No.1

前言
新材料领域的企业一般具有高成长性的特点，但在成长过程中面临更大的风险和挑战，涉及的技术含量很高，具有产品开发周期长，市场导入慢等特点。对比国外新材料国际巨头，国内的新材料企业呈现小而散的明显特点，其新产品开发周期长，研发费用高，技术风险大，使得企业投入谨慎，产品创新和更新速度慢，所以并购是国内的新材料企业做大做强的必然选择。
根据国家加快推进实施“中国制造2025”，实现制造业升级的战略布局，在国家多重利好政策的强势推动下，给新材料产业带来巨大的发展空间。企业和投资机构纷纷看好新材料产业的发展前景，各路资本的大量涌入，为新材料产业带来了刺激效应，使其呈现出前所未有的新热点和新动态。 在新材料领域的投资、并购交易，并购方需要通过尽职调查来了解目标公司的真实状况，明确交易中存在的任何风险和问题，为交易结构的设计、定价以及交易文件的条款和条件提供参考。在新材料企业投资、并购交易中进行尽职调查时重点关注什么，不同企业背景不同要求调查的重点不同。
因为新材料企业多为高新技术企业，在高科技领域，知识产权、人才是决定企业发展的核心。若知识产权归属不清或者存在权属争议，则可能导致整个企业的核心竞争力缺失，甚至连企业存在的基础也可能因此而丧失。故本文重点探讨新材料企业投资并购交易时，知识产权尽职调查关注的重点问题：

No.2

知识产权尽职调查的目的
知识产权尽职调查的目的基本相同，主要有两个，一是梳理目标公司的知识产权状况，包括权利内容、权利归属、权利来源、权利负担、权利价值等；二是分析目标公司知识产权存在的风险，包括实施风险、交易风险、管理风险等。 通过对目标公司开展知识产权尽职调查，委托方可以详细了解目标公司知识产权的所有权归属情况、法律状态、运营情况等基本信息，得出全面系统的事实根据，从而有助于对目标公司的准确价值做出客观、科学的评估，有助于商业谈判并促进交易达成。 

No.3

知识产权尽职调查的范围及方法
（一）知识产权尽职调查的范围
1、知识产权的权属情况及被调查方对其的占有情况
对任何形式登记注册或申请的知识产权，律师应审查其现存效力情况权属登记状况，并确定其所有权与被调查方是否一致。对于无须注册但对被调查方很重要且由其使用的知识产权，应追查该等知识产权的来源是否合法，且是否有相关凭证加以证明。

2、被调查方知识产权的价值和其独占使用范围
律师应审查被调查方的知识产权对于商业计划或交易对方的战略价值，及该知识产权在市场上的独占地位是否有效。律师应审查被调查方所使用的关键专利权、商标权或著作权的有效期限，并确认被调查方已缴纳为保持该等无形资产有效性的维持费用及提交了维持相关权利的必要文件。律师应审查被调查方驰名商标的认定情况，关注被调查方的商标与其他方的商号、域名之间是否存在权利冲突。
另外，律师还应审查被调查方是否在海外市场保护其知识产权权利。知识产权具有地域性，其保护范围以不同法律管辖权为基础而变化，委托方应了解审查被调查方是否能在海外扩展其知识产权的保护以及该等扩展保护的范围。
3、有关被调查方知识产权的潜在责任风险
在尽职调查过程中，律师还应从被调查方的竞争者和/或第三方的角度来评估竞争者或其他方向被调查方提出侵权索赔的潜在风险。
（二）知识产权尽职调查的方法
1、审查并验证权属证明文件
知识产权尽职调查中往往会涉及大量的文件资料，对文件资料的查阅审核是尽职调查中最常用的方法之一。一般来说，文件资料主要由委托方或目标公司主动提供。为了完成尽职调查，目标公司通常会主动或应受托方要求提供相关的知识产权信息，例如知识产权权属证明、与知识产权相关的协议等，委托方若知悉相关信息也应向受托方披露。 
2、网络检索
通过公开的媒体、互联网等第三方渠道取得与目标公司相关的公开披露的知识产权信息资料。例如，在知识产权官方网站和专业的数据库中查询知识产权的法律状态，在相关法院网站查询知识产权的诉讼情况或者通过媒体报道了解目标公司的知识产权最新运营动态等等。 
3.访谈 
对于一些难以从书面材料中获取的信息或解决的问题，受托方可以采用访谈的形式获取信息。对目标公司内部各层级、各部门的相关负责人及特定岗位的员工进行当面沟通交流，就某些具体问题进行访谈，以获取对目标公司更全面深入的了解。
（1）公司管理人员：首先应通过目标公司管理人员了解目标公司概况，例如营运状况、生产经营模式、行业知名度、竞争力和主要竞争企业、涉诉信息、核心知识产权和/或技术、研发项目、研发成果、研发计划及科研独立性等。其次应就该等人员的工作经历，是否签署保密协议和竞业限制协议等事项进行访谈； （2）技术人员：对技术人员的访谈主要围绕目标公司核心知识产权和技术、研发项目、研发成果、研发计划及科研独立性等问题。同时应了解技术人员的职位、具体工作内容、工作经历、工作成果等，用以分析目标公司的知识产权是否存在权属纠纷风险。
4、走访 
为了印证目标公司的诚信度以及其提供的信息资料的真实性及可信度，受托方可以走访目标公司所在的行业协会或政府部门，通过了解行业的现状、发展趋势、目标公司在行业中的实际竞争力、目标公司知识产权在行业中的实施应用情况等信息，从侧面了解目标公司知识产权的实际价值。  

No.4

新材料企业知识产权尽职调查重点内容（一）对于新材料领域的高新技术企业一般有以下特点：
1、有自己核心的技术并进行持续不断的创新研究；
2、企业的发展及产品主要依赖于核心的技术与人才；
3、企业对于知识产权保护高度重视，一旦知识产权芳芳遭受侵权或不稳定，会给企业带来巨大的损失。
（二）根据新材料领域企业的以上特点，我们律师在从事新材料企业尽职调查的时候，将重点关注以下几个方面：
1、企业的知识产权取得情况即权属情况，如专利、注册商标、专有技术、核心技术与创新，权利证书，年费缴纳情况，在企业使用情况即产生的价值。
2、企业知识产权保护情况，公司关于知识产权的保护制度，保护机构设置与权限划分，防范侵权对策，知识产权被侵权的情况统计即应对措施。
3、企业技术骨干、技术人才结构，研发水平与能力，对公司文化的认同，劳动合同与薪酬待遇，奖励与激励机制，人才的稳定性问题，有没有相应的股权激励计划等；
4、相关的合同与协议，如技术许可合同、合作开发合同，特许经营合同等；

5、公司近三年关于知识产权方面的诉讼、仲裁及行政处罚，以及公司知识产权保护的维权情况。 

No.5

知识产权尽职调查的法律风险（一）商业秘密泄露的法律风险
在企业投资并购活动中，经常会出现收购方、投资方在进行一系列尽职调查后，发现许多无法解决的问题或因成本与价值不匹配二放弃投资并购。在这种情况下，被投资并购方内部的技术秘密就有可能已经被收购方、投资方获取，并且这种获取是合法的。作为被投资收购方，如果投资收购方是同行业的竞争对手，就需要研究并规划披露知识产权及相关技术秘密的时机，当然更不能忽视事先与投资收购方签订保密协议。
（二）尽职调查局限性的法律风险

