原告:杭州哈尔斯实业有限公司，住所地:浙江省杭州市临安区青山湖科技城横畈产业区块。

统一社会信用代码:91330185056703397L。

法定代表人:吕丽妃，该公司总经理。

委托诉讼代理人:胡豪杰、程建强，浙江纬马律师事务所律师。

被告:浙江龙士达家居用品有限公司，住所地:浙江省台州市仙居县永安工业集聚区春晖中路1号。

统一社会信用代码:91331024773138482J。

法定代表人:张灵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人:童卫忠，北京盈科(杭州)律师事务所律师。

被告:浙江天猫网络有限公司，住所地:浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

统一社会信用代码:91330110571460916M。

法定代表人:蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:李庆浩，浙江正麦律师事务所律师。

原告杭州哈尔斯实业有限公司（以下简称哈尔斯公司）与被告浙江龙士达家居用品有限公司（以下简称龙士达公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。

哈尔斯公司的委托诉讼代理人胡豪杰，龙士达公司的委托诉讼代理人童卫忠，天猫公司的委托诉讼代理人李庆浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

哈尔斯公司向本院提出诉讼请求，请求判令:1.龙士达公司立即停止侵犯哈尔斯公司外观设计专利权的侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和模具；2.请求判令龙士达公司赔偿哈尔斯公司经济损失人民币200000元（其中包括为制止侵权行为支出的合理费用）；3.天猫公司停止帮助侵权行为，清理、删除网站上的被控侵权店铺的描述及产品信息；4.龙士达公司、天猫公司承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由:哈尔斯公司的涉案专利于2017年9月15日获得授权并取得相应证书，至今合法有效，但在2019年哈尔斯公司发现龙士达公司大量制造并在其经营的天猫旗舰店“longstar龙士达旗舰店”上销售和许诺销售侵犯原告专利权的产品，给哈尔斯公司造成重大经济损失。

龙士达公司答辩称，被控产品不是侵权产品，不构成近似，被控产品是现有设计产品。

天猫公司答辩称，天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不参与买卖，不承担侵权责任。

且已尽到事先提醒注意义务、事后合理注意义务，及时通知卖家自检。

哈尔斯公司要求天猫公司停止侵权，作为平台不从事经营业务，不存在侵权行为。

平台接到投诉后，依据本案证据材料及申诉材料，向浙江省知识产权研究与服务中心进行技术咨询，已经采取了必要措施。

本院组织当事人进行了庭审质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据以上有效证据和当事人庭审陈述，本院认定事实如下:

案涉专利名称为“杯（ＨＷ-420-54）”，专利权人为哈尔斯公司，专利号为ＺＬ20173008××××.9，该专利的申请日为2017年3月23日，授权公告日为2017年9月15日，目前处于有效状态。

案涉专利的外观设计专利权评价报告中公开了设计1主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。

其简要说明为:1.本外观设计产品的名称:杯（HW-420-54）；2.本外观设计产品的用途:本外观设计产品用于盛装液体；3.本外观设计产品的设计要点:在于形状；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或者照片:设计1立体图；5.指定基本设计:设计1。

2020年3月24日，浙江省永康市公证处公证人员根据哈尔斯公司委托代理人毛金海申请，使用公证处办公计算机登陆淘宝网站，通过“187××××9641”和密码登陆，在搜索栏中搜索“龙士达保温杯”，按方法进行操作后，点击当前第三张图片进入后，下拉页面至显示“细节展示”字样的界面，按方法进行操作后，分别点击“颜色分类”后的第一个、第三个、第八个图片选项，并分别加入购物车，产品在“ｌｏｎｇｓｔａｒ龙士达旗舰店”销售，提交订单并确认付款。

2020年3月25日，浙江省永康市公证处公证人员根据哈尔斯公司委托代理人毛金海申请，对其网上所购物品快递包裹签收进行保全证据公证。

当日一自称为“中国邮政”快递公司工作人员的男子来到永康市公证处一楼大门口，并要求“毛先生”签收包裹，毛金海上前要求签收，该快递公司工作人员在验查毛金海手持的手机信息后将该包裹交付给毛金海本人。

毛金海检查、确认后，当场签收了该包裹。

毛金海随后在本处办证大厅当场打开了包裹，并对该包裹内的物品进行了验查。

公证处工作人员全程监督了毛金海的签收、开包、取出物品的过程，后公证处工作人员将该物品装入箱内进行封存。

公证处工作人员对该包裹签收、打开及物品装箱封存前后进行了拍照。

庭审中，哈尔斯公司明确指控龙士达公司实施了制造、销售等侵权行为。

龙士达公司确认被控侵权产品系其销售。

经庭审比对，哈尔斯公司主张被控侵权产品与案涉专利外观设计构成近似。

龙士达公司认为二者不相同也不近似，区别在于:被控侵权产品杯身曲线是从开头开始的，哈尔斯公司专利产品系从三分之一处开始，有明显区别；水滴形装置是被控侵权产品系列的创新点；被控侵权产品杯底有美工线；被控侵权产品杯底是平面的，哈尔斯公司专利产品杯底有收口；被控侵权产品杯盖顶部弧形较大。

天猫公司认为二者不相同也不近似，区别在于:从杯子顶部线条对比，瓶口部分曲线开始位置不同，从杯子的设计空间看，杯子整体形状基本是长方形、圆形，细微的变化都会导致整体外观的变化。

本院认为，专利号为ＺＬ20173008××××.9的“杯（ＨＷ-420-54）”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人的合法权益应受法律保护。

哈尔斯公司作为专利权人，依法享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案主要争议焦点在于被控侵权产品是否落入案涉专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条  规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本院认为，案涉专利与被控侵权产品主要设计区别在于案涉专利与被控侵权产品底座、瓶颈、杯盖轮廓设计不同。

主要在于:1.根据被控侵权产品水平放置时立体图，其杯身曲线从杯顶开始，案涉专利杯身曲线从杯顶三分之一处开始；2.被控侵权产品有水滴型装置，案涉专利无该装置；3.被控侵权产品杯底部有美工线，案涉专利没有美工线；4.被控侵权产品杯底是平面而非有收口，案涉专利杯底有收口。

鉴于被控侵权产品与案涉专利外观存在多项区别，与案涉专利外观整体视觉效果差异明显，二者不相同也不近似，未落入ＺＬ20173008××××.9号外观设计专利权的保护范围。

哈尔斯公司提出的要求龙士达公司停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的主张亦不成立。

其要求天猫公司停止帮助侵权行为，清理、删除网站上的被控侵权店铺的描述及产品信息的请求亦不能成立。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  规定，判决如下:

驳回原告杭州哈尔斯实业有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告杭州哈尔斯实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判长盛峰

审判员缪蕾

人民陪审员俞秦芝

二〇二一年二月二十六日

法官助理刘筱彤

书记员黄亨

上诉人（原审被告）:江苏丰华热处理科技有限公司。

住所地:江苏省东台市南郊工业园区南北大道1号。

法定代表人:程高俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李玲玉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:无锡市鑫润工业炉有限公司。

住所地:江苏省无锡市锡山区锡北镇周家阁村。

法定代表人:金敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人:周晓东，江苏漫修律师事务所律师。

委托诉讼代理人:平梁良，江苏漫修律师事务所律师。

原审被告:烟台市圣力钢绳有限公司。

住所地:山东省莱阳市工业园B区珠江路1号。

法定代表人:荆涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李玲玉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

上诉人江苏丰华热处理科技有限公司（以下简称江苏丰华公司）因与被上诉人无锡市鑫润工业炉有限公司（以下简称无锡鑫润公司）、原审被告烟台市圣力钢绳有限公司（以下简称烟台圣力公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2018年12月28日作出的（2018）鲁02民初203号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月31日询问当事人。

上诉人江苏丰华公司、原审被告烟台圣力公司的委托诉讼代理人李玲玉、苏聪聪，被上诉人无锡鑫润公司的委托诉讼代理人周晓东、平梁良到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏丰华公司上诉请求:撤销原审判决第一、二项，驳回无锡鑫润公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由无锡鑫润公司承担。

事实与理由:（一）江苏丰华公司提交的视频资料及《金属制品》期刊应当作为认定事实的依据。

1.江苏丰华公司提交的视频虽系单方拍摄，但视频内容反映了拍摄全过程，视频画面清晰、内容完整且未经剪辑，能够客观反映案件事实，具有真实性。

2.在该视频中，可以清楚地看出湖北福星科技股份有限公司（以下简称福星公司）明火炉产品上印有江苏丰华公司的信息及联系方式，且该产品在2008年就已有运行数据，从外观来看，亦与原审法院现场勘验的涉案产品结构相同，与本案具有关联性。

