三、重要数据安全管理

1. 重要数据安全责任人
《数据安全法》第二十七条要求，重要数据的处理者应当明确数据安全负责人和管理机构，落实数据安全保护责任。
《条例》对重要数据的安全责任人予以明确，其第二十八条规定，数据安全负责人应当具备数据安全专业知识和相关管理工作经历，且由数据处理决策层成员承担，有权直接向网信部门和主管、监管部门反映数据安全情况。从该条规定来看，重要数据的安全责任须由数据处理者的决策层成员来承担，即“领导负责制”。
2. 数据处理者对重要数据承担的安全保护义务
《条例》第二十九条至第三十三条从备案、培训、采购、安全评估、数据流转五个方面详细规定了数据处理者对重要数据应承担的安全保护义务，并对相关工作提出了明确的时限要求，具体包括：
（1）重要数据处理者在识别其重要数据后的十五个工作日内向设区的市级网信部门备案。
（2）重要数据处理者与数据安全相关的技术和管理人员每年教育培训时间不得少于二十小时。
（3）重要数据处理者或者赴境外上市的数据处理者，应当自行或者委托数据安全服务机构每年开展一次数据安全评估，并在每年1月31日前将上一年度数据安全评估报告报设区的市级网信部门；数据处理者应当保留风险评估报告至少三年。
3. 重要数据安全评估的特别规定
《条例》对重要数据的安全评估分为常规安全评估和特定情形安全评估两大类。
常规安全评估需要每年开展一次，并在每年1月31日前将上一年度评估报告报设区的市级网信部门。
数据处理者进行共享、交易、委托处理、向境外提供重要数据这几种数据处理行为时，应当征得设区的市级及以上主管部门同意，主管部门不明确的，应当征得设区的市级及以上网信部门同意。
同时，在这几种情况下须进行特定情形的数据安全评估，重点审查处理数据的目的、方式、范围等是否合法、正当、必要；数据被泄露、毁损、篡改、滥用的风险，以及对国家安全、经济发展、公共利益带来的风险；数据接收方的背景情况，承诺承担的责任以及履行责任的能力等；相关合同中关于数据安全的要求能否有效约束数据接收方履行数据安全保护义务；处理过程中的管理和技术措施等是否能够防范数据泄露、毁损等风险。
一旦评估结果认为可能危害国家安全、经济发展和公共利益，数据处理者不得共享、交易、委托处理、向境外提供数据。
4. 数据出境的特别规定
《条例》在《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》的基础上，对数据跨境流动规则进行了完善，完整地建立了数据出境安全管理制度，包括个人信息出境前单独同意、数据出境安全评估、数据出境安全管理义务、数据出境情况报告等。
（1）根据《条例》第三十七条规定，需要履行数据出境安全评估的责任主体为出境数据包含重要数据的数据处理者、处理一百万人以上个人信息的数据处理者，以及关键信息基础设施运营者。同时，参考国家网信办公布的《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》，累计向境外提供超过十万人以上个人信息或者一万人以上敏感个人信息的数据处理者，也应当向国家网信部门申报数据出境安全评估。

（2）《条例》第三十九条明确数据处理者向境外提供数据应当履行以下义务：不得超出报送网信部门安全评估时明确的目的、范围、方式和数据类型、规模等向境外提供个人信息和重要数据；采取合同等有效措施监督数据接收方按照双方约定的目的、范围、方式使用数据，履行数据安全保护义务，保证数据安全；接受和处理数据出境所涉及的用户投诉；数据出境对个人、组织合法权益或者公共利益造成损害的，数据处理者应当依法承担责任；存留相关日志记录和数据出境审批记录三年以上；数据处理者应当以明文、可读方式展示向境外提供个人信息和重要数据的类型、范围；国家网信部门认定不得出境的，数据处理者应当停止数据出境，并采取有效措施对已出境数据的安全予以补救；个人信息出境后确需再转移的，应当事先与个人约定再转移的条件，并明确数据接收方履行的安全保护义务。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科知产与竞争法资讯）

2019年4月23日修正的《商标法》（下称2019年《商标法》）亮点之一为在第四条中增设了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，同时该条也被列为商标异议和商标无效宣告的依据之一。2019年《商标法》已于2019年11月开始实施，至今已将近两年，积累了一定的实践经验。本文结合恶意囤积商标的问题缘起、立法背景、行政及司法实践中的典型案例，对“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的适用要件、判定标准、如何衔接《商标法》第四十四条第一款的“以其他不正当手段取得注册”等问题进行探析。

一、“囤积商标”恶意注册问题的缘起及立法背景

我国《商标法》采取注册取得制度，单纯的商标使用行为不能产生权利。同时，我国适用在先申请原则，即在一般情况下，在相同或类似的商品上申请相同或者近似的商标，由在先申请的主体享有商标权。我国《商标法》注册取得制度的本意在于加强商标管理，鼓励经营者尽快通过注册取得商标专用权，通过注册商标的公示稳定市场经营秩序。然而，也正是因为在注册取得制度的模式下，不要求商标申请人提供在先合法使用商标的相关证据，导致一些恶意的商标申请人试图利用法律的空子恶意申请注册商标。

商标恶意注册一直是困扰我国商标注册及使用秩序的问题。商标恶意注册行为一方面体现在“傍”他人知名商标，意图借助他人商标的知名度牟取不当利益；另一方面是不以使用为目囤积商标资源，意图后期以转让牟取不当利益。针对傍名牌行为，我国《商标法》主要通过第十三条关于驰名商标的保护、第三十二条关于不得损害他人现有在先权利及不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标等条款进行规制。针对囤积商标行为，在2019年修法之前，实践中主要是通过第四十四条第一款规定的“以其他不正当手段取得注册”进行规制，此外也可以通过撤三制度申请撤销该商标。

不同于对其他恶意注册行为的规制，对不以使用为目的恶意囤积商标行为，无论是通过《商标法》第四十四条第一款予以规制，还是通过撤三制度撤销未使用的商标，都难以在驳回阶段打击恶意囤积商标的行为。这会导致商标注册管理秩序的混乱和在先权利人权益的受损，同时因大量商标无效行政纠纷的出现，造成商标行政管理机关和司法资源的浪费。若能在商标初审阶段就将无使用意图的恶意注册商标注册申请予以驳回，则可以大幅度减少商标囤积的数量，有利于稳定商标注册秩序，优化市场营商环境。在此背景下，2019年《商标法》第四条在原有的“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册”的基础上，增设了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的规定，同时该条也被列为商标异议和商标无效宣告的依据之一，通过立法明确将不以使用为目的的恶意囤积商标行为作为商标注册的驳回理由，更加全面地对商标恶意注册行为进行规制。

二、构成“不以使用为目的恶意商标注册申请的典型案例

1.“中智行”商标异议案[1]