对知识产权的尽职调查有其局限性，特别是专利类的知识产权，譬如发明，即使调查期间是有效的，也会因新技术的发展失去其新颖性和独创性而被法院判定无效或事实上没有价值或价值大幅度降低。所以收购方在决定收购是，应该有选择性地挑选生命力较强的专利作为收购目标。而对于为收购方提供尽职调查的律师来说，也必须实现提醒收购方尽职调查的局限性。 

No.6

附录（知识产权尽职调查清单）尽职调查清单之知识产权

序号	文件明细	文件主要内容	有	无	备注
1.目标公司基本信息
1.1	员工名册	研发机构体制及设置、研发人员构成、资历，核心员工股权激励情况等	□ 未提供   □ 不适用
1.2	财务报表	研发费用及投入情况	□ 未提供   □ 不适用
2.商标权
2.1	商标注册证、核准转让注册商标证明等	商标的权属情况、取得方式（如：原始取得、继受取得等）、取得时间、保护期限、续展费用等	□ 未提供   □ 不适用
2.2	商标申请资料及官方回执、批复文件等	商标被驳回申请不予公告的情况；商标初审公告后不被核准注册的情况等	□ 未提供   □ 不适用
2.3	他项权利证书	是否存在他项权利	□ 未提供   □ 不适用
2.4	荣誉证书等	商标的使用情况及驰名状态等	□ 未提供   □ 不适用
2.5	核准续展注册证明	商标的缴费及续展情况等	□ 未提供   □ 不适用
3.专利权
3.1	专利证书、专利转让手续合格通知书等	专利的权属情况（是否涉及职务发明创造、委托发明创造、合作发明创造等）；专利权的取得时间、取得方式、保护期限、年费缴纳等	□ 未提供   □ 不适用
3.2	专利申请资料及官方回执、批复文件等	专利申请被撤回、被驳回的情况等	□ 未提供   □ 不适用
3.3	他项权利证书	是否存在他项权利	□ 未提供   □ 不适用
3.4	荣誉证书等	专利的使用情况	□ 未提供   □ 不适用
4.商业秘密及管理
4.1	商业秘密文件	商业秘密的内容、数量、范围、重要程度及采取的保护措施	□ 未提供   □ 不适用
4.2	保密协议、竞业限制协议等	保密制度、人员管理、存档管理、反泄密机制、培训工作、奖惩措施、离职管理等商业秘密管理措施	□ 未提供   □ 不适用
4.3	管理规章制度	□ 未提供   □ 不适用
5. 专有技术
5.1	设计图纸、配方、数据公式等	目标公司的技术积累和知识经验等专有技术情况	□ 未提供   □ 不适用
5.2	技术许可协议	专有技术对外许可情况	□ 未提供   □ 不适用
5.3	管理规章制度	对专有技术的管理制度	□ 未提供   □ 不适用
6. 域名
6.1	域名情况	域名的权属情况、取得时间、取得方式等	□ 未提供   □ 不适用
6.2	其他	是否存在质押或其他事项	□ 未提供   □ 不适用
7. 涉诉信息
7.1	判决书、裁定书等	各项知识产权的取得及使用是否存在纠纷或侵犯他人知识产权的情形	□ 未提供   □ 不适用
7.2	政府网站等核查的案件信息、开庭信息、裁判结果等	□ 未提供   □ 不适用
7.3	有关目标公司涉诉情况的新闻	□ 未提供   □ 不适用
8. 实施及运营情况
8.1	许可使用协议	各项知识产权的实施及运营情况，如：转让、许可、质押、出资等	□ 未提供   □ 不适用
8.2	转让协议、质押合同	□ 未提供   □ 不适用
8.3	出资协议等	□ 未提供   □ 不适用

（本文作者：盈科张伟律师 来源：微信公众号 股度股权）

1导读

医药公司向医院赠送一定药品或医疗设备，医院承诺不再从其他公司而仅向该公司购买此类药品或医疗设备。

这种形式下虽然医药公司没有直接向医院赠送金钱，但医药公司通过向医院赠送药品或医疗设备，以此换得医院承诺仅从该公司采购相关药品设备，排除了其他经营者的公平竞争，也属于商业贿赂。

2免费赠送遭受刑事处罚

案例一：赵某对单位行贿一审刑事判决书（(2017)黑0206刑初179号）

2015年5月，被告人赵某为了能得到向某医院销售药品的业务，多次找到该医院的院长董某协商此事，后董某同意向赵某购进“苦碟子注射液”。

因赵某个人没有销售药品的相关资质，便与某医药公司经理韵某协商，由赵某以该公司的名义向医院销售药品，公司负责开具发票，赵某负责出钱购药，所获得的利润归赵某所有。

2015年6月至2016年间，赵某以医药公司的名义给医院配送“苦碟子注射液”（价值人民币866932.00元），并以配送药品20%的比例给医院免费赠送价值187568.00元的“苦碟子注射液”，赠送的药品并没有开具相关的发票也没有记载于医药公司的账目之中。医院将收到的赠送药品销售，所得款为医护人员发放奖金。

法院认为，赵某向医院院长董某协商向医院送药一事，未经医院领导班子，是董某个人决定的，赵某向医院送药也没有经过招投标程序。该20%比例配送的药品在医院财务帐上没有体现。该20%比例配送的药品应属于刑法第391条规定的“回扣”。

被告人赵某为谋取不正当利益，在经济往来中，违反国家规定，给予对方单位回扣，其行为已构成对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年,并处罚金人民币一万元。

3免费赠送遭受行政处罚

案例二：济南诺尔曼新公司商业贿赂案（济历城市监检处字［2017］19号）

当事人医药公司为了获得交易机会，与某市妇幼保健院签订了医疗设备合作协议书，向该医院免费提供价值八万元的医用分析仪一套。

双方协议中明确约定，当事人向妇幼保健院免费提供该设备后，该医院须从当事人处购买其提供的设备所用的试剂及耗材，不得从第三方或其他公司购买，排挤了其他竞争对手。双方合作期限为3年，现合作期满，根据协议约定，该设备所有权已归章丘市妇幼保健院。

该设备自2013年9月投入使用后，当事人先后6次向妇幼保健院销售该设备所用试剂及耗材，销售金额39000元，购进金额18000元，缴纳税款3447.96元，违法所得17552.04元。2015年4月后当事人未再向妇幼保健院销售该设备所用试剂及耗材。

济南市历城区市场监督管理局认为，当事人的行为损害了其他经营者的利益，破坏了公平竞争的市场经营秩序，违反修订前的《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

同时该行为还违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”的规定，构成商业贿赂。

综上，该局决定对当事人罚款20000元，没收违法所得17552.04元。

案例三：盐城致远医疗器械公司行政处罚公告（兴工商案〔2017〕00112号）

2015年5月29日，当事人与医院签订一份合同，内容为当事人免费向医院投放价值一台50万元的生化仪和一台价值12万元的血球仪，要求医院在使用该两台仪器时所用的试剂全部从当事人处购进，合同期5年，每年医院根据该合同从当事人处购进的试剂款累计不低于47万元。

兴化市市场监督管理局认为，当事人上述行为属《反不正当竞争法》第八条第一款所指“经营者不得以财物或者其它手段进行贿赂以销售商品或者购买商品”的违法行为。

根据《反不正当竞争法》第二十条之规定及《泰州工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》有关规定，兴化市市场监督管理局决定责令当事人停止违法行为，罚款20000元。