3.2008年《金属制品》期刊中，江苏丰华公司自称其明火炉产品已被福星公司等多家公司广泛应用，这一事实可以与前述视频内容相互印证。

4.原审法院因江苏丰华公司未提交销售合同、发票等证据佐证，不认可前述视频资料的真实性和关联性。

相关合同和发票系由无锡鑫润公司和福星公司控制，江苏丰华公司已提供初步证据证明存在上述事实，原审法院应责令无锡鑫润公司提交，而不应将举证责任分配给江苏丰华公司。

（二）江苏丰华公司的现有技术抗辩成立。

1.2008年无锡鑫润公司在《金属制品》期刊公开宣传的MLQ-B型明火炉产品与其主张侵权损失所提交的证据中的产品型号相同。

期刊公开的MLQ-B型明火炉产品的技术方案亦与无锡鑫润公司享有的专利号为ZL20101015……、名称为“钢丝热处理明火炉”的发明专利（以下简称涉案专利）要求保护的技术方案相同，江苏丰华公司不构成侵权。

2.无锡鑫润公司在《金属制品》期刊所作广告已表明其涉案专利产品处于商业性的公开销售状态，任何人均可购买并了解其具体结构。

涉案专利技术已处于公众想了解即可了解的状态，构成使用公开。

（三）原审法院确定的赔偿金额过高。

1.原审法院在确定本案赔偿金额时，未综合考虑涉案专利在销售产品中的占比、技术贡献度及合理利润等因素。

2.涉案专利权利要求1限定的是“前部热风式、后部预混式、设置有排烟道的炉型结构”，而如何通过阀门控制炉温、设置工艺参数、运用自动化控制保障产品安全等为明火炉产品最核心的技术，从无锡鑫润公司提供的销售合同技术协议中亦可看出，明火炉产品涉及多条工艺线路，故涉案专利在该类产品中技术贡献度较小，价值较低。

无锡鑫润公司辩称:（一）江苏丰华公司提交的证据不能证明在涉案专利申请日前，无锡鑫润公司已经公开销售涉案专利产品，江苏丰华公司主张的现有技术抗辩不能成立。

（二）原审法院确定的赔偿金额合理。

涉案专利属于明火炉产品的核心技术，且属于发明专利，50万元的赔偿数额合法合理。

综上，请求驳回江苏丰华公司的上诉请求。

烟台圣力公司未提交书面答辩意见。

无锡鑫润公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年2月6日立案受理。

无锡鑫润公司起诉请求:判令烟台圣力公司、江苏丰华公司1.立即停止侵权行为，销毁侵权产品；2.赔偿无锡鑫润公司经济损失及合理维权费用合计100万元；3.承担本案诉讼费用。

事实与理由:烟台圣力公司、江苏丰华公司未经专利权人许可，擅自制造、使用涉案专利产品，损害了无锡鑫润公司的专利权。

江苏公司丰华公司原审答辩称:1.被诉侵权产品使用的是现有技术，不构成侵权；2.无锡鑫润公司的赔偿数额过高，且无法律依据。

烟台圣力公司原审答辩称:1.现有证据不足以证明烟台圣力公司有侵权行为；2.烟台圣力公司使用的热处理设备具有合法来源且支付了合理对价，不应承担责任；3.无锡鑫润公司要求的赔偿数额，没有法律依据；4.无锡鑫润公司涉案专利稳定性不足，烟台圣力公司已就涉案专利提出专利无效申请，目前已被受理。

原审法院认定如下事实:

2011年7月20日，涉案专利获得授权，专利权人为无锡鑫润公司，专利申请日为2010年3月23日，该专利处于有效状态。

无锡鑫润公司以涉案专利权利要求1确定保护范围。

该权利要求1记载:“加热段的前部设置为热风式结构，在炉膛两侧设置有热风烧嘴，烧嘴输入端设置有空气管与燃气管；加热段的后部设置为预混式结构，在炉膛两侧设置有预混合烧嘴，空气管与燃气管先连接至预混合器，再通过混合气管连接预混合烧嘴；在加热段设置一体的排烟道，内部设置换热器。

2017年7月16日，烟台圣力公司与江苏丰华公司签订《产品购销合同》，烟台圣力公司从江苏丰华公司处购买被诉侵权产品，产品型号为MFQ-B，价格170万元，烟台圣力公司已支付该对价。

原审法院到烟台圣力公司对被诉侵权产品进行了现场勘验，并对其相应技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征进行了比对。

经现场勘验比对并经原审当庭确认，被诉侵权产品具备与无锡鑫润公司要求保护的涉案专利权利要求1的技术特征相同的全部技术特征。

江苏丰华公司提出现有技术抗辩，并提交以下证据予以证实:

证据1.福星公司厂区内拍摄的涉案专利产品视频，证明无锡鑫润公司于2008年已向福星公司销售涉案专利产品，产品结构与涉案产品结构完全相同。

无锡鑫润公司质证称:真实性无法确认，关联性不认可；从形式上说，如此大的设备福星公司应有发票并应出庭作证；视频中电脑上有2008年的字样，其他没有任何与时间有关的信息，无法确认是2008年的，该证据也仅有印刷的地方与无锡鑫润公司有关。

证据2.2008年的《金属制品》期刊（CN41-1145/TG），倒数第五页明确记载无锡鑫润公司产品已被福星公司等多家厂商广泛应用，期刊中MLQ-B型的钢丝热处理炉的照片与江苏丰华公司提供的照片完全相同，证明无锡鑫润公司在2008年前已向多家厂商销售涉案专利产品，涉案产品属于现有技术，不构成侵权。

无锡鑫润公司原审质证称:真实性无法确认，无锡鑫润公司是在2008年申请专利以后才开始销售，且该证据广告页上看不出与无锡鑫润公司的涉案专利有任何关系。

另查明，江苏丰华公司系有限责任公司（自然人独资），注册资本1148万元，成立日期2013年10月21日，经营范围为热处理科技研发，热处理设备制造。

无锡鑫润公司为维权支出了相关费用。

原审法院认为:

（一）关于技术比对。

经比对，被诉侵权技术方案包含了与无锡鑫润公司要求保护的上述权利要求1的全部技术特征相同的技术特征，落入无锡鑫润公司专利权的保护范围，被诉侵权产品系侵害无锡鑫润公司专利权的产品。

（二）关于江苏丰华公司提出的现有技术抗辩。

江苏丰华公司提交的证据1系其单方拍摄，真实性难以确认，在其未能提交相应合同、发票等其他证据予以佐证的情况下，对该证据的真实性和关联性不予确认；对于证据2，其真实性予以确认，但该期刊中仅记载了无锡鑫润公司相关产品的图片及型号，且所记载的产品中并无与本案被诉侵权产品型号MFQ-B相同型号的产品，也未记载相关产品的技术特征，无法就技术方案进行比对，故该证据的关联性原审法院不予确认。

综上，江苏丰华公司关于现有技术抗辩的理由证据不足。

（三）关于责任承担问题。

烟台圣力公司虽购买并使用了被诉侵权产品，但该产品系其以正常商业模式从江苏丰华公司购买，并已支付了合理对价，因此，烟台圣力公司作为侵权产品的使用者，能够证明其产品的合法来源且已支付合理对价，在无证据证明其知道或应当知道是侵权产品而予以购买的情况下，不应承担本案侵权责任。

江苏丰华公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了无锡鑫润公司的发明专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额的确定，无锡鑫润公司提交的证据不能证明其因侵权遭受的损失情况及江苏丰华公司的获利情况，本案也没有专利许可使用费作为参考，故综合本案案情，根据涉案专利的特点、被诉侵权产品的价格、侵权行为的情节、烟台圣力公司以及江苏丰华公司的主观恶意程度等，同时考虑到无锡鑫润公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定江苏丰华公司赔偿无锡鑫润公司经济损失50万元，对无锡鑫润公司主张的过高部分，不予支持。

综上，原审法院判决:（一）江苏丰华公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品；（二）江苏丰华公司赔偿无锡鑫润公司经济损失及合理费用50万元；（三）驳回无锡鑫润公司对烟台圣力公司的诉讼请求；（四）驳回无锡鑫润公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，江苏丰华公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由无锡鑫润公司负担3450元，江苏丰华公司负担10350元。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，无锡鑫润公司向本院补充提交了4份证据:

证据1:《工矿产品购销合同》及发票，供方单位为无锡鑫润公司，需方单位为汉川市……公司（以下简称汉川福星公司），签订时间为2010年11月20日，产品名称为“36线中丝热处理作业线（含铅锅）”，货款总价270万元。