被异议商标“中智行”指定使用于第39类“货运；河运”等服务上。该商标申请人先后在第33类白酒、第5类人用药、第7类金属加工机械、第36类保险咨询、第38类无线广播服务等20多个商品或服务类别上申请注册了170余件商标，其中数十件商标与他人企业字号相同或近似，如：“科旭业”“博盛尚”“瞬知”“禧涤”“VEONEER”“安软慧视”“锱云科技”等。商标局经审查，商标申请人并未提交上述商标使用证据及创作来源，亦未提供其意图使用上述商标的证据，其申请注册商标数量、类别明显超出了市场主体的正常需求。据此，商标局认定商标申请人恶意抢注异议人在先使用的“中智行”商标，商标申请人不以使用为目的，违反诚实信用原则，扰乱了正常的商标注册秩序，损害了公共利益。结合被异议商标与异议人中智行科技有限公司具有一定独创性的字号文字完全相同的事实，可以认定被异议商标申请人申请被异议商标的行为已构成《商标法》第四条所指的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”之情形。依据《商标法》第四条、第三十五条规定，被异议商标不予注册。

2.“云铜”等系列商标无效宣告案[2]

“云铜”、牛角图形等系列97件争议商标分别由云南云瑞之祥文化传播有限公司、美国奥洛海集团公司、中国云铜集团有限公司在多个商品及服务类别上注册。云南铜业（集团）有限公司对上述“云铜”等系列商标提出无效宣告请求。商标局经审理发现，在案证据显示争议商标申请日前，“云铜”已作为云南铜业（集团）有限公司企业名称的简称与其形成对应关系，在有色金属行业具有一定知名度。争议商标与云南铜业（集团）有限公司的企业名称的简称完全相同，争议商标申请人对此无合理解释。争议商标申请人三方核心股东重合，且有地址重合之处，上述三家公司具有关联关系。争议商标申请人在全部45个商品及服务类别上通过申请注册、转让等方式大量持有“云铜”及与云南铜业（集团）有限公司企业标识完全相同的牛角图形等商标，并以此为权利基础对云南铜业（集团）有限公司提出多起民事侵权诉讼，同时向云南铜业（集团）有限公司关联公司发出报价80亿元人民币的《关于就“云铜”等商标进行合作与服务的报告》。商标局认为，争议商标申请人大量申请、囤积注册商标，以合作为名索取高额转让费，同时利用注册商标进行恶意诉讼并进行炒作，上述行为明显有悖于诚实信用原则，具有通过抢注商标牟取不当利益的目的，严重扰乱了正常的商标注册秩序，已构成2019年《商标法》第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”以及第四十四条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”之情形。

3.“真龍”商标申请驳回复审行政纠纷案[3]

诉争商标“真龍指定使用在第32类“啤酒；姜汁啤酒”等商品上，诉争商标申请人凤山县顺兴商行在第25、32、33类商品共申请注册了42件商标，仅在第32类商品上就申请注册了37件商标，其中“中华”“老村长”“香格里拉”“蓝马果啤”“真龍”等多件商标与他人在先使用的知名商标相同或相近。北京市高级人民法院经审理认为，凤山县顺兴商行并未就其大量申请注册商标的行为提供有说服力的合理解释，其提交的证据亦不足以证明其对申请注册的相关商标均具有真实使用意图。因此，凤山县顺兴商行申请注册包含申请商标在内的上述商标已明显超出正常的生产经营需求，具有借助他人在先商标知名度谋取不正当利益的意图，扰乱了正常的商标注册管理秩序，构成2019年《商标法》第四条所指的“不以使用为目的的恶意商标注册申请”之情形，申请商标不应予以初步审定公告。

三、判定“不以使用为目的恶意商标注册申请”的考量因素

我国实行商标注册取得制度，申请注册商标时并不要求标识已进行了实际使用。因此，判断商标申请是否属于“不以使用为目的恶意商标注册申请”的难点在于，如何在商标申请还未取得授权的前提下判断商标申请人是否具有使用目的。国家市场监督管理总局于2019年10月发布的《规范商标申请注册行为若干规定》[4]第八条的规定对2019年《商标法》第四条的适用条件进行了规定，本文将结合上述规定及典型案例，对判定是否构成《商标法》第四条规定的“不以使用为目的恶意商标注册申请”的考量因素进行分析。

申请人及关联主体申请数量、类别。在考量商标申请人的申请数量时，不仅包括商标申请人自身，还包括与该申请人具有特定身份关系或者其他特定联系或者具有合谋串通行为的主体申请注册的商标。例如在“云铜”等系列商标无效宣告案中，将三个关联公司之间的申请注册商标行为一并进行考虑。

申请商标的数量、类别与申请人的经营范围及经营状况是否匹配。判断申请商标的数量、类别是否合理时，应同时考量商标申请人的经营范围与经营规模，若两者明显不匹配，则说明已超出正常的生产经营需求。例如，在“真青商标申请驳回复审行政纠纷案中，凤山县顺兴商行在一个类别上就申请注册了37件商标，超出了其正常经营规模的需求。再如“中智行”商标案中，被异议商标申请人是一名自然人，却先后在20多个商品或服务类别上申请注册了17。余件商标，包括第33类白酒、第5类人用药、第7类金属加工机械、第36类保险咨询、第38类无线广播服务等，因此可以推定申请商标的数量、类别明显超出了市场主体的正常需求。

申请注册的商标与他人有一定知名度的商标、企业字号、企业名称简称或其他商业标识、人物姓名相同或者近似。该因素为判断商标申请人是否具有恶意的重要考量因素。若商标申请人申请注册的商标多与他人在先的知名标识相同或近似，在一定程度上可以推定其具有搭便车或抢注知名商标以后续进行商标交易的恶意。在本文提到的三起案件中，商标申请人名下的商标均包括了与他人有一定知名度的商标、企业字号、企业名称简称等标识相同或近似的情形。

商标申请人利用其商标进行交易或恶意维权。“不以使用为目的的恶意商标注册申请”的原因之一在于商标申请人期望通过抢注商标后续进行商标交易或者进行商标恶意维权。例如，在“云铜”等系列无效宣告案件中，商标申请人以其恶意申请的商标权利基础对“真正的”商标使用人提起多个民事侵权诉讼，并发出报价数十亿元人民币的“云铜”系列商标转让邀约，发布天价收购“云铜”商标新闻意图炒作等。商标申请人针对申请的商标或者在先的商标交易的或恶意维权的记录，可以作为推定其具有恶意的考量因素之一。

上述考量因素应结合起来综合评价商标申请人的商标注册申请行为，并没有绝对的量化的标准，也不应简单地从申请数量去判断。例如，在“真青商标申请驳回复审行政纠纷案中，商标申请人名下的注册商标数量并未达到特别巨大，但综合考虑其多件商标与他人在先使用的知名商标相同或相近，且并未对在同一类商品上申请注册多件商标作出合理解释，因此认定其明显超出其自身的正常需求和经营能力，构成2019年《商标法》第四条所指情形。

因在驳回阶段和异议阶段不要求商标申请人实际使用了其申请注册的该件商标，为更加多元地判断商标申请人是否为不以使用为目的恶意注册商标，在适用2019年《商标法》第四条时，不仅应从上述客观的要件上进行综合判决，还应结合诉争商标申请人的主观因素进行考量。因此，相较于其他条款，2019年《商标法》第四条的适用应更加强调给予商标申请人答辩的机会，让其说明申请注册商标的创作依据或者是否具有合理解释。这里的创作依据或者合理解释不局限于涉案的申请商标，还包括其名下注册的其他商标。本文提到的三起案件均强调了商标申请人并未提交其名下商标使用证据及创作来源或提供有说服力的合理解释。