4免费赠送行为导致的民事法律后果：合同无效

案例四：某生物科技公司、某市妇幼保健院买卖合同纠纷（(2017)赣11民终1750号）

原告生物科技公司与被告妇幼保健院签订《委托采购协议书》，协议就甲方（妇幼保健院）向乙方（生物科技公司）采购检验科体外诊断试剂、耗材事宜约定：

甲方将依据本协议的约定，按照甲方目前执行的采购价格仅且唯一向乙方采购；甲方所需的检验科检验设备均由乙方负责提供，涉及检验耗材设备均由甲乙双方根据经济效益协商，由乙方提供或代为采购供应二种形式，本次乙方全资提供全自动生化分析仪以及全自动免疫荧光定量分析仪、尿沉渣各一台；本协议采购期内，甲方所使用的临床检验试剂、耗材，均由乙方负责提供。

《委托采购协议书》签订后，原告依约给被告提供全自动生化分析仪、自动荧光免疫分析仪、尿沉渣智能分析仪设备三台，并提供了三台设备配套使用的耗材、试剂，被告未按约支付耗材、试剂货款，故原告诉至法院。

法院认为，医院采购设备或试剂、耗材需招投标实行政府采购的，不能擅自签订委托采购协议进行买卖。原、被告之间签订的《委托采购协议书》上约定涉案医疗设备由原告方全资提供，耗材、试剂由被告方仅且唯一向原告方采购，这是一种附赠行为，该附赠行为规避了《政府采购法》“有偿取得”原则。

原、被告之间协议约定的排他性限制了其他经营者正当的经营活动，排挤其他经营者的公平竞争，损害了其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，属不正当的竞争行为。

综上，该《委托采购协议》违反了《政府采购法》相关规定，损害了国家、集体或第三人的利益，应认定采购协议为无效合同，故对原告要求被告继续履行合同的诉请该院不予支持；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。

综上所述，法院判决被告妇幼保健院返还原告提供的三台设备，并向原告支付已用耗材的货款。

5律师建议

《反不正当竞争法》第7条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。

本篇所讨论的医药公司向医院赠送医疗设备的行为，属于以物品方式贿赂医院以获取交易机会的不正当竞争行为。这一行为可能导致民事合同无效、受到行政处罚乃至刑事处罚，故平时交易过程中医药公司应当注意避免此类行为，小心触碰法律红线。

（本文作者：盈科伍峻民、段殷律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

1导读

2020年12月1日起施行的《医药代表备案管理办法（试行）》规定，医药代表不得承担药品销售任务，实施收款和处理购销票据等销售行为；不得参与统计医生个人开具的药品处方数量；不得对医疗机构内设部门和个人直接提供捐赠、资助、赞助等违法行为。

回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方法退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

回扣是商业贿赂的一种表现形式。医药回扣是医药公司工作人员支付给医院医生的金钱“回报”。通常，这些回扣会被称为会务费、旅游费、加班费、会议费等进行列支。

据统计，2016年至2019年间，全国百强制药企业中有超过半数被查实存在直接或间接给予回扣的行为，其中频率最高的企业三年涉案20多起，单起案件回扣金额超过2000万元。

2受到行政处罚的回扣行为

案例一：合肥曼迪新药业公司商业贿赂案【合工商经检处字〔2017〕148号】

行政处罚决定书记载：当事人为了在和县中医院销售药品，于2013年年底找到当时在和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某。

按照药品泮托拉唑钠注射液5.5元/支，参麦注射液0.6元/支给其回扣，至2016年4月不定期的私下共给付药品回扣款40000元。

当事人向严某给付药品回扣款的每笔现金从2014年至2016年在公司的记账凭证中，分别以香烟、住宿费、会议费、餐费等开支项目名义报销，计入会计科目为管理费用/业务招待费和营业费用/差旅费，共报销41158元。

合肥市工商行政管理局认为，当事人基于商业目的对原和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某给付药品回扣款的行为，完全符合商业贿赂主体的构成要件。

其目的是为了实现销售或购买商品，争取交易机会或交易优惠条件，获取不正当利益，损害了公平竞争的市场环境。

当事人向原和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某给付药品回扣款均分别以香烟、住宿费、会议费、餐费等开支项目名义入账，没有按照财务会计制度规定明确如实记载，弄虚作假，掩盖事实真相属帐外暗中行贿。

当事人违反了诚实信用、公平竞争的市场准则，扰乱了正常的市场经济秩序，是一种典型的不正当竞争行为。

其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条 “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成商业贿赂行为，依法给予行政处罚。

给予行政处罚如下：1，没收违法所得68330.51元；2，罚款12000元。

案例二：上海金活信息公司涉嫌商业贿赂案【黄市监案处字〔2015〕第010201410632号】

行政处罚决定书记载：当事人上海金活公司是深圳市金活医药公司的子公司，主要给深圳金活医药公司做市场营销、推广工作。

当事人为了推广深圳金活医药公司”京都念慈庵蜜炼川贝枇杷露”等产品在上海市场的销量。

于2013年9月13日至15日期间，组织了某药房上海连锁有限公司的唐某等上海药店的相关人员共计35人，至江西省三清山旅游，行程三天两夜。

费用共计人民币38720元。当事人与客户之间存在长期业务关系，违法所得无法计算。

上海市黄浦区市场监督管理局认为，当事人的上述行为。

违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成了商业贿赂的行为。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，决定责令当事人改正并处罚如下：罚款人民币壹拾万元。3受到刑事处罚的回扣行为

案例三：杨某受贿罪案【（2019）湘1123刑初17号】

杨某利用其永州市中心医院南院呼吸科主任的身份，要求所在科室具有处方权的医生在开处方时多开具有回扣的药品。

医药代表遂根据具有回扣的药品的销量及约定回扣的比例，向杨某支付回扣款，再由杨某分发给科室各参与的医生。

医药代表提高了所代表药品的销量，就能从所代表的公司拿到更多的销量返回款，这样会提高其自身的收入。

医药代表遂与能控制或改变销量具有一定权力的医生约定事成之后给予一定的回扣款、感谢费。

法院认为，杨某作为呼吸内科主任，在医院采购药品方面有申请权和选择权。

同时杨某以主任身份建议或指导有处方权的医生，在开药时使用有回扣的药品，开药情况直接影响药品的销售额，用药量越多销量越大，以此帮助提高该药品的销售额，为医药公司和医药代表谋取利益。

故被告人杨某的行为属于在药品采购活动中收受销售方财物，为销售方谋取利益之行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条：医疗机构中的国家工作人员，利用职务上的便利，收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。被告人杨某属于医疗机构中的国家工作人员，应当以受贿罪定罪处罚。

判决：判处杨某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。对被告人杨某违法所得65万元予以追缴，上缴国库。

4律师建议

有些当事人把回扣费换名为会务费、旅游费、加班费、会议费等，但无论是披着怎样的外衣，都是法律所不允许的。

经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为，这是典型的商业贿赂。

（本文作者：盈科伍峻民、尹海涛律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

1导读

医药行业中，一种常见的商业贿赂表现形式就是药品供应商、医药公司等为了能够长期在某一医院销售药品、医药器材，或者在药品价款结算、器材顺利验收等方面获得医院关照，于是向医院领导赠送财物，并冠以“好处费”或“感谢费”之名，以期达到获取更多利益的目的。