拟证明无锡鑫润公司与汉川福星公司签订的明火炉销售合同日期晚于涉案专利申请日。

证据2:汉川福星公司的工商信息。

拟证明汉川福星公司是福星公司的关联公司。

证据3:《产品购销合同》及发票，签订时间为2007年9月23日，供方为无锡鑫润公司，需方为福星公司，产品名称为明火炉烧嘴。

合同第二条载明:“……与原成套设备一致”。

拟证明其曾在2007年将明火炉喷嘴零件销售给福星公司，故无锡鑫润公司才在2008年《金属制品》期刊中将福星公司列为其客户之一。

证据4:《物资采购合同》，合同供方为无锡鑫润公司，需方为湘潭……公司钢丝绳厂，2009年5月签订，产品名称为煤气加热炉、铅液淬火炉，合同中并未显示具体型号。

拟证明老款的MLQ-B型明火炉与涉案专利对应的明火炉技术方案不同。

江苏丰华公司质证认为:认可证据1-3的真实性，但对其关联性和证明力有异议。

证据1与本案缺乏关联性，从江苏丰华公司提交的视频可见，无锡鑫润公司销售给福星公司三台明火炉，但该合同仅显示一台。

证据3中合同所涉产品明火炉烧嘴仅仅是明火炉的配件，单独采购明火炉烧嘴配件不合常理，且该合同第二条载明“与原成套设备一致”，说明福星公司曾购买过无锡鑫润公司的明火炉产品。

并且，结合2008年《金属制品》期刊中对无锡鑫润公司明火炉产品的宣传，无锡鑫润公司宣称明火炉产品已经被福星公司等公司广泛应用。

不认可证据4的真实性，湘潭……并非本案当事人，与本案缺乏关联性。

并且，该份合同所涉明火炉产品并非MLQ-B型号。

本院认证认为，结合江苏丰华公司的质证意见，本院认可证据1-3的真实性。

结合江苏丰华公司提交的视频资料，福星公司从无锡鑫润公司采购了三台明火炉产品，而证据1仅涉及一台明火炉产品。

证据3中“与原成套设备一致”的相关表述，可以证明在该明火炉烧嘴合同签订以前，双方存在“原成套设备”交易的可能性。

故证据1-3不能实现无锡鑫润公司的证明目的。

证据4并未显示明火炉产品的型号，不能实现无锡鑫润公司的证明目的。

二审中，本院委托湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）就福星公司所涉三台明火炉产品进行现场勘验。

2021年3月29日，武汉中院组织双方当事人前往湖北福星……公司（系湖北……有限公司的全资子公司，以下简称福星新材料公司），该公司法务部部长关某某参与勘验。

该公司一分厂厂房内存放有江苏丰华公司原审证据1视频资料中的三台明火炉产品，产品上标注有无锡鑫润公司名称及联系电话，每台产品包括6节箱体，前两节箱体为热风式，后四节箱体为预混段。

武汉中院现场对三台明火炉产品的外部技术特征进行了拍摄。

该产品加热段设有排烟道，排烟道设在箱体顶部，产品内部设置有换热器。

武汉中院现场询问了该公司一分厂厂长段某某。

段某某述称，有两台明火炉产品是2008年前安装的，另一台稍晚，三台明火炉产品的结构一致。

关于三台明火炉产品的购买时间。

关某某陈述称，福星新材料公司查找了会计凭证，无锡鑫润公司在2008年与该公司签订过采购合同，是关于镀锌作业线36头产品，用于一分厂；另外，2009年还签订过明火炉、淬火炉的购销合同，用于钢帘线分厂（帘线五期），但没有找到技术协议。

在武汉中院勘验三台明火炉产品运行记录过程中，福星新材料公司控制室操作员王某某述称:上述三台明火炉产品，其中两台是2006年安装的，另一台是2007年安装的。

明火炉控制室操作柜内的打印机显示的生产时间为2006年。

关于明火炉运行的数据，王某某称:该系统交付时配装的是Windows2000系统，没有配套升级，不好查询，且硬盘坏过几次，但该控制室一直由其操作。

武汉中院向福星新材料公司调取三台明火炉产品的销售发票与合同，福星新材料公司提供了如下证据:

调取证据1:产品购销合同及增值税专用发票2张，福星公司与无锡鑫润公司于2008年12月16日签订。

货物名称显示“天然气内加热镀锌作业线”，单位“条”，数量“1”，备注“一分厂”，总价为148万元，合同有效期限“2008年12月16日至2009年12月16日”。

2张增值税专用发票由福星公司开具给无锡鑫润公司，应税劳务名称为“天然气内加热镀锌作业线”，开票日期均为2009年4月22日，价税合计金额均为74万元。

调取证据2:产品购销合同及增值税专用发票6张。

产品购销合同由福星公司与无锡鑫润公司于2009年8月22日签订。

货物名称显示“奥氏体明火炉”“索氏体淬火炉”，单位“部”，数量各“2”，交货日期“2010年2月28日前交货”，备注“帘线五期三万吨电镀线配套”，总价为445万元。

其他约定事项记载，“一台交货为2010年2月28日交货，一台交货为2010年4月30日交货”。

合同有效期限“2009年8月22日至2010年10月22日”。

增值税专用发票均由福星公司开具给无锡鑫润公司。

其中应税劳务名称为“索氏体淬火炉”的2张，开票时间分别为2010年5月7日、2010年9月7日，价税合计金额均为63万元；应税劳务名称为“奥氏体淬火炉”的4张，开票时间分别为2010年5月7日、2010年5月12日、2010年9月7日（2张），价税合计金额均为79.75万元。

针对此次现场勘验及福星新材料公司提供的证据，无锡鑫润公司质证认为，认可勘验的三台明火炉结构与涉案专利一致，但没有确切证据证明三台明火炉的销售日期。

首先，福星新材料公司的两名员工陈述的产品安装时间不一致。

其次，没有证据证明控制室操作柜内的打印机等零件属于原装零件，打印机等零件上的生产日期2006年不能代表整台明火炉产品的安装时间。

再次，关于控制柜电脑的运行记录，现场工人陈述因为数据量大，硬盘已经更换了好几次，之前的数据已无法查到。

但是江苏丰华公司在2018年却拍摄到了2008年的运行数据，真实性存疑。

福星新材料公司提供的发票上显示的产品与三台明火炉产品无法对应，且没有找到2010年之前三台明火炉的合同，无锡鑫润公司也从未向福星公司销售过涉案明火炉产品，仅凭工作人员陈述或者零件上的生产时间，无法证明明火炉产品的销售日期。

江苏丰华公司质证认为，认可勘验的三台明火炉产品结构与涉案专利一致，对福星新材料公司提供的证据真实性、合法性和关联性均予以认可。

销售合同及对应发票可以证明此次勘验的明火炉产品至少一台系2009年之前已经销售。

并且，福星新材料公司的多位员工在询问中明确陈述，上述明火炉产品的安装时间早于涉案专利申请日。

本院认证认为，结合无锡鑫润公司、江苏丰华公司的质证意见，本院认可福星新材料公司提供的证据的真实性、合法性。

上述证据与本案的关联性，将结合本案事实综合认定。

福星新材料公司一分厂厂长段某某、控制室操作员王某某虽然对三台明火炉的安装时间表述略有差异，但是并无本质矛盾，且因产品设备安装时间距今已十余年，记忆存在一定模糊尚属合理，本院将结合本案其他证据予以综合认定。

本院认为，结合本案事实以及当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题是江苏丰华公司主张的现有技术抗辩能否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条  规定:“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”该法第二十二条第四款规定:“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条  第一款  规定:“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条  规定的现有技术。

本案中，江苏丰华公司提出两项现有技术抗辩，分别为2008年《金属制品》期刊以及福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品。

（一）关于2008年《金属制品》期刊

江苏丰华公司提交的2008年《金属制品》期刊公开时间早于涉案专利申请日，可以作为本案的现有技术。

在该份期刊中，无锡鑫润公司对该公司燃气明火炉的主要特点进行了文字和图片介绍。

文字内容中虽然提及“炉体多段组合，两侧各设多个烧嘴”“优化选用不同的燃烧技术，保持炉内空燃比恒定”，但是并未公开前段采用热风式结构、后段采用预混式结构的技术特征。

期刊所附产品图片中“MLQ-B型燃气明火钢丝热处理炉”，因实际明火炉产品体型较大较长，而期刊图片较小，难以清楚分辨所涉产品的具体技术特征，亦难以与被诉侵权产品进行技术特征的比对。

故，江苏丰华公司关于2008年《金属制品》期刊所提出的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。

（二）关于福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品

原审中，江苏丰华公司提交了其单方拍摄的三台明火炉产品视频资料，主张上述产品交付时间早于涉案专利申请日，构成涉案专利申请日前的现有技术。

上述视频资料的真实性、所涉三台明火炉产品的销售时间以及所采用的技术方案是认定该项现有技术抗辩能否成立的关键。

二审中，无锡鑫润公司否认视频资料中的明火炉产品系该公司在涉案专利申请日前销售，并向本院提交了该公司2007年、2011年与福星公司及其关联公司签订的采购合同等证据。