需要指出的是，2019年《商标法》第四条规制的对象并不包括防御性注册，该条款中“不以使用为目的的商标注册申请”以“恶意”为限定，因此商标申请人以防御为目的申请注册商标或为具有现实预期的未来业务预先适量申请商标的情形不在“不以使用为目的的恶意注册申请”所规制的范围之中。

四、与第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的衔接

在2019年《商标法》修改之前，对于不属于防御性注册的大量囤积商标的行为一般通过第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”予以规制。在修法之后，若第四十四条第一款的“以其他不正当手段取得注册”仍按以前的理解，则该条与第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”在法律适用上存在竞合。例如在“云铜”等系列商标无效宣告案中，国家知识产权局同时适用2019年《商标法》第四条和第四十四条第一款对恶意申请注册大量商标的行为进行规制。

目前仍处于2019年《商标法》实施的过渡时期，是否应同时适用2019年《商标法》第四条及第四十四条第一款仍未确定。本文认为，应将2019年第四条“不以使用为目的的恶意商标注册申请”与第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的保护情形相区分，回归第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”兜底性。从文义解释的角度来看，第四十四条第一款规定，已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效。这里的其他不正当手段取得注册应为除《商标法》所明确规定的属于不正当手段取得注册的其他行为，即其他不正当手段取得注册应不用于前文所提到的第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的情形。此外，《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第17.5条指出，审理商标不予注册复审、商标权无效宣告请求等行政案件时，根据在案证据能够适用《商标法》其他条款对诉争商标不予注册或宣告无效的，不再适用《商标法》第四十四条第一款。因此，能够适用2019年《商标法》第四条的则不宜再适用第四十四条第一款。

2019年《商标法》第四条强调“不以使用为目的”的恶意注册，那么恶意注册的商标是否以使用为目则可以作为区分第四条和第四十四条第一款的因素。例如，在司法实践中会存在如下情形，恶意申请商标的主体在他人知名品牌较为早期的阶段就在其他商品或服务类别上进行抢注，这时知名品牌的权利人难以通过《商标法》第三十条、第十三条、第三十二条等相对条款主张权利，而且恶意申请商标的主体会对这些抢注的商标进行一定程度上的使用。在这种情况下则难以适用2019年《商标法》第四条进行规制，而且在我国现行《商标法》制度下第七条诚实信用条款难以在行政案件中直接适用。因此，在未来的司法实践中，可以考虑将2019年《商标法》第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”的适用情形作出适当变化，通过《商标法》第四十四条第一款对有使用目的的恶意注册却又无法适用其他条款的情形进行规制，保持其兜底性。不过仍应谨慎适用《商标法》第四十四条第一款，避免过度保护造成对公有领域的侵犯。

（来源：微信公众号 知产北京 作者： 吴瑛曼 ）

原告某公司针对第三人拥有的专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局以原告所提理由不符合专利法实施细则第二十条第二款的无效理由不再进行审理为由，决定维持涉案专利有效。

原告因不服前述决定而提起诉讼，原告认为，一、原告在两次无效宣告请求中主张的理由完全不同，虽然原告在两次无效请求中主张的法律条款均为专利法实施细则第二十条第二款，但两次主张缺少的必要技术特征是不同的，不构成同样的理由，不属于一事不再理。二、原告在前次请求的口头审理当庭曾提出缺少齿轮这一必要技术特征，但合议组当庭指出原告未在请求书中提出该理由，在先决定亦未针对该理由进行评述，故原告在本次无效请求中提出该理由不属于一事不再理。故请求依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。

调查与处理 

2020年11月23日，北京知识产权法院认为原告在无效宣告请求中所提理由与其在先请求所提理由并不属于同样的理由，不属于一事不再理的情形。被诉决定应对原告的无效理由作出实体审理和回应，其以一事不再理为由不予审理，程序有误，应予纠正。遂判决撤销国家知识产权局作出的被诉决定，并责令重新作出决定。宣判后，各方当事人均未提起上诉。

法律分析

     本案争议焦点在于：各方当事人对“同样的理由”的认识存在分歧，一方当事人认为本案涉及的缺少必要技术特征的认定，如果经过审查认为涉案专利独立权利要求不缺少必要技术特征，请求人再以该条提起无效宣告，属于同样的理由；另一方当事人认为“同样的理由”不仅是同样的无效理由，且具体的理由阐述亦应当不同。

本案所涉争议焦点实质在于“同样的理由”应当如何解释和适用。在理论界，对于“同样的理由”的理解也提出疑问，其含义是指无效宣告请求所依据的法律条款相同，证据也相同；还是指无效宣告请求所依据的法律条款相同，证据相同，具体理由也相同。

一、“同样的理由”的理解之法理角度

 “同样的理由”规则实质上是“一事不再理”原则在专利无效程序中的具体体现。在对“同样的理由”规则适用存在疑问或者分歧时，应当从其本源上去寻求答案。

“一事不再理”原则本是诉讼程序中的一项基本原则，其起源于古代罗马法，后逐渐发展为英美法系的既判力制度，其本质最主要是避免裁决机关针对同一裁决对象或事项进行重复或者矛盾裁决。对于同一裁决对象或事项的确定是需要结合具体程序予以考量。

在专利无效程序中，专利法实施细则第六十五条第一款规定，无效宣告请求书应当结合提交的所有证据，具体说明无效宣告请求的理由，并指明每项理由所依据的证据。该条第二款对前述理由所依据的法律条款予以规定。

在实务界和理论界，对请求人所提无效理由的要求应当是比较一致的，既要求请求人说明无效宣告请求的法律依据，也要求请求人必须陈述不符合前述法律依据的具体理由，如有必要时，请求人还应当提交支持其主张的相关证据。据此，无效宣告请求受理机关所审理的对象既包括法律条款和基于该法律条款所具体陈述的理由，以及相关的证据。可以说，在专利无效宣告程序中，其裁决对象是请求人所提出的具体法律条款，以及所依据的相关证据和具体理由。基于此，“同样的理由”应解释为是指无效宣告请求所依据的法律条款相同，证据相同，具体理由也相同。

    二、“同样的理由”的理解之法解释角度

专利法实施细则第六十六条第二款规定，在专利复审委员会就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，专利复审委员会不予受理。

此处同样的理由不仅指具体的法律条款，还应包括依据该法律条款所具体阐述的理由。这种解释应当是法条的应有之义，否者法条在具体适用时，会存在难以自洽的矛盾之处。针对需要引证除涉案专利文件以外的其他证据的无效条款，例如专利法二十二条第二款新颖性条款等，因请求人所引用的证据（对比文件）的不同，即便都是适用二十二条第二款，但因结合不同证据导致具体阐述的理由是不同的，亦应当认定为条款相同但具体理由不同。

针对不需要引证除涉案专利文件自身相关证据的无效条款，例如专利法实施细则第二十条第二款缺少必要技术特征等。一般而言，此类案件所涉的证据基本是一样的，但不能因其证据相同，而将其理由限定为法条本身，这样会导致同样的法条在不同的情形下做出不同的解释，这是有违法律适用一致性原则，导致法律可能被随意适用，且缺少可预见性。因此，针对引证相同证据的无效理由条款，即便曾针对此类条款作出过审理，但请求人以另外的具体理由提出无效宣告，亦不构成“同样的理由”，不能不经过实体审理径直以违反一事不再理原则不予受理。