2“好处费”“感谢费”的具体情形

（1）在医药公司招投标的过程中，医院收取医药公司的“好处费”“感谢费”，同时为欲采购的药品或医用器材专门设置符合该医药公司的条件，以便让这一医药公司顺利中标。

（2）在医疗器械的安装过程中，医院收取医药公司的“好处费”“感谢费”，让行贿的医药公司顺利通过验收。

（3）在药品采购过程中，如果医院拖付药款，医药公司可以通过向医院赠送“好处费”“感谢费”等的方式让医院早日结清药款。

3“好处费”“感谢费”的行政处罚与刑事处罚风险

案例一：上海沪莹医药科技有限公司涉嫌不正当竞争案（沪市监总处〔2021〕322020000392号）

行政处罚决定书记载，“当事人主要经营医疗器械、耗材销售业务。为开拓业务，当事人于2016年9月参加某医院肾内科血透耗材招标并成功中标。

 2016年12月起，当事人开始向该医院供货。当事人在从事上述血透耗材销售业务中，为得到该医院肾内科负责人张某的支持，拉近与其感情距离，谋取竞争优势，自2017年8月至2020年5月，当事人原法定代表人陈某在该医院附近的某银行取现25次，取现后多次向该医院肾内科负责人张某以现金形式直接给付共计五十万元好处费。

以上给付费用与该医院采购数量无明确对应关系。”

上海市市场监督管理局认为，当事人采用给付相关医生财物的手段，以期维持良好的交易关系和竞争优势的行为，违反《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员”之规定，对当事人行政罚款一百九十五万元。

案例二：海南聚仁药业有限公司商业贿赂案（海工商处〔2014〕181号）

行政处罚决定书记载，“当事人是经营医疗仪器设备及药品材料等产品的公司，与海南省某医院建立相关医疗仪器设备及药品材料等产品的供应业务关系。

当事人在给医院供货业务期间，为稳住客户，维持公司与医院业务关系的连续，获取更多交易机会，对医院具体使用膀胱镜、膀胱碎石镜等医疗设备的检验科，在医疗设备产品采购业务中的给以关照。

又为避免该医院检验科冯某在工作当中故意刁难，影响公司销售的膀胱镜、膀胱碎石镜等医疗设备安装验收在医院顺利通过，公司销售总监高某向其给付赞助费、好处费现金3万元。

2011年7月至2012年12月医院从当事人处采购了“膀胱镜、膀胱碎石镜”等医疗设备，当事人销售收入共计2936000元，扣除所销售医疗设备的购进成本2711051元和应缴纳税款72850.27元，当事人从中获利人民币138598.73元。”

海口市工商行政管理局认为，医生在进行医治诊断过程中，需要对相关生物、生命指标进行检验判断，因此也必然需要相关检验的医疗设备。当事人所供给的膀胱镜、膀胱碎石镜等医疗设备，其主要在该院检验科使用。因此，检验科对膀胱镜、膀胱碎石镜等医疗设备的购进、验收、使用有一定的决定权。而且，在医院制定验收计划时，仍由检验科具体提出。

由此可见，当事人在交易过程中，为了获取交易机会，为其供应的医疗设备顺利通过验收以现金给付方式，向与其交易相关的单位或个人给分好处费，其行为违反了《反不正当竞争法》（1993）第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”之规定，构成商业贿赂。

当事人在与海南省中医院的交易中共获税后净利润是138598.73元，该利润是当事人因行贿而争取到的交易机会所赚取的所得，属于非法所得，应当予以没收，同时海口市工商行政管理局还对当事人处以罚款5万元。

案例三：刘某行贿案（(2020)川32刑终11号）

2003年阿坝州卫生局药品统一招标，天奇公司等三家公司入选，但具体选择还是由各县院长决定。被告人刘某到县医院找到时任院长的付某，在付某办公室表明如果同意达成药品销售业务，一定会有所“感谢”，即会给予“好处费”。

于是付某同意由刘某代理的天奇公司供货，签订正式合同。从2003年到2019年，刘某先后以多家医药公司的名义向医院供应药品。为维持长期的供药关系，防止其他公司撬走供应业务，刘某每次供药后都向付某送钱，也因此能够顺利获取药款。经法院查明，刘某自2003年开始一共给付某送了19次现金共计117万元。

法院认为，被告人刘某为谋取不正当利益，先后给予国家工作人员以财物共计117万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，构成行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。

案例四：都某受贿罪一案（(2020)川0112刑初91号）

2009年11月至2019年10月，被告人都某利用其先后担任医院设备科主任，采购部主任、采购维修科科长、设备物资供应科主任的职务便利，在经手医院相关医疗设备、器械、耗材采购业务过程中，通过透露招标计划参数，招标比选会议上进行引导性发言，放松对供应商的违规处罚，帮助供应商快速请款回笼资金等手段和方式为他人谋取利益，长期收受多名医疗设备、器械、耗材供应商、销售代表为感谢关照给予的“感谢费”“好处费”及节日拜访为名的金钱财物贿赂，受贿数额达68.44万元。

法院认为，被告人都某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额达二十万元以上，其行为已构成受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。

4律师建议

医药公司向医院赠送“好处费”“感谢费”是典型的商业贿赂行为。公司、企业应当避免与医院的不正当交易，避免为谋取利益向医院请托、送礼，各类交易都应当依法依规进行。

（本文作者：盈科伍峻民、段殷律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

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10. 著名商标；
11. 驰名商标；
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13. 海关备案；

引子

自著作权制度确立以来，音乐版权体系始终是充满矛盾和争议领域，著作权的立法变革与制度创新也总是首先在涉及音乐的部分出现。我国音乐版权体系的建立更多的是继受西方国家的已有制度，是承受发达国家压力的产物。除此之外，传播技术和传播途径的发展也不断冲击着我国现有的音乐版权体系，在音乐作品与录音制品两大权利客体分立的大前提下，权利主体和权利类型也呈现出多样化和复杂化的趋势。有鉴于此，在《著作权法》第三次修改施行之际，我们在对音乐著作权进行研究和探讨时，需要对该体系初始阶段内的权利主体和权利内容进行分类和梳理，以期在面对音乐著作权纠纷时有更加明晰的判断和立场。

PART01

音乐版权体系概述

音乐作品在版权法的语境下分为狭义的音乐作品和广义的音乐作品，狭义的音乐作品（musical works）指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；而广义的音乐作品不仅包括狭义音乐作品（musical work）还包括录音制品（sound recording）。录音制品（sound recording）是指任何对表演的声音和其它声音的录制品，主要分为录制表演者表演活动的结果和录制表演活动之外其他事件的结果。新《著作权法》在总则部分第三条对“音乐作品”这一著作权客体进行了列举，在“与著作权有关的权利”一章中对录音制品制作者的相关权利做出了规定。

音乐领域之所以在每次版权制度变革和调整时能在学术界争议中崭露头角是因为音乐作品具有以下特点。首先，音乐作品使用的范围极为广泛，且受到新传播技术的影响更为直接。相比文字作品、美术作品或影视作品，音乐在欣赏频率、应用场景和更新速度上更具优势。所以录音技术、广播技术以及网络技术所带来的社会效果总是突出地展现在音乐领域。

