唐海佳：尊敬的各位嘉宾，现场及线上收看直播的朋友们，大家晚上好！感谢各位参与知产夜话活动。今天是我们第一季第二期，首次采取了全程网络直播，线上已有三百多人。本活动由深圳市卓智知识产权代理有限公司主办，本期话题是《公司融资过程中面临的知识产权阻击问题》，我是盈科深圳唐海佳，今天将由我主持，先介绍本期嘉宾，他们分别是东兴证券投资银行总部准保荐代表人梁勇先生，金杜知识产权部顾问张学军老师，盈科深圳律所管委会副主任、刑事法律事务中心主任刘晓安律师，盈科深圳律所高级合伙人、盈科全国知识产权专业委员会副主任葛素华律师。
知产夜话活动是为了建立一个高规格的知识产权交流平台，邀请业内大咖共话，不设固定角本，线下即兴聊天，线上平等视角，智慧参与分享。今天是第二期，上期我们探讨了《校企合作中的知识产权归属问题》，有兴趣的朋友“出门”左转，关注“知识产权法律专题”微信公众号。上期也谈到了IPO进程遭遇知识产权侵权阻击，但未对正当维权的范围、其与敲诈勒索之间的界限得出结论。就在9月30日由浦东法院判决认定了一起该类敲诈勒索罪成立的案件，今天将围绕该案展开讨论。首先由我简要介绍话题背景、案件基本情况及主要争议的问题。
在近年来的科技企业上市过程中，曾发生晶丰明源因矽力杰专利之诉于今年7月被科创板取消过会申请、小米向港交所递交IPO申请前后均遭酷派公司专利侵权诉讼。新东方公司、乔丹体育公司、永安行等也均出现这种情况。IPO过程中证监会往往会审核专利的独立性、来源及形成过程、被无效的原因、专利的取得过程、瑕疵的专利是否系发行人核心技术、拥有专利的具体情况等。若公司的商标、专利、专有技术以及特许经营权等取得或者使用存在重大不利变化的风险，影响持续盈利的，将不具备发行条件。遭遇知识产权诉讼，发行人、保荐人应当及时向交易所报告。
今天我们要谈论的话题是：浦东检察院起诉书载明，李兴文、李兴武以非法占有公私财产为目的，通过科斗等公司对掌阅、盈趣、古北、鸿雁等公司分别发起的诉讼和举报投诉，被害单位相继为避免影响IPO、融资、过高诉讼成本被迫签订协议支付财物，两人构成敲诈勒索罪的共犯。
辩护人认为，正常维权的时机选择属于行使正当权利的自由，仅有10万元财物属于合法行使权利过程中有瑕疵，该行为并未影响掌阅上市，如果定罪会造成我国知识产权制度的恶劣影响，诉讼可能会引起被告恐惧，承认滥用诉讼是一种敲诈勒索形式，几乎所有不成功的诉讼都会受到可勒索的索赔。
我们再看掌阅公司2017年上市时间轴，年初更新招股说明书，5月证监会公布拟于上交所上市、7月28日通过IPO发审会，原计划9月19日最终21日上市，27日举报。被告人的行动时间，5月提起第一次诉讼、第二次诉讼后便于7月15日签订专利普通实施许可合同达到第一次和解，后第三次诉讼掌阅的客户，8月27日独占许可合同之诉，8月25号步岛公司第一次诉掌阅，9月15日实名举报，9月18日第二次和解。
主持人：好，控辩双方的观点及主要事实展示完，我们先请保荐代表人梁勇先生，代表被害单位一方，谈谈实务当中在即将上市的节点遭遇专利诉讼会有什么影响、遇到这种情况一般应如何应对，包括因举报而受到证监会核查的情况要怎么处理？
梁勇：谢谢，我简单介绍证监会对于企业上市的审查情况，证监会IPO审核有包括首发管理办法在内的一整套的体系，但在这个体系范围内，证监会有一定的自由裁量权。比如有些证监会特别在意的事情，会影响审核的进度。证监会对企业上市的审核，抽象出来主要说，证监会需要企业证明三点，第一点证明这个企业是挣钱的，第二点证明这企业挣的钱是干净的，就是合理合法挣钱的，第三点是未来这企业也是挣钱的。其中第一点我是挣钱的，主板首发办法是要求三年净利润为正且不少于3000万。但在在实际审核的过程中，证监会实际审核标准要比首发办法高，主板每年可能至少要5000万。当然证监会审核可能在不同的时期标准有一定差异，之前有一段时间，证监会窗口指引说三年不少于一个亿，最近一年不少于5000万，这就是很高的一个指标了，但是现在又有一些放宽。这个盈利指标是一个非常重要的点，首先你要能盈利，你才能付出规范的成本，比如像我们讲的诉讼，员工的社保，才能合法合规。上市这几个指标是连到一块的，挣钱、挣的钱是干净的，且未来也是挣钱的。
对于诉讼，在企业IPO过程中是比较常见的，正常诉讼比如合同诉讼我们就正常披露，都没有什么问题。但是知识产权相关的诉讼，比如说商标或者专利，没办法特别的确定说我可能要赔多少钱，能在多大范围内影响我的盈利能力。如果被诉专利可能影响拟上市企业的核心技术，比如掌阅公司的这个软件产品。从专利法的角度讲，如李兴文去申请临时禁令，掌阅公司就没有这个产品了，相当于掌阅公司主营业务完全没有办法开展，公司都没办法经营下去了。所以，这个问题不解决，是没办法上市的。