本案中，原告某公司在本次无效宣告请求和在先请求中虽然均系依据专利法实施细则第二十条第二款规定提出主张，认为本专利权利要求1缺少必要技术特征，但其在两次请求中所主张缺少的具体必要技术特征是不同的，因而并不属于相同的理由。

三、“同样的理由”的理解之具体条款角度

本案被告不予受理的主要理由在于关于涉案专利独立权利要求1是否缺少必要技术特征，在前案中已经做出了认定，无需再次对该问题做出认定。笔者认为被告的主张实质上是认为是否缺少必要技术特征是个定性问题，在确定其技术方案可以解决其技术问题时，即便提出的是不同的必要技术特征，但并不影响其结论，无需再行作判定。关于“一次性”认定条款，需要结合条款的具体内容及评审实践进行分析。

专利法实施细则第二十条第二款规定，独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

必要技术特征是指发明或者实用新型为解决其技术问题所不可缺少的技术特征，其总和足以构成发明或者实用新型的技术方案，使之区别于背景技术中所述的其他技术方案。而判断某一技术特征是否为必要技术特征，应当从所要解决的技术问题出发并考虑说明书描述的整体内容。

首先，就技术方案的实质层面而言，某项独立权利要求是否完整地记载了解决技术问题的技术方案，是否缺少必要技术特征，是一个相对客观的确定的结论，且通常仅依据权利要求书和说明书即可确定。

在理想状态下，审查判断某项权利要求是否缺少必要技术特征时，应对该项权利要求整体上是否构成一个完整技术方案作出一并审查判断，且该判断结论理论上不应当因当事人主张的具体必要技术特征的不同而有不同。然而不可否认的是，在审查实践特别是遵循当事人请求原则的专利无效案件中，通常是针对当事人的具体请求理由进行回应并给出相应的审查结论。即审查员通常是针对请求人所提必要技术特征和所提技术问题进行审查，而该问题可能并非是本专利所要解决的技术问题，此种情况下，可能并未对涉案专利独立权利要求是否完整地记载了其所要解决技术问题的技术方案进行审查。故而当事人所提理由的恰当与否常常会直接影响到审查的结论。

可见，专利法实施细则第二十条第二款在实践中并非是绝对的“一次性”认定条款。其实，当审查的具体理由不同时，其之间的结论是互不影响的。

其次，从专利无效制度层面着眼，如果仅因在先决定中存在某项独立权利要求是完整技术方案、不缺少必要技术特征的表述，即禁止其后以其他具体理由再行依据该条款提出无效请求，则将使专利法实施细则第二十条第二款这一无效条款在事实上成为仅能主张一次的条款，即只要有人在先依据该条款提出过主张，则无论其提出的具体理由为何，此后任何人均不能再行依据该条款进行主张，此无疑有违专利无效制度的立法本意和初衷，亦与前文所论述的“一事不再理”基本原则的内涵是不相符的。

综上，本文从三个角度对专利法实施细则第六十六条第二款“同样的理由”做了详尽且较为全面的分析，明确其应理解为“相同的条款、相同的证据及相同的具体理由”。但笔者此处做个小提示，对于“相同的具体理由”的判定，不应停留在文字表述方面的相同与否，而是应考察具体理由的内容实质是否相同。

典型意义

   “一事不再理”原则系诉讼规则中的基石之一，专利法实施细则第六十六条第二款规定是前述规则在专利无效宣告请求程序中的具体适用。由于该条规定的较为原则，在具体适用过程中会存在适用尺度不统一、概念界定不明晰等问题。本案所涉及的争议焦点即是前述问题在司法实践中的具象化，且在理论界亦是存在如何理解的争论。

本案中，本院明确了“同样的理由”，不仅指具体的法律条款，还应包括依据该法律条款所具体阐述的理由，具体而言是“相同的条款、相同的证据及相同的具体理由”。同时，本案亦从两个层面对必要技术特征的相关认定进行了详细且全面的分析，基于此，明确了即便前案已认定涉案专利的独立权利要求不缺少必要技术特征，但后案请求人以缺少之前未提出的必要技术特征提出无效请求的，亦应当予以受理。本案为日后类似案件提供了引导和思路。

（来源：微信公众号 知产北京 作者：周文君）

胡辣汤与肉夹馍，逍遥镇与潼关。商标侵权与维权，知识产权的剑与老夫的救命钱。无关对错，单纯聊聊：保卫商标，可能比股权还重要。

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1重名称，轻商标不管是大街小巷，还是产业园区，关于商标意识，可能都不强。开一家店或是设立一家公司，名称想好，投资到位，剩下的就是埋头苦干。很有可能，一家企业，经营十几年，突然走上法庭，被告商标侵权。换商标，不满；要赔偿，不服。每一家企业都知道品牌的重要性，但并不意味着每一家企业都会去查询自己苦思冥想的那个名称，是不是早已被别人注册为商标。在开始创业的时候，除了找人、找钱，还需要注册一个市场主体开展营业，如个体工商户、个人独资企业、合伙企业、有限责任公司等。在注册一个市场主体之前，还需要给即将注册的主体想一个名称，大多数情况下，注册的名称与后续的商标保持一致。但问题是，注册的名称并不自然转化为商标。名称需要工商部门核准通过，商标需要经过主动申请，再由商标局审查、公示等一系列程序后才能生效。那么，名称通过后，为什么不再继续申请商标？这里面有一个“创业者属性”。名称一旦通过，意味着我的企业马上设立，计划中所有的宏图大志近在眼前，申请商标又弯弯绕绕，没有商标，也不影响开张营业；营业，也不影响申请商标。这就导致：要不直接忽视，要不以后再说。结果就是：只有名称，没有商标。2商标意识强

举几个例子，看看商标意识强的表现。

中国商标保护的逻辑很有意思：

比如，阿里巴巴，为防侵权，将阿里扒扒、阿里爷爷、阿里妈妈、阿里哥哥、阿里姐姐、阿里弟弟、阿里妹妹等注册为商标。

比如，老干妈，为防侵权，将老干爸、老干爹、老干娘、老姨妈、干妈、干爹、干儿女等注册为商标。

比如，五粮液，为防侵权，将一粮液、二粮液、三粮液、四粮液、六粮液、七粮液、八粮液、九粮液、十粮液、百粮液、千粮液等注册为商标。

也说不清为什么，但就是要这么做。

如果企业不开启“盲打保护模式”，就可能吃被抢注、被山寨、被套娃的亏。

商标的价值，催生“抢注商标”的生意，放短线，钓大鱼，一本万利。3保卫商标

保卫商标，不是创业的第一步，也该是创业的前几步。商标价值，属于动态价值，在创业起步阶段，还不能完全体现出来。如果企业发展不好，商标可能就停留在“专属标识”层面了。但值得注意的是，无论商标的价值大或小，申请注册环节的要求和成本基本上是静态的。知名度做出来再去保护商标，大概率会遇到已被抢注的情形，被抢注的不仅仅是商标本身，还有它的周边。保护，需要“盲打”；抢注，也需要“盲打”。最近李子柒股东纠纷的例子，就能体现出商标保护缺位造成的影响：李佳佳最开始用“李子柒”的网名创造、发布视频内容，但最终“李子柒”的商标没有注册在李佳佳名下，而现在“李子柒”的品牌价值已经爆发。如果“李子柒”的著作权也没有在李佳佳名下，那这起纠纷可能还有一段路要走。