其次，音乐著作权体系在产业形态中的体现更加多元化。如前所述，其客体涉及音乐作品和录音制品两大领域。除此之外，音乐著作权体系的主体还涵盖了音乐作品的词曲创作者、录音制品制作者、出版者、发行者、运营主体、集体管理组织，以及最终用户等。这些主体在各个环节承担不同的工作，享有相应的权益，使得各方存在阻止其他主体参与收益分享的行为动机，以及争取更广泛权益的预期目的，因而音乐版权领域所出现的争议往往呈现出一种复杂的状态。

最后，音乐著作权体系中的权利类型较为复杂。著作权法对音乐作品和录音制品两大客体的保护利益有差异，考虑到二者客体形态和利用方式的差别，立法者对其设计了不同的权利类型、许可方式和限制理由。总体来说，录音制品制作者享有的权利范围小于音乐作品作者。近年来，录音制品逐渐形成了自己的市场，录音制品制作人希望通过寻求立法上的变革来扩大其权利范围。《著作权法》的第三次修改在第四十五条中增设录音制品权利人有关公开播放和表演录音制品的获酬权，一定程度上落实了唱片公司、音乐厂牌以及母带版权方的版税支付问题。

PART02

音乐版权体系中权利内容与权利归属

（一）音乐版权体系中的著作权

新《著作权法》第三条列举了作品类型，第十条对著作权的权利类型进行了概括式规定。然该种立法模式并未将作品类型和权利内容进行一一对应，就逻辑而言音乐作品应当享有第十条所规定的任意十七项权利内容，但是仔细审视权利内容条款，出租权、放映权和展览权并不适用于音乐作品。具体言之，享有出租权的著作权客体为视听作品和计算机软件，享有展览权的客体为美术作品和摄影作品，享有放映权的客体为美术作品、摄影作品与视听作品。因此，音乐作品著作权人所真正享有的是除上述三项权利之外的剩余十四项权利。

（二）音乐版权体系中的邻接权

长期以来，产业主体都是著作权制度变革的推动力量，而著作权旨在为不同的产业主体提供制度保障。音乐著作权制度的立法目标之一，即为激励音乐产业主体对音乐的创作、传播和发展。从著作权立法的角度来看，在权利的初始分配阶段，音乐版权体系中除了音乐作品著作权人以外，还有录音制品制作者和表演者，后面两类是音乐版权体系中的邻接权主体。

音乐作品作为狭义著作权的客体，音乐词曲的独创性是构成作品受到著作权保护的前提条件。对于录音制品制作者和表演者而言，邻接权所保护的是该主体为作品传播而付出的组织性劳动和资本性投入。根据新版《著作权法》第三十九条可知，录音制品制作者不享有人身权，仅享有财产权，即许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。表演者的权利内容包括两项人身性权利和五项财产性权利，即表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的权利，以及许可他⼈从现场直播和公开传送其现场表演、许可他⼈录⾳录像、许可他人复制/发行/出租录有其表演的录音录像制品、许可他⼈通过信息⽹络向公众传播其表演并获得报酬的权利。此次的修改增设了表演者对他人租赁录有其表演的录音录像制品的获酬权，尽管在数字时代出租权的适用场景十分有限，但此举的主要目的在于落实《北京条约》赋予表演者商业性出租的专有权。

*下表整合了新《著作权法》中有关音乐版权的相关权利：

PART03

《著作权法》第三次修改对音乐版权体系的影响

在本次的著作权法修改议程中，就权利配置而言，复制权和广播权的调整对相关权利控制范围的影响较大。另外，合作作品条款以及录音制品制作者获酬权条款的改动对音乐授权市场而言也具有重大意义。

复制权条款

新《著作权法》将“数字化”方式明确列入复制权的覆盖范围，适应了数字化环境下网络出版、发行和传播的需求。根据国际唱片协会（IFPI）所发布的《2021年全球音乐报告》显示，从音乐产业收入结构来看，流媒体收入持续增长态势凸显，实体音乐收入下降，预计未来以流媒体为主导的数字音乐将继续成为音乐产业的重要支柱。另外，本次新冠疫情期间，在大部分的行业都受到了冲击的背景下，我国音乐数字化转型却呈现加速状态，数字音乐行业逆势成长。

《著作权法》的调整使得以数字化方式进行的重复与再现作品的行为被“复制权”所涵盖，这将会提升权利人主张权利的便利性，尤其是应对那些从实体音乐出版物抓取或转录片段进行公开传播的侵权行为而言。长期以来，从磁带、黑胶唱片、CD中抓取音乐并转换为MP3格式，置于空白CD或U盘并进行销售的行为屡禁不止，然而因为该类侵权行为在统计和取证上存在较高的维权成本，且《著作权法》并未将“数字化”的复制方式明确在条款中，所以此类行为一般由行政执法机关进行打击，音乐权利人很少会选择主动维权。此次修改后，未经权利人许可的车载音乐U盘生产行为，可直接依照复制权条款之规定判定侵权。

广播权条款

新《著作权法》对“广播权”的调整在于使该权利的覆盖范围正式延及互联网，填补了旧法的立法漏洞，回应了司法实践中诸如网络直播等非交互式传播处于广播权、信息网络传播权“两不管”的尴尬情形。旧法中的广播权只能控制三种行为，即无线广播、以有线或无线方式对无线广播进行传播、公开播放接收到的广播，即初始传播为无线广播的情形。但是当前互联网环境下的网络直播和网络点播的初始传播因无法被归类为无线广播，所以不能被广播权所覆盖，且这种新的传播形式也因无法满足交互式特点不能被信息网络传播权来规范。之前司法实践中的做法是将该类互联网传播的新行为归于旧法中“其他权利”中，缓解“无法可依”的尴尬境地。

对音乐行业而言，网络直播中突出的音乐侵权问题将在新《著作权法》下得到有效的解决。在此之前，这种非交互式的网络传播行为被划定到“其他权利”这一兜底条款中进行救济。新法生效后，“以有线或者无线”这种概括性的表述方式，将覆盖全部单向传播行为，以后对于网络直播中的音乐侵权行为，权利人可以通过广播权条款来进行维权。如果该直播具有回放功能，则权利人可以通过信息网络传播权进行维权，例如在音著协诉武汉斗鱼网络科技有限公司著作权侵权纠纷一案中，对于网络主播在直播过程中播放歌曲且平台提供回放的行为，最终北京互联网法院判定斗鱼公司因侵犯信息网络传播权应赔偿原告相应经济损失。

合作作品条款

新《著作权法》第十四条第二款明确了合作作品权利人的权利行使方式，即“著作权由合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。该条款的明确既保障了合作作者的经济收益，也促进了作品的正常传播。

音乐作品中的词曲权利人往往有两个主体，即词作者和曲作者。词作者和曲作者存在创作一首歌曲的合意的情况下，该合作作品的著作权行使问题一直存在争议。有学者认为该歌曲可以被看做是文字作品和音乐作品的结合，两个主体各自独立享有对应的著作权，即此时可以将带词的音乐作品看做一个整体，但该歌曲在著作权法的意义上应被视为“可以分割使用的合作作品”。这种立场肯定了音乐作品合作作者的双重身份，他们既是合作作品的共有权人，又是分割部分的单独著作权人。在五环之歌案中，终审法院的裁判结果中就体现了这一立场，法院认为歌曲《牡丹之歌》为可分割使用的合作作品，在不损害作品完整性的前提下，曲作者就该歌曲的曲谱享有著作权，词作者就该歌曲的歌词享有著作权。新法生效后，除了涉及转让、专有使用、出质这三种情况外，词曲作者只要其中一方同意通过授权进行商业变现，另一方都不得在无正当理由下阻止该授权行为，降低了音乐作品的授权难度，激发音乐市场活力。