但是2011年签订的合同仅涉及一台明火炉产品。

2007年签订的合同虽然交易产品为明火炉烧嘴，但是根据合同中记载的“……与原成套设备一致”等内容，两公司存在2007年以前进行过明火炉产品交易的可能性。

为了进一步查明相关事实，二审中，本院委托武汉中院对前述三台明火炉产品进行现场勘验，进一步查明了涉案三台明火炉产品的事实。

1.关于明火炉产品的技术特征。

经现场勘验，上述产品加热段前两节采用热风段，炉膛两侧设置有热风烧嘴，烧嘴输入端有空气管和燃气管；加热段后四节为预混段，在炉膛两侧设置有预混合烧嘴，空气管与燃气管先连接至预混合器，再连接预混合烧嘴。

根据福星新材料公司陈述，加热段设有排烟道，内部设置有换热器。

被诉侵权产品被诉落入涉案专利保护范围的全部技术特征与福星新材料公司的上述明火炉产品的相应技术特征相同。

2.关于明火炉产品的销售时间。

针对三台明火炉产品，福星新材料公司提供了两份产品购销合同及对应的增值税专用发票。

上述合同中，销售方均为无锡鑫润公司，买受方为福星公司，虽然福星新材料公司无法提供与合同对应的产品说明书等技术文件，以使合同与产品形成严格对应关系，但是综合在案证据，可以认定福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日具有“高度盖然性”，具体理由如下:

第一，在案证据能够形成相互印证关系，基本证明福星新材料公司厂房内的明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日的事实。

首先，无锡鑫润公司在2008年（早于涉案专利申请日）的《金属制品》期刊中宣称其产品已被福星公司等多家公司广泛应用。

其次，无锡鑫润公司提交的2007年明火炉烧嘴合同中记载的“……与原成套设备一致”的内容可以证明该公司与福星公司以前存在成套产品交易的较大可能性。

再次，福星公司系无锡鑫润公司客户，没有证据证明福星公司与江苏丰华公司存在合作关系，因此，福星新材料公司两位员工的陈述具有一定的可靠性。

第四，王某某“其中两台是2006年安装”的述称，与段某某“有两台明火炉产品是2008年前安装”的述称并无实质矛盾。

最后，上述福星新材料公司的证人证言与该公司提交的相关产品购销合同及对应的增值税专用发票、明火炉控制室操作柜中部分部件实际标注的生产日期等能够形成相互佐证的关系。

故本院认定，在案证据已经能够基本证明福星新材料公司厂房内的明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日的事实。

第二，无锡鑫润公司未就福星新材料公司厂房内明火炉安装时间提出相反证据或作出合理说明。

首先，前述三台产品机身上印有无锡鑫润公司企业名称和联系电话，无锡鑫润公司虽然否认上述产品系其销售给福星公司，但未举示相关反证证明其主张。

其次，无锡鑫润公司作为销售方，理应持有相关销售合同证据，更应清楚福星新材料公司厂房内产品的具体安装时间，但其仅提交了2007年、2011年与福星公司及其关联公司的采购合同，并不包含武汉中院向福星新材料公司调取的两份合同及相关票据，且仅简单否认相关销售及安装时间，并未提供相应直接证据支持。

综上，现有证据合理表明，无锡鑫润公司在涉案专利申请日前，已经向福星公司销售了目前存放于福星新材料公司厂房内的明火炉产品。

综上所述，本案在案证据可以证明在涉案专利申请日前，无锡鑫润公司已经向福星公司公开销售明火炉产品，且该明火炉产品与被诉落入涉案专利权利要求1保护范围的全部技术特征相同，故江苏丰华公司的现有技术抗辩成立。

原审法院针对江苏丰华公司提出的现有技术抗辩，未能进一步调查核实，仅以证据形式存疑为由未予采纳，适用法律有所不当，本院予以纠正。

综上所述，江苏丰华公司的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:

一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初203号民事判决；

二、驳回无锡市鑫润工业炉有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由无锡市鑫润工业炉有限公司负担。

二审案件受理费8800元，由无锡市鑫润工业炉有限公司负担。

本判决为终审判决。

微生物发明专利的侵权认定

——（2020）最高法知民终1602号

近日，最高人民法院知识产权法庭审结一起侵害食用菌菌种发明专利权纠纷案，明确了对于仅用微生物保藏编号进行限定的权利要求的侵权判定规则。

上海丰科生物科技股份有限公司（以下简称丰科公司）系专利号为201310030601.2、名称为“纯白色真姬菇菌株”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。

涉案专利的权利要求为：“一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏编号是CCTCC NO：M2012378。”

丰科公司认为天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司（以下简称绿圣蓬源公司）、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司（以下简称鸿宾禾盛公司）在北京新发地农产品批发市场销售的菌类产品侵害其涉案专利权，故向北京知识产权法院提起侵权诉讼。

原审法院经审理认为，由于涉案专利要求保护的是一种微生物，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，形态学特征判断和分子生物学特征判断缺一不可，而分子生物学特征判断必须借助相关的方法、试剂、仪器在实验室中才能完成。

经委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见显示，基于纯白色真姬菇的性状、ITS基因序列和所述特异975bpDNA片段的特点，根据比对结果可以判断出鸿滨牌白玉菇与涉案专利所要求保护的纯白色真姬菇属于同一种菌株。

原审法院据此认定被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，判决绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司停止侵权并各自赔偿丰科公司经济损失100万元。

绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司不服一审判决，提出上诉，其主要上诉理由为，本案鉴定中对于分子生物学特征的检测，应当采用全基因序列检测方法而非采用涉案专利说明书中记载的基因特异性片段检测方法，采用后者将会扩大涉案专利权的保护范围。

最高人民法院经审理认为，虽然涉案专利权利要求书中没有对所涉菌株结构、生理生化特性作出明确限定，但是微生物领域可以采用保藏号的方式限定，通过保藏号保证能获得菌株的DNA指令即可。

由于另有分子标记专利对鉴定方法进行保护，涉案专利说明书记载的鉴定方法没有必要写入权利要求书中。

因此，用涉案专利说明书记载的鉴定方法对被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围进行鉴定，并未超出对涉案专利权利要求保护的微生物品种的保护范围。

本领域公知，SCAR分子标记技术是在RAPD基础上发展起来的，其结果不受外界环境因素和生长发育阶段的影响，直接反映被鉴定菌株的遗传本质。SCAR分子标记可以通过获得某个菌株的“株特异性”标记来实现菌株的鉴定。

本案中，涉案专利说明书明确记载了所述保藏菌株具有特有的SCAR分子标记975bp片段，以该SCAR分子标记作为检测指标，并结合形态学以及ITS序列分析对被诉侵权菌株进行鉴定的方法是合理且可信的，该判断方法并没有扩大涉案专利权的保护范围。据此，最高人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。

本案系首例涉及微生物发明专利侵权纠纷案，最高人民法院在本案中充分发挥知识产权审判职能作用，厘清了用微生物保藏编号进行限定的权利要求保护范围的认定及侵权判定规则，彰显了依法严格保护知识产权、妥善维护权利人合法权益的司法导向，对该类案件的审理提供了有益探索和重要参考。

（来源：最高人民法院知产法庭）

临时规避

临时规避，法律上并没有这个术语，是我刚刚自创的，主要是想描述专利侵权诉讼中被告的下列这种操作：

被告以某种机会得知原告即将展开维权，因此，提前做好了准备，在原告向其取证的时候，进行了一次临时的专利规避，将不侵权的产品作为证物提供给了原告。

这种临时规避往往具有下列特点：

第一，是成功的规避。这个提前准备好的证物一定是不侵权的，至于不侵权的理由，可能有两种情况：技术方案上的不侵权（即不落入保护范围），或者法律关系上的不侵权（比如从市场上购买原告自己的产品，从而能行使权利用尽的抗辩）。

第二，市场无价值或者技术方案不稳定。比如，市场无法接受这款规避产品的实际售价；或者侵权人自身无法承受其成本；或者该技术方案将导致产品的寿命急剧缩短、性能急剧降低。这决定了，这种规避具有临时性，不可能长期实施。在完成这次规避之后，侵权人不得不回到侵权的技术方案上面去。

第三，时间上是对应原告的取证行动。被告事先得知了原告的取证行动，刻意准备好了规避的证物，目的就是安全度过原告的这次侵权诉讼。

让我们先来看两个例子：

 第一个例子来自：罗云律师的公众号 

罗云律师的公众号记录过这么一个故事：他亲自办理的关于2mm定生死的专利侵权诉讼案件，罗云律师代理被告。

原告起诉被告侵权，也许是嫌麻烦，也许是经验不足，原告竟然没有购买侵权产品，也没有要求法院进行查封，在法庭辩论的时候，原告允许被告自行提供相同型号的涉案产品作为被诉侵权产品，以用作与专利权利要求的比对，并且当庭承认被告提供的产品与原告认定的侵权产品完全相同。