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我们再梳理下创业开始的几步：找人、找资金、定名号、注册市场主体。定名号之后，及时申请商标。自然人不能申请商标，那就申请著作权。总之，要提前布局，通过注册程序锁定商标，而不是通过保卫商标的“战争”夺取商标。（本文作者：盈科肖学科律师    来源：微信公众号 公司控制权研究）

实施侵犯商业秘密的行为，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪。情节严重是构成侵犯商业秘密罪的入罪门槛和必要条件。其中，损失数额达到法定入罪标准是“情节严重”最常见的认定形式。知函博士参考最新法律法规和相关案例，为您梳理侵犯商业秘密案件中损失数额的认定和计算规则。本系列共有三期推文，本期主要介绍侵犯商业秘密罪中“侵权人收益”、“商业秘密许可使用费”、“商业秘密的商业价值”为依据确定损失数额的认定规则。

  以侵权人的收益认定损失数额

1. 权利人的损失难以计算的，损失数额可以按照行为人的违法所得认定。

（2007）雨城刑初字第109号案   法院经审理查明，被告人在四川航空工业某机器厂任职期间，共同出资设立D公司，且在D公司设立后，被告人通过非法方式携带某机器厂的商业秘密入职D公司，D公司利用该商业秘密生产、销售侵权产品。案发后，经法院委托鉴定机构鉴定，D公司在侵权期间实现销售收入计2572181.91元，实现主营业务利润总计804470.47元。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》第六十条：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条三款：侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算，对于完全以侵犯为业的侵权人，可以按照销售利润计算。综上，法院认为以D公司在侵权期间的利润来计算权利人损失数额比较合理，据此认定本案的经济损失数额为804470.40元。

2. 使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润计算损失数额。

（2003）沪一中刑终字第343号案   被告人张某某在担任B公司法定代表人、董事长期间，以高薪高职为利诱条件，将原任上海M新材料实业有限公司工程师的被告人金某某招进B公司，并利用金某某掌握的M公司的商业秘密从事经营活动。经浦东新区公安局委托审计鉴定，被告人在侵权期间共生产105346公斤侵权产品，销售78150公斤，账面库存应27196公斤，实际查获22096公斤，单位毛利每公斤8.04元，权利人同期的单位毛利为每公斤9.68元。此，法院认定被告人的实际非法获利额=实际销售的产品数量78150公斤×被告人的单位毛利率每公斤8.04元，获得利润共计628326元。

3. 披露或者允许他人使用商业秘密的，其因此获得的财物或者其他财产性利益，应认定为违法所得。

(2006) 镇刑二终字第25号案   被告人姚某某在公司任职期间和离职后违反权利人有关保守商业秘密的要求，将其掌握的商业秘密出售给他人并从中获利100万，给权利人造成重大损失，法院以被告人从中实际获利100万元作为“重大损失”的认定标准。

4. 侵权人因侵权行为获得的研发费用应视为违法所得。

(2004) 深南法刑初字第439号案   被告人违反保密协定，通过使用权利人的商业秘密研发出侵权产品的技术方案，并将该技术方案提供给第三人使用，从中获得研发费用588.01万元；而第三人根据侵权人提供的技术方案生产出侵权产品并进行销售。根据我国《反不正当竞争法》第二十条之规定，在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此，以侵权人从第三人处获取的研发费用人民币588.01万元作为权利人遭受的损失数额，是符合法律精神的，同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准，可作为追究被告人刑事责任的依据。

  以商业秘密许可使用费的倍数认定损失数额

1. 在侵犯商业秘密罪中，难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额时，可以根据涉案商业秘密的许可使用费或许可转让费的倍数来定罪量刑。

（2008）扬刑二终字第0010号案   依照双方提供的相关材料均难以查实权利人的损失额与侵权人的营利额，据此，根据北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司对显业公司的商业秘密独家许可转让费进行的评估和鉴定，证实显业公司的商业秘密独家许可转让费是273万元，超过了单位犯罪150万元的起刑标准。

2. 利用以不正当手段获取的商业秘密进行前期研发和可行性论证，但产品尚未上市销售的，以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。

案例1：宁波博威侵犯商业秘密案

裁判要旨：本案中，翁某等六被告人利用擅自利用从博威公司带出的技术资料进行前期研发和可行性论证，但由于产品尚未上市销售，权利人损失和行为人因侵权所得收益皆难以确定。在此情形下，本院认为应当以商业秘密的虚拟许可价值认定权利人损失。

案例2：（2015）浙绍刑终字第874、875号案

裁判要旨：在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利，商业秘密许可使用费的倍数以及商业秘密的商业价值。因本案海欣公司生产的维生素E尚未规模销售，不可能以发生的销售利润作为认定损失依据，故评估机构根据第三种计算方式对泄密技术的价值损失进行评估。

案例3：（2013）深中法知刑终字第44号案

裁判要旨：被告人已使用技术生产出产品但尚未销售，且技术秘密尚未对外披露。被告人客观上侵犯了权利人对商业秘密的许可使用权利，实际上造成了权利人许可使用费的损失。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实××公司涉案商业秘密技术许可使用费是218万元，此鉴定机构具备相关资质，按照法定程序进行鉴定，原审法院对此鉴定予以确认。故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。”

3. 以不正当手段获取权利人商业秘密，但尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额按照该项商业秘密的合理许可使用费认定（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第一项）

4. 以不正当手段获取权利人的商业秘密，已经披露、使用或者允许他人使用，且权利人因被侵权造成销售利润的损失低于商业秘密合理许可使用费的，损失数额按照该项商业秘密的合理许可使用费认定。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款第二项）

  以商业秘密的商业价值认定重大损失

1. 因侵犯商业秘密行为导致商业秘密已为公众所知悉或者灭失的，所造成损失的数额按照商业秘密的商业价值计算

吴某等侵犯商业秘密案

裁判要旨：被告人吴某的侵权行为系窃取包含结构式在内的相关技术信息及披露结构式。被害单位及公诉机关均未提交证据证明被告人的窃取行为给权利人造成的损失，而对于被告人披露行为造成的损失，由于该行为导致相应结构式为公众所知悉，可根据该些结构式的商业价值确定权利人的损失。而结构式的商业价值，可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

2. 商业秘密的价值应当与其秘点相对应，当侵权产品产生的利润中仅一部分有关商业秘密时，不能以侵权产品产生的全部利润计算重大损失。当秘点与整体可分时，应对秘点价值单独计价；当秘点与整体不可分时，根据被侵害部分或产品部件在整个产品中所起的作用或比重来计算重大损失。

(2011)沪一中对终字第552号案  法院认为，根据技术鉴定报告书，本案中能够予以保护的被害单位米开罗那公司的商业秘密为脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等设备的相关技术信息，而非整条氤气灯生产线的相关技术信息。商业秘密的价值应当与其秘点相对应。在氙气灯生产线脱羟炉、等离子火头及抽充台、手套箱等主要设备能够单独销售并各自定价的情况下，原判依据的公信事务所以被害单位整条生产线设备的利润作为损失计算依据，缺乏事实基础和法律依据，应予以纠正。

3. 商业秘密的商业价值，可以根据该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、优势可持续时长等综合确定。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条第一款）

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

案情简介

浙江JR公司是一款投光灯外观设计专利的专利权人，该公司认为宁波YX公司生产销售的一款投光灯产品与其专利一致，构成专利侵权。因此JR公司向宁波市中级人民法院起诉YX公司侵害其外观设计专利权。