录音制品制作者获酬权条款

新《著作权法》第四十五条增设录音制品权利人有关公开播放和表演录音制品的获酬权，在此之前国内仅有音乐作品词曲作者享有广播权及机械表演权，虽然该条款并未赋予录音制品制作者这两项权利，但是新法施行以后录音制品权利人将新增上述两项版税来源。就国际视角而言，录音制作者已在国际上广泛地被赋予了广播权与公开表演权，其中包括了大部分的亚太国家和地区。该条款的修改既体现了我国立法者对接国际惯例的期许，也体现了提高唱片行业收益稳定的目的。

新法实施后，对于餐厅、酒吧、购物中心等经营场所而言，公开播放他人音乐时，不仅需要向词曲作品权利人支付机械表演的费用，还需要向录音制品的权利人支付报酬。值得注意的是，录音制品制作者享有的仅仅是获酬权，并不具有许可权基础，这将影响到报酬收取的法律依据和额度标准等问题，后续还需要著作权集体管理组织的介入和完善实施。

结语

本文从《著作权法》本身出发，归纳梳理双轨制下音乐作品和录音制品权利人所享有的权利类型，并针对本次法律修改中涉及音乐产业主体权益的条款进行简单评析。这些条款的调整与音乐产业的发展息息相关，对音乐产业来说，新法将会带来更加合理的版权环境，对盗版等侵权行为带来更强的震慑和警示效果，随着后续配套《著作权法实施条例》等相关文件的落地，会给中国音乐产业上下游的协调提供更为清晰的支撑。

（本文作者：盈科张思佳律师 来源：微信公众号 律师思维）

红葡萄酒中的一些主要原料（赤霞珠、品丽珠、蛇龙珠）的英文名称都有一个共同的前缀词——“Cabernet”。“解百纳”一词就是由“Cabernet”翻译而来。因其含有葡萄品种之意，“解百纳”文字核准注册为商标后历经十年纷争方尘埃落定，并于2012年被认定为驰名商标。但在实践中，部分葡萄酒厂商未经授权使用“解百纳”文字的现象仍屡见不鲜，并通常抗辩为正当使用。因此，通过司法裁判厘清正当使用的边界，充分考虑驰名商标淡化之可能，对于维护市场竞争秩序、防止驰名商标淡化及保护消费者合法权益具有重要意义。

案情回顾

原告山东烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称“张裕葡萄酿酒公司”），经山东烟台张裕集团有限公司（以下简称“张裕公司”）授权取得第1748888号“解百纳”注册商标（以下简称“涉案商标”）使用权及维权权利。被告北京中百发商贸有限公司（以下简称“中百发公司”）经营处销售的葡萄酒标注有“解百纳干红葡萄酒”等字样，系在同种商品上使用与原告注册商标相同的商标。张裕葡萄酿酒公司认为中百发公司销售侵犯注册商标专用权商品的行为侵害了其合法权益，故诉至北京市石景山区人民法院，法院于2018年8月29日立案。原告请求判令被告中百发公司停止侵害并赔偿经济损失3万元及维权合理开支5000元。

被告中百发公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，未提交答辩意见，亦未提交证据。

石景山法院经审理认为，张裕葡萄酿酒公司经合法授权取得涉案商标的使用权及维权权利，有权提起本案诉讼。依据公证取证和庭审勘验情况，中百发公司销售了涉案封存葡萄酒商品。其瓶身正面标注“YU CHENG HONG”标识与“华夏庄园”“OAK 1992解百纳干红葡萄酒”字样，背面标注“YU CHENGHONG®”标识与“1992 解百纳干红葡萄酒”“出品：烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司 生产：烟台正大葡萄酒有限公司”等字样。该葡萄酒在涉案商标核定使用的商品类别范畴内，瓶身正反面均使用了该商标，系在同一种商品上使用与注册商标相同商标的侵权商品。依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）相关规定，中百发公司销售了侵犯注册商标专用权的商品，未能提交其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据，侵害了张裕葡萄酿酒公司的合法权益，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。故一审判决判令被告中百发公司停止销售涉案侵权商品并赔偿经济损失2万元。

一审宣判后，双方当事人均服判息诉。

正当使用之构成要件与认定标准分析

正当使用系为避免社会公共资源不恰当地被商标注册人所垄断。在特定情形下，对注册商标专用权的范围予以限缩，包括描述性使用与指示性使用。涉案使用情形是否构成正当使用，是本案的典型意义所在。

（一）正当使用的概念及构成要件

目前，我国法律体系中关于正当使用的规定，见于《商标法》第五十九条第一款与第二款。《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的其商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条之规定明确：“妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。”

学界通常认为，正当使用包括描述性使用与指示性使用。描述性使用只是对描述性标志“第一含义”的使用，即对商品或服务的质量、原料、功能等特点进行直接描述，并不是为了指示商品或服务的特定来源，即没有将该标志作为商标来使用。司法实践中，认定正当使用商标标识行为应当具备以下条件：使用出于善意；不是作为自己商品的商标使用；使用只是为了说明或者描述自己的商品。

（二）涉案使用情形不构成正当使用

本案中，涉案产品瓶身正面标注“YU CHENG HONG”标识与“华夏庄园”“OAK 1992解百纳干红葡萄酒”字样，背面标注“YU CHENGHONG®”标识与“1992 解百纳干红葡萄酒”。该种使用情形构成商标性使用且不属于正当使用，属于注册商标专用权的保护范围。

涉案使用情形构成商标性使用。商标的本质在于区分商品或服务的来源。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标性使用是判断商标侵权必不可少的一个构成要件。若不构成商标性使用，则无论其是否可能导致混淆，皆不属于商标专用权禁止的范畴，没有进一步讨论的实际意义。对于非商业意义上、非区分商品或服务来源的使用情形加以限制，则可能不恰当地干预社会公众的表达自由，减损公共利益。

本案中，涉案产品瓶身正反面均显著标注了“解百纳”字样，系在商品包装上使用了涉案商标，首先满足将商标用于商业活动中这一要件。其次，涉案产品瓶身上标注的“解百纳”字样，字体明显区别于其他说明性文字，字号明显偏大，且位置居中、颜色鲜艳，具有醒目的指示性，能够起到在商品与其经营者之间建立联系，进而区分商品来源之作用。此外，除了葡萄酒从业者、爱好者之外，相关公众更多的是一次性消费购买葡萄酒相关产品，对于葡萄酒行业的发展历史、分类标准等并不具备深入了解。“解百纳”字样与其他商标共同使用，即使与单独使用涉案商标相比，能产生一定的区分效果，但在相互隔离的情况下，不排除使相关公众就二者可能存在经营管理上的关联关系产生混淆。故涉案使用情形属于商标性使用。

涉案使用情形并非仅为了说明或描述自己的商品。涉案产品瓶身虽同时标注了“YU CHENG HONG”标识与“华夏庄园”，且将“解百纳”与“干红葡萄酒”字样连续组合使用，但并非仅为说明或者描述自己的商品。“解百纳”在特定语境下，指酿酒葡萄的品种。若仅为了说明产品的原材料或生产工艺，在配料表、工艺介绍等处使用“解百纳”来说明产品信息、质量、特征等，不宜被过于严格地认定为侵权。涉案葡萄酒于包装上多处突出使用“解百纳”字样，远超出了合理、必要的范畴。