在被告提供侵权产品的过程中，被告律师已经与被告完成了对侵权产品的修改，但该修改仅仅变动了2mm，使原告的律师在庭审的时候根本看不出来有任何变化，从而承认了被告提供的涉案产品就是侵权产品。

但这2mm就是专利是否侵权的界限，因为原告的专利明确限定A部件安装于B部件，但被告提供的产品则是A部件与B部件之间间隔了2mm，所以A部件是不可能安装于B部件的，A部件与B部件之间不存在安装关系，A部件是安装在其他部件的。

当然，被告之前生产销售的产品，其实已经落入了保护范围了，但修改之后的产品并没有落入保护范围。

案件结果，毫无疑问是判决不侵权。

 第二个例子来自：我自己的办案实践 

我自己的办案实践中遇到过这么一个故事：我给某位专利权人办理专利侵权案件，通过微信和侵权人取得了联系，并且在微信上谈妥了购买，付款下单买来了产品。

侵权人的产品和权利人的产品做得十足相像，仅有几条细线的差异。按照计划，我们在公证处收到了通过物流送来的产品，却敏锐地发现：这产品竟然是权利人自己生产的。

原来，是侵权人专门从外地调货，从权利人的经销商处暗暗买来权利人的产品，然后用于这次的交付，试图”以真乱假“。严格来说，”以真乱假“也可以单独作为黑魔法的一种，不过，它当然也是属于”临时规避”。

如果我们没有发现，那么，侵权人将来就可以在法庭上从容地称：”产品是权利人自己已经售出的产品，权利用尽，我合法进货后转卖，不是侵权行为“。若如此，权利人的诉讼计划就会全盘落空，在行业内也落下一个笑话。

所幸我们及时发现，并更换了取证方式再次取证，才取到了侵权人自己生产的侵权产品。

“临时规避”作为一种黑魔法，最厉害的地方还是杀人于无形。如果原告没有及时发现问题，甚至没有意识到被告的规避动作，那么案件将会顺理成章地败诉，原告的维权目的完全无法实现。原告还以为自己的败诉是对被告产品的调查不够充分不够细致才导致的，也有的原告会认为是请的律师不行。

此后，被告仍然会生产侵害原告专利权的产品，甚至开始大张旗鼓地生产、销售，而原告很可能将对被告在自己眼皮子底下进行的侵权行为视而不见——因为原告自己都认为“上次打过了，它是不侵权的”。

如何破解“临时规避”

第一，绝对保护维权信息。专利权人要维权这件事情（不管有没有包含要针对谁进行维权的信息），在完成取证之前，都应该是绝密的，不能透露给任何人，尤其是不能透露给本行业的竞争对手。

否则，一旦让竞争对手（侵权人）意识到你马上要有一波维权行动，那么他们就可能开始准备相应的应对措施。如果他们咨询了律师，律师很可能会告诉他如何识破取证人，又如何不露声色地把规避产品送到取证人手上。

第二，取证动作尽可能自然，符合行业惯例。即使维权信息事先没有透露过，但有些侵权人由于有专利诉讼的经验，存在识破取证的可能。

特别是，当取证人的行为不合常理的时候。一种情况是采购数量不符合行业交易惯例：如果某种耗材（如扎带）是侵权产品，行业内的客户一般都采购几万个起步，这时候你去找侵权人，只采购几个，那么就立马显得很可疑。

另外还有一种情况，就是取证人对侵权人所报的高价完全不砍价的情况：比如正常卖1万元的设备，侵权人为了试探，故意报5万元以上的高价，如果取证人完全不还价，一口答应下来，就暴露了“不在乎价格”“不清楚行情”的两点情况，而这两点在侵权人眼里就非常可疑。

最终结果，要么是侵权人以没有货为由，拒绝交付，取证目的无法达成；要么就是本文所说的临时规避。

（本文作者：盈科王伟麟律师 来源：微信公众号 盈科东莞律师事务所）

侵犯商业秘密案件中，由于案件专业性较强，当事人为取得诉讼有利地位往往会在诉讼前自行委托有关鉴定机构作出鉴定，而当事人自行委托鉴定的鉴定结论法律性质如何，以及是否可以作为定案依据，法律对此没有明文规定。知函博士通过分析最高人民法院发布的典型案例“‘优选锯’侵害技术秘密纠纷案”，将该案关于自行委托鉴定意见效力的裁判要旨总结如下，供读者参考。

案号索引

（2019）最高法知民终7号

裁判要旨

其一，当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，经过审查质证满足相关规定的，可以作为审理依据。

其二，当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，另一方当事人有证据证明该鉴定结论违反鉴定程序、证据三性、具有实质性错误或有其他证据和理由足以反驳的，该鉴定意见的结论法院不予采纳。

法院认为

（一）原审法院对相关事实的认定

2017年8月22日，上科司鉴所根据优铠公司委托，将在青岛展会上所见的路启公司制造并用于销售的Ｆ308、Ｈ18优选锯采用的技术方案，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同进行鉴定，出具上科29-1号报告。该报告的鉴定意见为：青岛展会上所见的路启公司制造并用于销售的Ｆ308、Ｈ18优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。上科29-1号报告的鉴定人为吴某、程某某、宋某。

2017年10月12日，上科司鉴所根据优铠公司委托就路启公司制造并用于销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同，出具上科29-2号报告，在该报告中，上科司鉴所确认的优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的秘密信息与上科29-1号报告确认内容相一致。该报告的鉴定意见为：    

1. 路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。

2. 路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200型优选锯涉及的使用企业包括：河北贝尔木业有限公司（以下简称贝尔公司）、鲁丽公司、金华市高文画材有限公司、龙口龙衡达金属制造有限公司、昌邑市富彬家居有限公司（以下简称富彬公司）、高密市瑞龙木业加工厂、江西祖华家具有限公司、江西团团圆家具有限公司、赣州市南康区昭玺家具有限公司（以下简称昭玺公司）、江西宏伟机电设备有限公司（以下简称宏伟公司）、漳州市旺佳美工贸有限公司、漳州市益宏工贸有限公司、漳州市群益木业有限公司（以下简称群益公司）、华安龙达木业有限公司、龙岩市金源木业有限公司、东莞市和风家具有限公司、贵州剑河园方林业投资开发有限公司，总计超过18台。

3. 本项鉴定注意到：上海市科技咨询服务中心依据上海市公安局奉贤分局的要求，之前出具了上科21号报告、上科21-1号报告，该两份报告也涉及了本项鉴定的当事人和优选锯技术；鉴定中涉及的路启公司制造并销售的Ｂ200优选锯产品的技术方案及技术特征，与本项鉴定中路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯所采用的“边测量边锯切的设计”技术方案及技术特征实质相同。上科29-2号报告的鉴定人为吴某、程某某、宋某。

2018年1月至7月，宏伟公司、昭玺公司、富彬公司、贝尔公司、群益公司出具的单位证明等材料中均明确表示没有接待过优铠公司和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。

2018年12月21日，上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某根据优铠公司申请在原审庭审中出庭作证，宋某、吴某作证的主要内容包括：1. 宋某、吴某参与了上科29-1号报告的现场勘验。吴某参与了上科29-2号报告的部分现场勘验。2. 宋某表示优铠公司“边测量边锯切的设计”的技术信息中……本案保密内容……3. 宋某、吴某均表示在上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程中，司法鉴定人对鉴定设备进行了观察和拍照、录像，但不对鉴定设备进行操作或者测试。吴某表示，其参与的上科29-2号报告的现场勘验中，只在现场有工作人员配合的情况下才会运行设备，印象中其参与现场勘验的设备并未全部运行。

原审法院要求上科司鉴所就上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程向原审法院出具说明及相关凭证，并于2019年1月3日发函，调取了上科司鉴所就其作出上科29-1号报告、上科29-2号报告的档案材料。2018年12月25日，上科司鉴所向原审法院出具《上海路启机械有限公司客户现场设备勘查情况说明》上科29-2号报告。经原审法院审查，上科29-1号报告、上科29-2号报告及其档案材料中仅见部分设备照片、视频、厂房照片，未见鉴定专家讨论会签到单；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等相关材料。

（二）关于原审法院未采纳上科29-2号报告是否有误

《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。第二十七条规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。

本案中，根据原审法院查明的事实，首先，上科29-2号报告中17处现场勘验虽然附有图片和说明，但是相关司法鉴定人仅参与了其中的3处。其次，上科29-2号报告的档案材料均未见鉴定专家讨论会签到记录；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等必须存入鉴定档案的鉴定材料。再次，上科29-2号报告中涉及的宏伟公司、昭玺公司、富彬公司、贝尔公司、群益公司均出具相关说明，表示没有接待过优铠公司和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。因此，上科司鉴所上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院对于上科29-2号报告未予采纳并无不当。优铠公司的相关上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