YX公司委托钱航律师团队应对答辩。

案件经过

针对本案纠纷我方需要考虑被诉侵权产品是否构成侵权，同时也要关注涉案专利的稳定性。

我方发现，涉案专利与美国某知名照明设备企业生产的一款投光灯产品相同，美国公司的相关产品于2016年发布并上市，并获得2017年德国红点奖，美国公司在其官网、推特、领英等平台对该产品均进行了大量宣传。涉案专利是在美国产品上市后而成，有抄袭专利之嫌。

本案中涉案专利的申请日为2017年5月5日，晚于美国外观设计专利公开时间，涉案专利权利基础稳定性存疑。被诉侵权产品使用的是现有设计，被告未侵犯原告专利权。

我方对上述证据进行保全并向法院提交，庭审后，原告就本案申请撤诉。

案例分析

本案我方检索到与原告的外观专利相同的外国专利，涉案专利所要求保护的外观设计已在专利申请日前公开，原告自身专利的稳定性存疑。找到这一关键证据，原告不得不重新评估继续进行专利诉讼的风险。最终，原告还是选择申请撤诉。

在此温馨提示大家，作为专利侵权诉讼的被告，应诉时应找专业的专利律师协助检索专利相关文献，详细了解原告专利的法律状况，研究应诉对策。

（本文作者：盈科钱航、楼瑜舟律师 来源：微信公众号 律淘）

计算机软件著作权的侵权判断

——（2020）最高法知民终209号

【裁判要旨】

计算机软件著作权的侵权判断，仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准，源代码比对并非计算机软件著作权侵权判断的必备条件和必须环节。

【关键词】

计算机软件   著作权   侵权   举证责任   源代码

【基本案情】

■ 上诉人北京君意东方电泳设备有限公司（以下简称君意公司）与被上诉人北京东方瑞利科技有限公司（以下简称瑞利公司）侵害计算机软件著作权纠纷案中，涉及名称为“JY-C系列电泳仪程序97-03”的计算机软件（以下简称涉案软件）。

■ 君意公司认为，瑞利公司未经许可复制君意公司享有著作权的涉案软件源代码并将代码集成在电泳仪设备上对外销售，侵害了君意公司的计算机软件著作权，故向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令瑞利公司停止侵害并赔偿经济损失及合理开支。

■ 一审法院认为，君意公司未提交充分证据证明瑞利公司DYY-6C型电泳仪中的软件源代码与涉案软件的源代码构成实质近似，判决驳回君意公司的诉讼请求。

■ 君意公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张一审法院举证责任分配不当，君意公司已经举证证明瑞利公司对涉案软件具有实质接触、瑞利公司侵权软件与涉案软件具有一致性；瑞利公司经一审法院责令无故不提交被诉侵权软件的源代码，应由瑞利公司承担相应的举证责任。

■ 最高人民法院于2020年11月20日裁定撤销原判，发回一审法院重审。

【裁判意见】

■ 最高人民法院二审认为，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循“接触加实质性相似”的侵权判断标准。

■ 根据“谁主张、谁举证”的原则，首先应由提起侵权诉讼的原告承担接触加实质性相似的举证责任。

■ 在原告提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被告并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，被告应当承担相应的侵权责任。

■ 本案中，瑞利公司的法定代表人曾任职于君意公司的开发或技术部门，从事开发或技术研发工作。

■ 一审法院经组织双方对君意公司的JY-600C型电泳仪与瑞利公司的电泳仪的操作界面比对后认定，瑞利公司的电泳仪运行后在电压、电流、电功率的取值范围及调节方式、时间设定页上均与君意公司的电泳仪相同。

■ 就权利人君意公司而言，其难以获取被诉侵权软件的源程序，在其已证明瑞利公司对涉案软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同，特别是二者在瑕疵显示上亦相同的情况下，君意公司已在其举证能力范围内尽到了初步的举证责任。

■ 此时，如被诉侵权人瑞利公司认为其不构成侵权，则应提供相反证据证明其主张。

■ 一审法院在诉讼中曾责令瑞利公司提交被诉侵权软件的源代码，但瑞利公司称该源代码系从朋友处取得，现已无法联系上提供人，故不能提交源代码。

■ 在君意公司已证明瑞利公司对涉案权利软件具有接触可能性以及两款软件的可视化内容相同的情况下，一审法院仍以瑞利公司未提交被诉侵权软件源代码为由，认为君意公司未提交充分证据证明二者的源代码构成实质近似，从而驳回君意东方公司的诉请请求，属于对举证责任的分配不当。

（来源：最高人民法院知识产权法庭）

案情回顾

北京搜狗科技发展有限公司（以下简称“搜狗公司”）是名为“一种用户词参与智能组词输入的方法及一种输入法系统”专利的权利人。搜狗公司认为，“OnePlus2”手机预装的Android版百度输入法系统包含了建立用户二元库的方法，百度输入法能够在用户输入文字的过程中记录用户对句子的输入和对上屏词的选择操作。其中，百度输入法“隐式自造词”的技术方案，落入了搜狗公司涉案专利权的保护范围，侵害了其公司的发明专利权。百度在线网络技术（北京）有限公司（以下简称“百度在线公司”）、北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度网讯公司”）共同制作了百度输入法，百度在线公司在百度软件中心、百度输入法官网、APP Store、各类Android应用市场、各类软件下载网站发布和对外提供Android版百度输入法、iOS版百度输入法和PC版百度输入法等，供公众下载，用户注册协议显示该协议由百度网讯公司与注册用户签订。此外，两百度公司将百度输入法提供给手机厂商让其预装在所生产的手机中。上海天熙贸易有限公司（以下简称“天熙公司”）许诺销售、销售预装有百度输入法的“OnePlus2”手机。

据此，搜狗公司将百度在线公司、百度网讯公司及天熙公司诉至上海知识产权法院，请求法院判令百度在线公司、百度网讯公司立即停止侵害涉案发明专利权的行为；判令天熙公司立即停止许诺销售、销售预装有侵害涉案专利权的百度输入法的手机；判令两百度公司赔偿搜狗公司包括为制止侵权所支付的合理开支在内的经济损失1000万元。其中，5万元由天熙公司连带赔偿；本案诉讼费用由三被告共同承担。

被告百度在线公司、百度网讯公司辩称，百度输入法在技术上不记录词与词之间的关联关系，与搜狗公司的专利技术并不相同，且百度输入法系免费软件，不会影响搜狗公司的损失或者两百度公司的获利，搜狗公司的索赔没有事实依据。被告天熙公司辩称，无法证明被控侵权的“OnePlus2”手机来自于天熙公司。