中百发公司的使用行为并非出于善意。涉案产品瓶贴上标注的生产、出品厂家名称均含有“烟台”字样，与“解百纳”商标注册人张裕公司同属山东省烟台市，地域位置相近、经营区域重叠、产品类别相同。作为同一领域、同一地域的竞争者，该生产厂家理应知晓“解百纳”品牌及其价值，本着诚实信用原则对同竞争领域的驰名商标予以合理避让。涉案产品上突出标注“解百纳”字样，不能排除攀附他人商誉之嫌，故涉案使用行为难以认定为出于善意。

防止驰名商标淡化之考量

驰名商标淡化行为，虽然有时候并不会让消费者产生混淆，但仍然能对驰名商标的商品或服务在声誉、名望上造成影响，最终影响商标所有人利益。《商标法》与《中华人民共和国商标法实施条例》都对驰名商标淡化有所体现，但并未在具体法律条文中明确规定淡化之概念。本案中，若认定涉案使用情形不构成侵权，则有致使涉案商标“解百纳”进一步退化之虞。

（一）驰名商标与商标淡化的基本概念

驰名商标一词来源于《保护工业产权巴黎公约》1925年海牙文本第六条第二款规定中的“well-knowntrademark”。我国学界及实务界通常认为，驰名商标是指为相关公众广泛知晓、享有较高商誉的商标，包含两个维度的特征：一是享有较高声誉，指公众对该商标指示的产品或服务，在质量、体验、售后等方面给予了较高评价与一定信赖；二是在中国境内为相关公众广泛知晓，限定了地理边界，亦明确知晓范围为与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

各国对于驰名商标的保护力度与保护范围，均优于普通商标。反商标淡化即系驰名商标保护的重要方面。从学理上说，淡化（dilution）即“稀释”之意，正如墨水浓度会随水的兑入不断稀释。商标的识别性和显著性就似那滴墨水，会因为侵权加入而被淡化。淡化行为指未经合法授权，行为人在种类不同或者不相似的商品和服务使上用他人驰名商标，或者与该商标近似的商标，以推广其产品或服务，进而影响到该驰名商标的显著度以及其在消费者心中的地位，导致驰名商标和其服务联系甚至是减弱丧失的严重后果的行为。淡化又分为弱化、丑化、退化三种，其中退化是指通过间接形式使消费者误以为驰名商标是相关商品的通用名称，最终导致商标丧失显著性。

（二）“解百纳”通用名称之争

通用名称系用来区分不同的商品或服务类别，属于社会公共资源，不可为某一主体所垄断。通说认为，商品的通用名称分为法定名称与约定名称两类。前者为国家或行业公用的名称，具有广泛性和规范性；后者为约定俗成并被普遍使用的名称。

“解百纳”商标核准注册的过程中，业界多家葡萄酒巨头企业就曾提出，“解百纳”应属于葡萄品种的代名词，可以直接表示商品的主要原料或特点而成为葡萄酒类产品通用名称。张裕公司对此持反对意见。

对于“解百纳”是否为通用名称，至今未有司法裁判进行明确认定。鉴于并无国家法律或者国家标准、行业标准规定“解百纳”属于商品通用名称，故“解百纳”不构成法定名称。至于约定名称，辞书、专业工具书、行业协会出具的报告等固然可以作为参考，但随着市场经济活动迅速发展，目前的情况很可能与争议发生之时已大相径庭，故判断是否构成通用名称仍要重点考量相关公众的认知。笔者认为，涉案商标自权属清晰稳定至今已近十年，张裕解百纳品牌已具备一定的知名度与市场占有份额，“解百纳”与张裕公司所产葡萄酒之间的紧密联系与特定指向性，较前更为紧密。故不宜在本案中将“解百纳”认定为约定的通用名称。

（三）防止“解百纳”商标淡化

随着社会经济的发展，商业活动形式更加多样，商标的功能不再局限于区分商品或服务的来源，驰名商标更加突出。经过多年深耕细作，驰名商标不仅承担区分功能，还承载着企业文化、时尚潮流、产品或服务的质量保障以及特定消费者群体对其的信赖与追捧等。他人的不正当使用，淡化或减损驰名商标清晰指示唯一来源的功能，在损害商标权人合法利益的同时，也增加了消费者获取信息、挑选商品或服务的成本。但对于驰名商标的过度保护，又可能造成其垄断地位，影响正常的竞争秩序与市场贸易。故司法裁判一直在现有法律框架下，于商标权人与公共利益之间寻求平衡。

本案中，张裕葡萄酿酒公司虽然不主张依照《商标法》相关规定请求驰名商标保护，但明确提交“解百纳”商标被认定为驰名商标的批复作为知名度佐证。涉案商标长期使用并得以核准注册的过程与曾作为驰名商标受保护的记录，是认定被诉侵权行为是否成立的重要考量因素之一。“解百纳”三字承载着张裕公司长期积累的商誉与品牌价值，其经年累月获得的显著性特征理应受到法律保护。涉案侵权产品使用“解百纳干红葡萄酒”字样，若认定该使用方式未超过“解百纳”通用范围而不构成商标使用，则有致使“解百纳”进一步退化为葡萄酒种类通用名称之虞。况且，理论界有观点认为，对于驰名商标淡化的认定，不以造成实际损害为构成要件，即无论使用行为是否实际造成相关公众混淆误认，考虑到若不加以制止，日积月累的淡化可能会蚕食驰名商标的显著性，在造成严重损害后果之前即应予以制止。

综上，法院作出裁判，认定涉案使用情形不构成正当使用，被诉侵权行为成立。

（本文作者： 北京市石景山区人民法院 刘丹 来源：微信公众号 中国审判）

1导读

“统方”即“统计处方”，统计医师个人及临床科室有关药品、医用耗材的用量信息。在医药行业的商业贿赂中，“统方”是一个重要环节。

然而，提到医药行业的商业贿赂，或许人们第一反应就是医生收取医药代表的“回扣费”。不过收取回扣的前提是——医药代表们需要知道自己代理的药品或医疗器材到底被医生销售出去了多少。

这一统计数据对医药代表或药品\医疗器材经销商有较大的商业价值，医药代表等主体可以据此了解医院的用药\耗材情况，拟定对医院的供货方案，或者根据这一统计数据确定每个医生的药品\医疗器材使用量，并给医生相应的好处，鼓励医生多用其所推销的药物。

医院的统计数据并非可以随意查询，故医院信息科工作人员成了医药代表们争相贿赂的热门对象。医院信息科掌握统方数据权限的工作人员利用职务上的便利，将统方数据提供给医药代表等群体，同时医药代表等群体向其支付统方费。

那么，这种行为会有什么样的后果呢？

2行政处罚

1.处罚依据

《反不正当竞争法》第7条第1款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。

第19条规定，“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”。

国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款规定，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。

医药代表为获取医院统方数据并根据这一数据向医生支付回扣费或推销药品器材，作为对价，其向医院信息科有权限的工作人员赠送财物。

医药代表通过这种不正当的交易方式使自己代理的药品医用器材获得更多的销量从而获得更多的利益，属于《反不正当竞争法》第7条规定的商业贿赂行为。

2.案例一：周麟商业贿赂案【舟市监处（2018）5号】

行政处罚决定书记载，“当事人周麟从事药品业务推销过程中，为提高自己所推销的药物，需要拿到医生的统方数据，根据每个医生的使用量给医生相应的好处，鼓励医生多用其所推销的药物。当事人于2008年上半年开始至2015年6月期间，先后暗中给付对掌握医生统方数据的医院工作人员现金共计48000元,并由此持续获得提高其所推销药品的销量及与医生往来过程中的相关便利条件”。