知函解读

1. 当事人自行委托鉴定所得鉴定结论，经审查质证，满足《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《司法鉴定程序通则》等相关规定的，可以作为审理依据。

本案中，原审法院和二审法院最终虽未采纳优铠公司自行委托的上科司鉴所出具的上科29-2号报告，但未采纳原因是上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，从分析过程可看出，原审法院和二审法院并不因该鉴定报告是一方当事人自行委托而直接否定报告效力，而是对于鉴定报告的鉴定程序是否适合法律和行业规定，鉴定意见是否满足证据三性进行审查和质证。由此可得，当事人自行委托鉴定所得鉴定结论，如能满足司法鉴定程序和民事诉讼证据相关规定，是可以作为审理依据使用的。

此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。法律没有直接规定该鉴定结论无效，而是规定如果对方当事人有相反证据反驳并申请重新鉴定的，应当支持，由此可推，如果对方当事人没有相反意见或没有足够证据和理由反驳和申请重新鉴定，当事人一方自行委托所得鉴定意见，是可以作为审理依据采用的。

2. 当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，另一方当事人有证据证明该鉴定结论违反鉴定程序、证据三性、具有实质性错误或有其他证据和理由足以反驳的，法院对该鉴定意见的结论不予认可。

本案中，由于优铠公司自行委托上科司鉴所所出具的上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院和二审法院均不予认定。

再比如，在俞锡贤、杭州益生宜居建材科技有限公司与金华市欣生沸石开发有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案【(2009)浙知终字第70号】中，原告欣生公司以其自行委托的鉴定机构所作的《质量鉴定报告》的结论，主张被告侵犯了其商业秘密，但是最终二审法院在法庭质证中认为该鉴定报告仅依据相关科技查新报告、评估报告、检测报告作出，无双方产品实物的鉴定分析，亦无双方产品的生产线、生产工艺的现场保全、评定，且评估、检验报告等仅记载依照国家标准对产品进行的相关检测，不具备应有的参考价值，缺乏证明力，故不予采纳。

3. 当事人自行委托鉴定机构鉴定时，为提高鉴定意见采纳概率，应当注意以下几点：第一，委托有资质的鉴定机构。优先考虑《人民法院司法鉴定人名册》以及司法部以及地方省级司法行政管理部门根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所赋职权核准颁发司法鉴定资质的司法鉴定机构。第二，对于满足回避条件的，注意向鉴定机构申请回避。在鉴定机构确定鉴定人员之后，对司法鉴定人本人或者其近亲属与本人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当向鉴定机构申请回避。第三，委托第三方取证。当事人在对鉴定材料进行取证时，可以委托有资质的第三方进行取证，并由第三方对证据进行保存，出具附有签字的取证文件，于开庭前提交。第四，明确涉密点。在鉴定之前要尽量明确鉴定范围和涉密点。第五，保证鉴定材料的完整真实。当事人在向鉴定机构提供鉴定材料时，要保证检验材料的来源、保管、送检应当符合法律法规的规定，检验材料充足、可靠。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

企业与劳动者签订了竞业限制协议或者在劳动合同中签订了竞业限制条款，如果任何一方违法解除劳动合同，是否会导致竞业限制协议或者劳动合同中的竞业限制条款无效呢？这不仅事关劳动者的自由择业的劳动权的保障问题，还涉及企业的商业秘密保护问题，事关重大。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第七条规定以及最高人民法院负责人就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问的官方回答：用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制的约定没有影响，劳动者还要继续履行竞业限制的约定义务。

司法解释

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第七条规定：

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

答记者问

问：用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制是否有影响，劳动者还要继续履行竞业限制吗？答：我们认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单位违法解除劳动合同，《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措施，以制裁用人单位的违法解除行为。用人单位承担了相应法律责任后，劳动者和用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。《解释（四）》正是基于上述法律原理作出了规定。这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护，否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务，会导致市场公平竞争秩序的紊乱。因此，《解释（四）》将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离，有助于正确区分二者的关系。

（来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

2021年9月27日，最高人民法院公布了十件反垄断和反不正当竞争典型案例，在“必沃”技术秘密许可使用合同纠纷案中，最高人民法院通过具体案例明确了商业秘密刑民交叉案件的处理原则，既避免了民事诉讼当事人以涉嫌犯罪为由干扰民事诉讼程序的正常进行，保证民事案件的公正和及时处理，也避免了公安机关以经济纠纷为由拒绝刑事立案，导致刑事责任与民事责任混淆，影响司法公正和权威。知函博士将通过最高人民法院公布的这则典型案例解读商业秘密刑民交叉案件的处理原则与方法，供读者参考。

案号索引

（2019）最高法知民终333号

基本案情

宁波慈星股份有限公司（以下简称慈星公司）认为宁波必沃纺织机械有限公司（以下简称必沃公司）违反协议约定，利用慈星公司要求保密的技术图纸生产横机设备的行为，侵害了慈星公司的商业秘密，遂诉至法院。浙江省宁波市公安局针对必沃公司涉嫌侵犯商业秘密罪有关事项立案侦查。一审法院认为，浙江省宁波市公安局侦查的事实涵盖了涉案协议和图纸相关内容，故裁定移送公安机关处理。必沃公司不服，向最高人民法院提起上诉。

裁判要旨

二审法院认为，本案系慈星公司以必沃公司违反合同约定为由所提起的合同之诉，系技术秘密许可使用合同法律关系。而浙江省宁波市公安局所立案侦查的必沃公司涉嫌商业秘密犯罪，系必沃公司涉嫌侵犯慈星公司商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生的法律关系，分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪，仅是二者所涉案件事实具有重合之处。一审法院应将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送浙江省宁波市公安局，但也应继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷，故裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。

商业秘密刑民交叉相关司法解释

（一）最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十二条、二十三条和二十五条具体规定了民事程序和刑事程序之间的协同：

第二十二条规定了刑事诉讼程序中形成的证据调取和采信。在民事诉讼程序中，如当事人申请法院调查搜集刑事诉讼程序中所形成的证据，在不影响刑事诉讼案件办理的情况下，法院可以准许并调取。“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。”

第二十三条规定了刑事诉讼案件判决中关于损害赔偿的效力。如果当事人主张刑事判决已经确认的违法所得或者违法获利作为民事诉讼案件中民事赔偿数额的，人民法院应予支持。该条规定了在先刑事生效判决就损害赔偿金额的即判力。“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”

第二十五条规定了刑事诉讼和民事诉讼的推进顺序，这里是典型的刑民交叉问题处理。“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”即，在侵犯商业秘密刑民交叉案件中，“先刑后民”的处理方式可以但不必然。

（二）最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定了刑民交叉案件的程序选择方式：

第十条规定了基于不同法律关系的刑民交叉案件应当分别处理、同时推进。“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”

第十一条规定将不属于经济纠纷的涉嫌犯罪案件移送公安或检察院，最终达成民消刑起的结果。“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”

第十二条规定的是人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

知函解读

（一）案情分析

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案中，由于两案并非基于同一法律事实所产生的法律关系，仅是所涉案件事实具有重合之处。此时，一审法院可以在移送犯罪嫌疑线索的同时，继续审理该商业秘密许可合同纠纷案件。最高法院认为，在涉及法律关系不同的前提下，应当允许民刑程序同时推进、相互协调，既保证了民事案件的公正和及时处理，又防止民事诉讼当事人恶意利用刑事诉讼干扰民事诉讼程序的正常进行，值得赞同和肯定。

（二）一般刑民交叉案件的处理原则

 在司法实践中，如何协调刑事和民事程序成为审判实践中的难题。在司法审判过程中，一方面由于我国传统的“重刑轻民”的思想根深蒂固；另一方面由于刑事证据要求排除合理怀疑，该要求明显高于民事证据的高度盖然性标准，一般会认为刑事判决的准确性要高于民事判决而采用“先刑后民”的处理方式。但是由于商业秘密的秘密性和取证难问题，“先刑后民”是否适合商业秘密案件值得进一步探讨。

1. 司法实践中，侵犯商业秘密案件采用“先刑后民”有以下困境： 

其一，商业秘密案件要有明确商业秘密的权利归属以及是否侵权的问题，该问题属于私权问题，需要通过“相似+接触-合理来源”这一证明标准来证明，同时结合商业秘密的基本特征进行分析确定。如果由公安机关对权利归属及是否构成侵权来进行认定，可能会超出办案人员的知识体系范围，从而导致对商业秘密的权利属性无法作出准确判断。