上海知识产权法院经审理认为，涉案专利的二元词对需要参与计算概率，因此，涉案专利二元词对的技术特征不仅记录“相邻的两个词”，还记录“该两个词之间的相邻关系”。相比较被控侵权软件与涉案专利的二元词对技术特征，二者相同之处在于均记录了相邻输入的词，不同之处在于被控侵权软件未区分形成同一自造词的不同组合，即未记录相邻词的相邻关系。此外，根据涉案专利说明书、涉案专利无效宣告请求审查决定，可知“词频”与“概率”之间存在区别和联系。词频是用户输入某特定词的频次。涉案专利中的概率指用户输入某相邻词对在用户输入的所有相邻词对中出现的可能性。二者相同之处在于：均受用户输入该特定词次数的影响，但均不简单等于用户输入的次数。二者的不同之处在于：概率T（A，B）/（SUMBI）受用户输入二元词对的总次数（SUMBI）影响，而词频不受用户输入二元词对的总次数（SUMBI）影响。经过对被控侵权软件进行测试并勘验源程序，被控侵权软件根据用户输入自造词的总次数赋予用户自造词相应的词频信息，但未统计用户自造词占所有用户所有自造词的概率。涉案专利权利要求书及相关专利审查文档已明确区分“词频”和“概率”的不同含义。因此，在专利侵权判断中，应将二者直接认定为不同的技术特征，而不再考虑二者是否构成等同。据此，被控侵权软件与涉案发明专利权利要求构成不同，没有落入涉案专利权利要求的保护范围。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条之规定，上海知识产权法院作出一审判决，驳回原告搜狗公司的全部诉讼请求。

一审判决后，原告搜狗公司不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海高院经审理认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，所作判决并无不当。遂于2020年3月30日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

举证责任的分配

（一）专利法举证责任规定的历史变化

专利侵权案件的举证责任规定与民事侵权案件在原则上无异，即根据“谁主张、谁举证”的原则进行责任分配。权利人主张被控侵权产品侵犯其专利权的，应当承担举证责任，证明被控侵权产品落入其专利权的保护范围。若不能证明的，则权利人依法承担败诉的法律后果。

但例外的是，对于新产品制造方法的发明专利，采用举证责任倒置的规则。所谓新产品是指专利申请日前不被国内外公众所知的、由涉案专利方法直接获得的产品。然而，实践中发现，由于法律没有明确规定非新产品制造方法的专利侵权诉讼应该如何分配举证责任，造成了审判标准混乱，容易导致同案不同判，影响司法权威。在2013年中国法院50件典型知识产权案例中，一起侵害发明专利权纠纷案件的判决指出，在专利权人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，人民法院可以将举证责任分配给被诉侵权人，不再要求专利权人提供进一步的证据，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据。

最终，该判决理念在2020年通过并实施的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》以成文法的形式固定下来。其中，第三条规定，专利方法制造的产品不属于新产品的，侵害专利权纠纷的原告应当举证证明下列事实：（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。原告完成前款举证后，人民法院可以要求被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。该条基本与上述最高人民法院判决的论述相同，即包括相同产品、利用专利制造的可能性、举证的合理努力。权利人需满足以上三个要件，举证责任方才转移给被控侵权人。

（二）软件发明专利侵权案件的举证责任分配

软件发明专利本质上属于方法专利，与机械等其他类型的专利不同，有其特殊性。软件发明专利保护的是其代码而非外在的技术效果，权利人取得被控侵权产品后无法像其他产品一样通过拆解来研究，故在举证责任的分配上有所不同。

在软件发明专利侵权案件中，不宜给权利人分配过多的举证责任，但又不能免除其举证责任，而是要在权利人与被控侵权人之间不断转移。因权利人无法掌握软件的源代码，故仅需先举证被控侵权软件具备了涉案专利限定的全部功能、侵权的可能性较大；之后，由被控侵权人举证证明其产品虽然实现了同样的技术功能和效果，但其采用了有别于涉案专利的技术方案。此时，若被控侵权人不举证或无法证明该待证事实的，法院则应依法判决认定侵权；若被控侵权人举证证明其采用的方法与涉案专利不同，举证责任则再次转移给权利人，由权利人举证证明被控侵权人的主张不成立；若权利人能够举证证明上述待证事实，则举证责任再次转移给被控侵权人；若权利人不举证或无法证明该待证事实，则法院依法判决认定不侵权。

本案中，法院在审理时基本依照了最高人民法院判决的精神。搜狗公司提出相关实验以证明百度输入法软件在组词过程中存储并调用了二元词对，搜狗公司作为权利人已经承担了初步的举证责任。此时举证责任转移至两百度公司，由两百度公司进行一系列反证实验，证明其不存在具有相邻关系的用户字词对，也未统计并存储用户字词对在用户输入时相邻出现的概率。本案中，两百度公司还向法院提交了被控百度输入法软件源代码进行勘验。因此，在搜狗公司进行相关实验后，两百度公司已经尽到了相应的举证责任。此时，举证责任再次转移给权利人。

在整个举证过程中，法官处于居间的位置，引导当事人进行举证，以便查清事实、保障案件的审理有序进行。举证责任并不是在法官作出侵权与否的假定或内心印证下进行分配，而是体现了“以事实为依据、以法律为准绳”的依法裁判原则。诚然，在专利侵权诉讼中，当事人在代理人的帮助下对于应当如何证明侵权或不侵权有专业性的把握，将举证责任根据举证情况分配给双方当事人不仅能够减轻法院审理的压力，还有利于在举证责任的转移中最大程度还原事实。

专利保护范围的确定

专利侵权即被控侵权产品的技术特征落入了权利人享有的专利权的保护范围。在侵害发明专利权与侵害实用新型专利权的案件中，存在相同侵权和等同侵权两种形式。相同侵权即被控侵权产品技术特征与专利权权利要求中的技术特征相同；等同侵权即被控侵权产品的技术特征与专利权权利要求中的技术特征虽不相同，但并不具有实质性差异。无论是相同侵权还是等同侵权，判断侵权与否的第一步都是确定专利权的保护范围。

（一）专利公开文本

法院在确定发明专利和实用新型专利保护范围时依据的专利公开文本一般为权利要求书、说明书、附图，确定外观设计专利保护范围时依据的则为照片、简要说明等。通常而言，一项技术方案由若干技术特征组成，法院在分析技术特征时，一般从整体技术方案的角度分析，既考虑记载在技术特征字面上的含义，还关注技术特征之间的内在联系。最高人民法院在审理某电器公司、某生物科技公司侵害实用新型专利权纠纷案件时同样指出，专利技术特征的理解应当基于该专利要解决的技术问题，结合该技术特征所表达的技术手段、在整体技术方案中与其他技术特征之间的配合关系、所发挥的技术功能和效果来进行。

本案中，根据涉案专利具体实施方式[0069]段记载，“二元词对是指用户在输入过程中具有相邻关系的用户字词对”。[0058]段记载，“所述用户二元库通过记录用户对句子的输入和对上屏词的选择，记录或更新同一句子中两个相邻输入的用户词之间的用户二元关系”。涉案专利说明书[0096]段记载“二元词对A-B的二元概率为T(A，B)/SUMBI，其中，T(A，B)为A-B二元词对在用户输入时出现的总次数，SUMBI为所有用户二元词对的总次数，即所有T(，)的总和。增强A-B的二元概率就是T’(A，B)＝T(A，B)+1，增强后的A-B二元概率即为T’(A，B)/(SUMBI+1)”。

可见，涉案专利的二元词对需要参与计算概率。因此，涉案专利二元词对的技术特征不仅记录“相邻的两个词”，还记录“该两个词之间的相邻关系”。通过测试可以发现，被控侵权的百度输入法软件与涉案专利的二元词对技术特征，二者相同之处在于：均记录了相邻输入的词；二者的不同之处在于：被控侵权的百度输入法未区分形成同一自造词的不同组合，即未记录相邻词的相邻关系。故两百度公司的输入法与搜狗公司的输入法在技术方案等方面存在区别，此时排除了相同侵权。