舟山市市场监督管理局认为，当事人周麟从事商业贿赂行为，故处以罚款10000元。

案例二：江苏睿博医药有限公司的行政处罚公告【宁工商案（2014）号】

行政处罚决定书记载，“当事人的医药代表按照公司制订的《费用管理大纲》要求，每个月根据所负责区域医院药品销量，提取推广费、日常维护费、统方费、开发费用等四项费用，用于所负责区域相关人员的维护。”

南京市工商行政管理局认为，当事人通过贿赂手段争取到药品的交易机会，排挤了竞争对手，以获取更多的不正当利益，其行为损害了公平竞争的市场秩序，违反《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的相关规定，构成商业贿赂违法行为，予以罚款20万及没收违法所得的处罚。

3刑事犯罪

1.定罪依据

商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的八种罪名：

（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第163条）

（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第164条）

（3）受贿罪（刑法第385条）

（4）单位受贿罪（刑法第387条）

（5）行贿罪（刑法第389条）

（6）对单位行贿罪（刑法第391条）

（7）介绍贿赂罪（刑法第392条）

（8）单位行贿罪（刑法第393条）

两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”。

可见，该条将医务人员受贿分为两种类型，一是医疗机构中的工作人员在药品采购上利用职务上的便利收受贿赂；二是医务人员利用开处方权上的便利收受贿赂。

2.案例一：张进非国家工作人员受贿案【（2017）苏0322刑初字210号】

本案中，被告人张进利用其担任医院信息科科长和掌握药品用量统方的职务便利，每月月初通过信息科的医院信息管理系统，查询每种药品上月的使用总量，把每月药品使用总量告知医药代表，或者把药品使用总量报给医药代表计算出当月具体的回扣费。医药代表核实后把钱打到被告人提供的卡上。

药品使用量的统计数据前期是通过医院数据库的后台查询，后期根据药房发药明细表、药品基本信息表、医生明细表，通过这三个表关联，其制作药品使用量明细统计表，专门用于统计临床医生药品使用明细。

本案被告人张进将医院统方数据告知医药代表，是其收取医药代表回扣费中的一个环节。在整个贿赂行为中，被告人伙同其他医务人员共同收取贿赂，被告人主要犯罪行为是查询医生药品使用量信息，按照使用量给医生提成，以科室为单位列出该科室药品使用统计表，算出医生的临床费，把科室回扣款发放表及相应的回扣款交给对应科室的科室主任、副主任或者业务骨干。

法院认为，被告人张进作为医疗机构的国家工作人员，利用其担任医院信息科科长和掌握药品用量统方的职务便利，在经济往来中为谋取非法利益与医院具有处方权的医生预谋，确定开处方医生、药房相关人员及其本人所得回扣款比例，主要是利用医生的处方权，收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，与其他医务人员构成共同犯罪，应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，判处有期徒刑四年六个月，所得赃款予以追缴。

案例二：雷郑辉受贿罪一案【（2019）浙0122刑初281号】

本案中，被告人雷郑辉在医院信息科工作期间，利用其负责管理医院内部软件系统职务上的便利，违反医院禁止工作人员统计医生处方用药量（简称统方）的规定，通过系统中的处方查询功能，汇总进行统方，伙同医院其他人员将统方数据提供给医药销售人员共计32人，并先后多次通过现金、支付宝转账、微信转账等方式非法收受上述人员送予的人民币130余万元，其中雷郑辉分得约人民币68万元。

法院认为，被告人雷郑辉系事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务上的便利,非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十五万元，没收违法所得。

4律师建议

国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局2013年发布的《加强医疗卫生行风建设“九不准”》第六条“不准为商业目的统方”中规定：

“医疗卫生机构应当加强本单位信息系统中药品、医用耗材用量统计功能的管理，严格处方统计权限和审批程序。严禁医疗卫生人员利用任何途径和方式为商业目的统计医师个人及临床科室有关药品、医用耗材的用量信息，或为医药营销人员统计提供便利”。

这条规定明确医院不得非法出售统方数据。

通过商业贿赂方式获取统方数据并借此从事违法活动，将会受到行政处罚甚至刑事处罚。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

案情介绍

我方客户深圳Y公司是一款按摩器的外观设计专利权人，申请日为2019年2月21日。深圳S公司对该款外观设计提起专利无效，其中一点理由是涉案专利产品已在先公开。因此，Y公司委托钱航律师团队对无效宣告予以答辩。案件经过

无效宣告请求人提供了涉案产品在苏宁易购销售的百度快照网页截图，其公开日期显示为2018年7月17日，用以证明涉案专利在申请日前已经在先公开。

对此，我方在意见陈述时重点作了以下说明：

1.请求人所提交的无效证据与另案中所提交的证据显示即使百度搜索页面快照时间不变，但是百度搜索结果抓取的图片会发生变化。

2.在百度官方解释中，已说明百度快照会出现快照时间倒退的原因。

在百度官方解释中，百度搜索会抓取若干版本，这些快照抓取时间不同，在一些极特殊情况下，搜索引擎系统可能会选择不同于当前搜索结果的快照版本，导致出现快照时间倒退的情况。即为显示的抓取时间与抓取结果并不匹配，显示的抓取时间不等抓取结果的真实时间。

3. 已有国家知识产权局复审委审议相关案件明确说明：“电子商务网站为买卖双方提供的交易平台，这类平台网站交互性很强，同时也赋予了用户很多的交互权限，在该网站上所显示的产品信息由卖家（经销商）自行编辑、上传，在上传之后用户能够对自己发布的网页内容进行编辑、删除等操作，对相同链接地址所链接的产品图片可以由用户随时更改，并且在网页内容上不容易留有编辑痕迹，因此对于此类网络证据，较难证明公开内容与公开时间的对应关系。”

国家知识产权局认为：

百度快照是指每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，涉及非文本信息，快照直接从原网页调用。而且，百度快照会存在“快照回档”的情况，快照会退回到之前的日期。所以，百度快照日期与快照所显示的非文本内容无关。

请求人提供的截图仅是百度快照的时间，而非文本内容需要从苏宁易购调取，但苏宁易购并没有显示销售时间，且苏宁易购网站显示商品详情图片可能会有修改，因此网页截图的公开时间无法确定。案件结果

国家知识产权局作出决定维持涉案专利有效。案例分析

网页快照是指搜索引擎收录网页时，对网页进行备份，存在自己的服务器缓存里，当用户在搜索引擎中点击“网页快照”链接时，搜索引擎将爬虫系统当时所抓取并保存的网页内容展现出来，百度快照也是同样的原理。

百度快照仅保存纯文本备份，不保存图片等非文本数据，在同一快照条目下，图片可以变化。而百度快照的时间为抓取快照的时间，与快照显示的非文本内容无关。甚至，在一定情况下快照时间还会出现倒退，因此百度快照链接形成的时间不能确定链接所指向的内容形成的时间。

百度快照存在一定局限性，在认定专利是否具体新颖性时，如果没有其他证据进行相互印证或佐证的情况下，难以认定百度快照形成时间，也难以认定专利在申请日之前为公众所知。

（本文作者：盈科钱航、楼瑜舟律师   来源：微信公众号 律淘）