其二，由于商业秘密案件取证难的特点，有不少权利人会利用公权力机关，即，假刑事诉讼之名来为后续的民事诉讼取得相关证据，利用公安机关的公权力谋取自己的私利。在商业秘密侵权案件中，由于刑事法官往往侧重于侵权行为的危害性，通过危害行为和危害结果认定侵权人构成了侵犯商业秘密罪，忽略了权利属性的认定。但是在后续的民事审理过程中，却发现该信息属于公知领域内的信息，并不构成商业秘密，或者权利人并非适格主体。从而产生基于同一法律事实案件的民、刑判决自相矛盾的情形。

2. 司法解释表明侵犯商业秘密刑民交叉案件并不必然适用“先刑后民”的处理顺序：

最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”即，只有当事人主动请求中止民事案件，并且法院审查后认为必须以关联刑事案件的审理结果为依据的，才应当予以支持。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

竞业限制不仅涉及企业的商业秘密权，也涉及劳动者的就业权。为了保护企业的商业秘密，劳动者在竞业限制期间不能运用自己掌握的知识和技能为原雇主的竞争对手提供服务，也不能自行经营或者从事与原用人单位存在竞争关系的业务，从而失去了在自己熟悉领域就业的机会。实际上作为竞业限制的劳动者多为企业的高级管理人员或者高级技术人员，因为长期从事自己擅长的领域，竞业限制对其影响是客观存在的。虽然说竞业限制并非使劳动者完全脱离原行业，但是竞业限制确实使劳动者的就业权无法完全实现。因此，竞业限制的本质是劳动者通过约定同意让渡了自己的部分就业权。正因为如此，企业需向承受了竞业限制不利后果的劳动者支付经济补偿金，保障劳动者在竞业限制期间的基本生活。

实践中，有些企业在劳动合同中约定有竞业限制条款，但是没有约定经济补偿金。对于这样的竞业限制条款，其有效吗？我国理论界与实务界存在三种不同的观点：

观点一：没有约定经济补偿金的竞业限制条款属于无效条款。    

理由主要有：一是，没有约定经济补偿的竞业限制条款显示公平，应当认定无效条款。二是，根据《劳动合同法》第二十六条之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效。对于没有约定竞业限制补偿的协议，应当依照上述法律认定其无效，以保护劳动者的就业权和生存权。

观点二：没有约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。        

江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件的指导意见（2019）》第十三条规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有约束力。劳动者依约遵守了竞业限制条款，但用人单位未按约定支付经济补偿，劳动者请用人单位支付经济补偿的，应予支持。双方没有约定经济补偿标准或者约定的经济补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准，劳动者请求按照《江苏省劳动合同条例》第十七条规定的标准补足的，应予支持。用人单位在竞业限制期限届满前已通知劳动者解除竞业限制条款，劳动者请求继续履行竞业限制条款并支付经济补偿的，不予支持。

观点三：没有约定经济补偿金的竞业限制条款应当认定为有效。       

理由主要有：认定此类竞业限制条款无效，不利于建立正常有序的市场秩序，也不利于保护用人单位的合法权益；认定此类合同有效并同时保证劳动者的竞业补偿请求权，可以有效平衡劳资双方的权益；认定此类竞业限制条款无效不符合《劳动合同法》第二十三条及民法典关于合同无效的规定。

我个人倾向于第一种或者第二种观点，但是最高人民法院的几位法官主张第三种观点，现将其中有代表性的观点整理如下，供读者参考。

司法解释

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（2013年1月18日，法释〔2013〕4号）第六条规定：

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

答记者问

问：用人单位为了保护自己的商业秘密，往往与劳动者订立竞业限制协议，有的协议约定了经济补偿，有的则未约定。对于没有约定经济补偿的，如何能够更好地保护劳动者权益？

答：竞业限制的重要内容主要有两个：一是劳动者应当履行竞业限制义务；二是用人单位应当支付经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。

实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的。此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。因此，在承认双方的约定有效的前提下，责令用人单位承担支付经济补偿的责任，更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准。因此，司法实践中可以借鉴市场实践中的一些既有做法，以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准，作为参照计算的依据。注释：参见最高人民法院负责人就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问，载最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第13～14页。

法官观点

我们认为，对于未约定经济补偿金的竞业限制条款，不宜认定为无效。主要理由在于：

第一，从我国合同效力制度的发展史来看，我国法上的合同效力制度总的发展趋势是意思自治原则越来越发挥出实际效能，公序良俗原则越来越定位合理，鼓励交易原则越来越落到实处，无效的范围逐渐缩小，效力形式越来越多样化、富有弹性，有效、无效、可撤销、效力待定、未生效并存的模式渐趋完善。由此，对合同效力包括劳动合同效力的认定应当与此趋势保持一致。

第二，在此趋势之下，要看到，合同无效是对当事人意思自治的否定，影响交易效率，应当慎重。相应地，在能够通过其他效力形式实现法律的目的时，应当选择其他效力形式。在无效制度之内，能够通过部分无效、相对无效等制度解决问题时，应避免对该合同作出全部无效、绝对无效的判断，为合同效力的可补正、为合同向多个方向发展提供空间。

第三，具体到未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题，经济补偿金是对竞业限制条款限制劳动者的劳动自由权、生存权的一种补偿。劳动者的劳动自由权、生存权与用人单位对商业秘密的权益形成冲突，为了平衡两种权益，经济补偿金就成为必需。如果竞业限制条款未约定经济补偿金或明确约定不给予经济补偿金，显然将使劳动者的权益难以得到保护，不符合《劳动合同法》的规范目的。因此，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同的条款，无须当事人约定，在此意义上，也可以说，在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿金的给付具有强制性。只有如此理解，《劳动合同法》第23条中“……并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”的规定才具规范意义。

第四，尽管经济补偿金的给付具有“强制性”，但此种强制性与《合同法》第52条第（5）项或《劳动合同法》第26条所规定的“强制性规定”中的强制性有所不同。经济补偿金的强制性，是指在约定离职竞业限制的前提下，必须同时给付经济补偿金。只要当事人不约定竞业限制，经济补偿金即非必需。换言之，当事人可以通过不订立竞业限制条款的方式排除经济补偿金的约定，这与强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。因此，《劳动合同法》第23条关于经济补偿金的规定不属于《合同法》第52条或《劳动合同法》第26条所规定的法律、行政法规的强制性规定。

第五，从合同解释的规则及理论来看，未约定经济补偿金的竞业限制条款也不属于无效条款。一方面，根据合同法理论，合同效力的判断在合同解释操作这一作业之后，换言之，法院在审理合同案件时，需要首先解释合同的内容，在合同条款约定不明时，应当通过解释使之明晰；当合同条款未约定时，则应当通过解释对其补充。《合同法》第125条、第62条、第63条、第141条、第159条等诸多规定都是合同解释的具体规则。另一方面，合同解释中的目的解释要求解释者要将法律体系所蕴含的基本价值作为合同解释的重要来源，要将合同放在所处的法律体系中解释。合理的、合法的和有效的意思优先规则，有利于公共利益的解释优先规则，不利于起草人的解释优先规则，特定类型条款的解释规则，根据交易惯例、误解和“法定”条款进行解释的规则，技术性术语和专门术语的解释规则等这些法院所适用的判断合同含义的解释规则，实际上服务于多重目标，而当事人意思的查明并不必然是最重要的。在此意义上，通过合同解释贯彻法律体系所蕴含的价值，实在是合同解释的目的之一。在具体的规则上，要求解释者遵守合法性假设、有效性假设等规则要求。

依据上述合同解释的规则，对未约定经济补偿金的竞业限制条款的处理即存在其他路径，首先，未约定经济补偿金的竞业限制条款，宜认定为合同必备条款不具备，应当进行补充。其次，在对合同作出补充解释时，应当遵守《劳动合同法》的规范目的和立法趣旨，即前述的无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款包含有经济补偿金的内容。最后，在当事人约定经济补偿金的情况下，经济补偿金依照当事人的约定判断；在未约定时，则由法官综合多种因素作出裁量。

第六，由此，就不宜认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。首先，如果对劳动者不发生效力，在逻辑上的结论有两个，即对用人单位可能发生效力也可能不发生效力。如果对用人单位发生效力，则会导致用人单位一方面要受到竞业限制条款中的经济补偿金义务的约束（未约定经济补偿金的通过合同补充予以确定），另一方面用人单位又无合同上的权利。这显然不是一个正常的法秩序。如果对用人单位不发生效力，实质上就意味着该竞业限制条款无效，则前述关于对无效说的反驳于此仍可适用。其次，对劳动者不发生效力意味着劳动者不受竞业限制条款的约束，有权利用其获得的商业秘密。但是，如此种观点也承认的那样，劳动者如果履行了竞业限制义务，仍然有权请求经济补偿金，该经济补偿金显然是一种合同上的权利义务。那么在逻辑上就会产生这样一个结论，即该竞业限制条款是否约束劳动者取决于劳动者是否履行了竞业限制义务，这显然也不符合合同法的规则及理论。因此，妥当的结论仍应是，通过对未约定经济补偿金的竞业限制条款的补充解释，该竞业限制条款从成立时即生效，并且拘束双方当事人。