（二）专利审查文档

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，专利审查档案也可作为确定保护范围的依据，这也是专利法上“禁止反言”原则的体现。若允许权利人在行政程序与司法程序中有不一致的表述，将会导致公有领域边界的模糊，造成现有技术使用产生不安定性。

本案中，根据专利复审委员会在涉案专利《无效宣告请求审查决定》中的记载，“本领域技术人员能够明确，用户词频的调整与对应的用户字词对相邻出现的概率调整是相应的。本领域技术人员能够根据具体的需求设计调整方式。例如，用户词频调高，对应的用户词对相邻出现的概率也调高处理。因此，上述特征能够得到说明书支持”“权利要求1中的用户词对相邻出现的概率也可称为多元概率，是指多元信息的使用概率。基于本专利的整体发明构思来看，权利要求1中的用户字词对相邻出现的概率是以用户各次的历史输入作为统计范畴的，统计的是在用户输入过程中目标多元组作为一个整体出现的概率。其数学含义是，针对用户输入情况下，以用户输入的所有相邻情况为统计基数（分母），以用户输入过当前多元词对的次数为分子，所计算得到的概率。也就是说，权利要求1中的概率是指一个多元组作为一个整体出现的概率，它是基于统计得出的，是对整体性的估算”“在权利要求1的用户多元库中为用户字词对保存的概率则是用户输入时相邻出现的概率，即用户字词对在用户输入时相邻出现的可能性。也就是说，这个概率是相对于用户所有可能输入的相邻字词对而言的，其表示的是该用户字词对在用户所有可能输入的相邻字词对中出现的可能性”。

综上所述，本案通过举证责任的不断转移，使得法院在当事人双方积极举证的情况下查清了有关事实。法院依据专利文本、专利审查文档等确定涉案专利的保护范围，将涉案专利产品与被控侵权产品进行比对，发现二者存在不同，最终认定两百度公司不构成侵权。

（作者：上海知产法院 商建刚 来源：微信公众号 中国审判）

《商标法》第十三条第三款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。本文以“南都”商标异议案为例，探讨这个问题。

【案情简述】

      异议人是国内外电池行业的领先者，已在电池领域经历25年专业化发展，形成了较强的技术与市场积淀。异议人在第9类“电池，蓄电池”等电池类商品上注册的第834762 、3196408号“南都”商标既是异议人的企业字号，也是核心商标，为异议人独创，并最早在国内注册和使用，经长期使用和广泛宣传已具有了较高知名度，早在2011年就被认定为中国驰名商标、中国驰名品牌，并荣获了行业内诸多权威大奖和荣誉，在市场上享有极高的美誉度。

     第41095574号“南都”商标由浙江思家装饰工程有限公司申请注册在第43类 “动物寄养,出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务上。

     被异议商标与异议人商标中文“南都”完全相同，且被异议商标指定使用的第43类“动物寄养,出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿”服务在实际生活中消费者普遍接触，被异议商标的注册是以傍名牌为目的的恶意商标注册申请，意图攀附“南都”商标及企业字号在先良好商誉，易误导公众，削弱“南都”驰名商标的显著性和识别性，使其吸引力下降，损害、玷污“南都”驰名商标的商誉，致使异议人的在先合法权益受到损害，违反了《商标法》第十三条第三款的相关规定。

【裁定结果】

     2021年8月，国家知识产权局就该异议案作出裁定，认为异议人用于“蓄电池”商品上的“南都NARADA”商标经长期使用已为相关公众熟知，曾获《商标法》第十三条保护。被异议商标与异议人该商标文字相同，且经查，除本案被异议商标外，被异议人申请注册了多件与他人在先有一定知名度的商标相同或近似的商标，据此认定被异议人申请本案被异议商标具有抄袭摹仿他人为公众熟知商标的故意，如核准被异议商标注册在指定商品上易误导公众，并可能损害异议人的合法在先利益。故决定：被异议商标不予注册。

【分析总结】
      对于已为相关公众所熟知的商标，不仅在相同或类似商品上予以保护，为了更好维护驰名商标注册人的利益，在不相同或者不类似商品上申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标的，也为法律所禁止。    “抢注知名商标在不相类似商品上”的恶意注册申请行为，不仅易损害在先商标权人的权益，也纵容了他人不思创新，而是通过傍名牌、搭便车的不正当手段牟取非法利益，导致市场混乱和不正当竞争，扰乱正常的商标注册管理秩序。对于这种恶意注册申请行为，应当及时采取措施，以维护自身合法权益。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）

 争议商标“QH QIHANG”与我方客户先使用并具有较高知名度的“DH DONGHUA”商标，在构成要素、设计形式、显著识别部分、外观效果等方面极为近似，整体区别细微，指定使用在相同或类似商品上，易造成消费者对商品来源产生混淆误认。

案情简述

      我方客户东华链条是全国领先的国际化链传动企业，曾荣获中国民营制造业500强、中国机械工业百强企业、中国工业行业排头兵企业、中国链传动行业重点骨干企业等荣誉，旗下“DH DONGHUA”牌链条已发展成为国内外知名品牌，荣获了诸多奖项和荣誉，“DH DONGHUA”商标已与我方客户形成了唯一、固定的对应关系。市场上摹仿“DH DONGHUA”商标的行为层出不穷，我方代理团队也一直协助客户进行商标监测，及时对近似商标提起异议或无效宣告申请。

     第15249058号“QH QIHANG”商标由奇果公司（被申请人）申请注册在第12类自行车、脚踏车用链条等产品上，在监测到该商标后，我方建议客户对该商标提起无效宣告申请，以维护自身的合法权益。

     争议商标“QH QIHANG” 与引证商标在构成要素、设计形式、排列结构、外观效果等方面极为近似，整体区别细微，已构成近似标识，争议商标的“QH”图形与引证商标的“DH”图形字母排列在上，比例较大，占商标主导地位，是商标的主要显著识别部分，在实际生活中，两者的字母图形最易引起消费者的注意，争议商标与引证商标在虽然存在首字母“Q”和“D”字母之差别，但这两个字母本身的字形也非常相近，类似于圆环形，而“H”字母的设计完全一模一样，两字母图形化设计风格基本相同，整体图形效果上无明显差别。争议商标明显是对“DH DONGHUA”商标的摹仿、抄袭，是以傍名牌为目的的恶意申请，两者共存使用在相同或类似商品上，易使消费者误认为是我方客户的系列商标，从而做出误认误购的选择，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。最终商标局裁定争议商标“QH QIHANG”予以无效宣告。

案例分析

     本案主要涉及英文商标的近似判断问题，一般情况下商标首字母发音及字形明显不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的不判为近似商标。就本案而言，虽然争议商标首字母与引证商标的首字母不同，且有“QIHANG”与“DONGHUA”部分的拼音区别，但争议商标放大且显著突出了“QH”部分，使得商标的主要显著识别部分为“QH”，而 “Q”和“D”字母本身的字形相近，两字母图形化设计风格也基本相同，故被判断为近似商标。在此温馨提示企业，在遇到此类通过更换字形近似字母进行商标注册从而“傍名牌”、“搭便车”的行为，我们应当积极通过异议或无效宣告程序来维护自己的商标权益。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）