综上所述，从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑，本条司法解释对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，而是承认其效力。同时，针对司法实践中如何确定此类竞业限制条款下的经济补偿金存在裁判不统一的现象，参考其他国家的立法例和我国的审判实践，明确规定即按照劳动者在劳动合同解除或终止前12个月平均工资的30%确定。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

根据《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密必须具有价值性，否则不构成商业秘密。没有价值的信息，显然没有必要通过法律进行保护。然而，商业秘密价值属性的本质是市场属性，能够为市场主体带来现实的或者潜在的竞争优势。因此，没有市场属性的信息不属于商业秘密。就此，最高人民法院在一则判例中进行了相应论证。本文总结这则判例的裁判要旨，供读者参考。

案号索引

最高人民法院（2013）民申字第1238号驳回再审申请裁定书

裁判要旨

最高人民法院指出，反不正当竞争法所规范的“竞争”并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”；商业秘密应以市场为依托，仅在单位内部为当事人带来工作岗位竞争优势的信息不属于商业秘密。

基本案情

2000年5月，王者安成为卫生部国际中心改革小组的成员，参加卫生部国际中心改革方案的制定工作。根据当时小组的分工，王者安是改革方案薪酬部分的制定工作人员之一。王者安主张的商业秘密信息载体为《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》，且该商业秘密由王者安于2000年3月8日之前独立研发完成。因李洪山有预谋地骗取了王者安的上述薪酬方法，并且将此方法给王者安的竞争对手原晋林使用，直接导致王者安在单位的领导岗位竞选中丧失竞争优势。本案的争议焦点之一为：三被申请人是否侵害了王者安的商业秘密；如构成侵害，如何确定三被申请人的民事责任。

法院认为

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第一条规定，“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”根据该条规定的反不正当竞争法的立法目的，本院认为，反不正当竞争法规范的主体，应为参与市场经营活动的市场主体，即经营者；反不正当竞争法规范的行为，应为经营者的经营行为。

反不正当竞争法第二条第二款、第三款对此作出进一步规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”本案中，王者安并非“从事商品经营或者营利性服务”的经营者，其与三被申请人之间亦不存在市场竞争关系；王者安与卫生部国际中心为劳动合同关系，王者安与李洪山、原晋林为同事关系，且王者安起草、制定《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》系履行工作职责、完成工作任务，故本案三被申请人的行为未对王者安构成反不正当竞争法规定的“不正当竞争”。

关于王者安在一审中称，《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》能为其带来竞争优势，即“王者安凭借自己的薪酬方法，在2001年竞争综合人事部处长职位，将具有绝对的竞争优势。……从2001年至今的任何一次领导岗位竞争，王者安都会保持优势。因李洪山有预谋地骗取了王者安的薪酬方法，并且将此方法给王者安的竞争对手原晋林使用，直接导致王者安的竞争优势丧失。”本院认为，反不正当竞争法所规范的“竞争”，并非任何形式、任何范围的竞争，而是特指市场经营主体之间的“市场竞争”。因此，王者安上述主张中提到的“工作岗位竞争”，系单位内部职位竞争，并不属于反不正当竞争法规范的“市场竞争”。因此，三被申请人未侵害王者安的商业秘密。

知函解读

我国将商业秘密规定在《反不正当竞争法》当中，其背后的法理是将商业秘密视为企业的一种竞争优势，从维护公平的市场竞争秩序角度进行规范。其实，在《反不正当竞争法》立法之初，关于商业秘密的立法模式存在三种不同的主张：制定商业秘密单行法律；作为民法的一部分纳入民法典；放在《反不正竞争法》之中。三种不同的立法主张体现的是三种不同的商业秘密本质理念。立法者将商业秘密放在《反不正当竞争法》之中，其根本理念是将商业秘密作为企业在市场中的竞争优势。因此，在我国的商业秘密立法体系中，商业秘密是放在市场竞争的语境之内的。离开市场，商业秘密也就失去了其存在的环境。对此，最高人民法院在判决中重申，商业秘密必须具有市场属性，否则不构成商业秘密。

但是，在2021年1月1日实施的《民法典》第123条将商业秘密规定为知识产权的一种权利客体，将商业秘密规定为商业秘密权。商业秘密由法益（竞争优势）上升为权利，同专利权、商标权、著作权等知识产权一样成为一种法定权利。目前，商业秘密的权利属性有没有否定其市场属性的定位呢？我认为将商业秘密从法益上升到权利并没有否定商业秘密的市场属性。商业秘密价值性的构成要件仍然是其市场属性在法律规则层面的体现。一项信息构成商业秘密必须在市场属性的前提下具有商业价值，否则不能成为商业秘密。本案中，《卫生部国际交流中心分配制度改革办法》虽然具有价值性，但是这种价值性脱离了企业的竞争市场，不能构成商业秘密。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

单纯的竞业限制协议或者竞业限制条款能否作为商业秘密的有效保密措施？对此，我们需要明确。本文知函博士将结合最高人民法院的裁判与法律规定进行简要的评述，供读者参考。

案号索引

最高人民法院（2011）民申字第122号驳回再审申请裁定书

裁判要旨

符合反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏；单纯的竞业限制约定，如果没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，不能构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

基本案情

富日公司向法院提供的劳动合同首部载明：“根据《中华人民共和国劳动法》、《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》），甲乙双方本着平等、自愿、协调、一致的原则，签订本合同。”该劳动合同第十一条第一款约定：“乙方（指黄子瑜）在与甲方（指富日公司）解除本合同后，五年内不得与在解除本合同前与甲方已有往来的客户（公司或个人）有任何形式的业务关系。否则，乙方将接受甲方的索赔。”该劳动合同中没有关于保守商业秘密的约定。最高人民法院经过审查认为，本案的争议焦点在于，劳动合同第十一条第一款是否属于富日公司对其商业秘密采取的保密措施。

法院认为

富日公司主张，劳动合同第十一条第一款约定系要求黄子瑜不得使用富日公司的商业秘密从事纺织品外贸业务，而并非竞业禁止条款。由此提出一个问题，竞业限制约定虽然字面上没有保守商业秘密的要求，但其目的就是不得使用商业秘密从事竞争业务，该约定是否构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。根据反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）第三款规定，权利人采取保密措施是商业秘密的法定构成要件之一。参照最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”；人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。因此，符合反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，并在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。本案中，富日公司提供的劳动合同第十一条第一款没有明确富日公司作为商业秘密保护的信息的范围，也没有明确黄子瑜应当承担的保密义务，而仅限制黄子瑜在一定时间内与富日公司的原有客户进行业务联系，显然不构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

竞业限制是指对特定的人从事竞争业务的限制，分为法定的竞业限制和约定的竞业限制。法定的竞业限制主要是指公司法上针对公司董事、高级管理人员设定的竞业限制，属于在职竞业限制。约定的竞业限制，一般是指依据合同法和劳动合同法针对交易相对人或者劳动者通过协议约定的竞业限制，既包括离职竞业限制，也包括在职竞业限制。在实践中，用人单位与劳动者就竞业限制作出约定的情况早已存在。一些地方性法规和部门规范性文件对竞业限制作出了规定。自2008年1月1日起施行的劳动合同法对约定竞业限制作出明确规定，该法第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上述规定是在自1995年1月1日起施行的劳动法第二十二条关于劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项的规定的基础上发展而来的，是在总结经验的基础上对实践中相关做法的肯定。

我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条（注：现行法第九条）规定的保密措施。

综上，劳动合同第十一条第一款不属于富日公司为保护其商业秘密所采取的保密措施，富日公司相关申请再审理由不能成立。

知函解读

劳动合同不同于保密协议，更不能将劳动合同中的竞业限制条款视为企业的商业秘密保护措施。企业可以在劳动合同中约定保密条款，但是需要明确约定劳动者需要承担保密义务的商业秘密信息清单，也需要明确约定劳动者承担保密义务。否则，就会像本案的判决一样，因为保密信息范围不清或者因为没有约定保密义务，而导致劳动合同中的保密条款无效。实践中，绝大多数劳动合同的保密条款是无效的，根本原因就在于保密信息范围约定不清，致使劳动者的保密义务不明。

如果劳动合同中的保密条款约定明确具体，当然属于法定的商业秘密保密措施。但是，劳动合同中的竞业限制条款一般不能够作为有效的商业秘密保密措施，正如上述裁判文书所述。另外，单纯的竞业限制协议或者竞业禁止协议也不能独立构成商业秘密的保密措施。但是，竞业限制协议或者竞业禁止协议具有间接保护企业商业秘密的作用则需要明确。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）