如果出现了专利诉讼，会计师、券商和律师首先要评估一下这个诉讼的影响。但这个影响一般很难去评价，诉讼标的有多大，有多少胜诉的可能。而且，会计师对诉讼这种或有事项提负债，在报表上就会影响利润。如果审核标准把握在每年5000万利润，假如本案第一次诉求赔偿2000万，那么可能要提1000万的负债，这数额就会很大的影响报表利润，就必然影响证监会要求的第一点能否证明赚钱的条件。
另外，如果诉讼是核心专利的话，还可能影响第二点企业的合法合规性问题，即赚的钱是否赶紧。还有第三点，未来如去申请禁令，产品没法销售，那未来就没办法保证未来是挣钱的。证监会看重的三个点都会收到影响。所以知识产权诉讼是一个非常敏感的问题。对于企业来讲会比较紧张，券商也会比较紧张和谨慎。今天的案例里面我认为最关键的是这个时间，他选的时间点非常的巧妙，第一次去诉讼大概2017年3月，证监会是在2017年3月10日出了一个反馈意见，要企业和上市的中介机构回答一些问题。一般来讲保荐代表人跟证监会的预审员员沟通，会提前知道上发审会的大概日期范围。证监会7月17日出的告知函，7月28日通知开发审会，7月份这个时间非常紧，本案和解正是在7月15日。
所以7月发行人和券商会特别紧张，这个事情如果没和解，上发审会如果被问这个问题，如果仍然是诉讼阶段，没有任何解决的方案，大额诉讼状态一直持续，很可能影响发审会审核，导致IPO被否。
此外，后面举报时间特别，7月28日发审会之后到上市前的时间安排特别紧，任何一天拖延都会导致上市时间验收。一般的负面消息，证监会只会要求券商出具核查意见，核查负面消息不影响本次发行上市。李兴文9月15日实名举报，对于证监会来讲，一旦是实名举报，证监会肯定要调查，启动调查就会影响整个上市的进度，拖到什么时间都不一定，甚至可能上不了市。所以选9月15日去举报，发行人会处于一种非常紧迫的状态之中，会想各种办法去尽快解决。况且本案第三次还连带起诉发行人的客户，这就好比做律师，有人直接跟律师的客户说这个律师有这样哪样的问题，这是完全不能忍的。所以哪怕说后面采取钓鱼执法之类的，我认为是可以去理解的，我先说这些。
主持人：谢谢梁总，观点非常专业、充分，从证监会对IPO企业的上市要求谈起，然后从诉讼对首发的影响展开，特别是在IPO发审会以及上市这两个时间节点，对公司来讲是一个非常敏感的时期，会计师、券商和律师该出何种意见，最后谈到了对于影响企业盈利、打击客户的专利诉讼在IPO关键节点上是完全不能忍的。接下来听听刑事法律事务中心刘主任的观点，假如本案还没庭审判决，如果双方企业分别找到您，各方诉求很清楚，该怎么去选择代理和解疑答惑？
刘晓安：假设我是这个案件被告人李兴文的辩护人，首先考虑的是作无罪辩护。为什么呢？通过诉讼的方式来实现个人非法目的，跟刑事案件挂钩的，一个是敲诈勒索他人财物，一个是骗取他人的财物。司法实践当中，遇到过某些人通过伪造借条等通过诉讼方式，然后在法院不知情的情况下，作出了对他有利的判决。2014年就有相关案例，最后以诈骗罪处理。其实这种判决不是主流。用诉讼方式来骗取他人财物，以及用诉讼的方式来敲诈他人的钱财，目前比较多发的就是在IPO上市之前用这种方式。表面上是一个敲诈，为什么呢？这种时间节点要挟、迫使要上市企业不得不、非自愿地支付财物，表面符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件。但这类通过诉讼方式把它定性敲诈案，其实有几个问题。
第一个是刑法上的犯罪构成问题，不管是四个犯罪构成理论，还是三阶层理论，表面上都是构成的，通过诉讼方式使IPO企业有恐慌，或者不愿、被迫的心态。但是要考虑到啥呢？考虑到两个问题，这个专利是不是确实存在的，诉讼的理由证据是不是存在。如果是有，那只是一个选择时间节点、诉讼策略的问题，通过民事诉讼，肯定是需要找到对自己有利的时间节点和最大诉求来提起诉讼，如果只从IPO企业的角度，认为属于敲诈勒索，明显不符合法律规定的。
当然还有一种情况，用伪造的证据、捏造的事实来进行诉讼，可能会构成一个虚假诉讼罪，但是也不构成敲诈勒索罪。换句话来说，假设构成敲诈勒索罪，是在什么情况下构成的？在什么时间段呢？是在法院受理这个民事诉讼以及在审理当中。不管以判决的方式，还是一个民事调解的方式，都是在法院主导下做出来的。那法院在这当中起了什么作用？法院是不是构成共同犯罪呢？是不是成为了敲诈勒索犯罪分子的帮凶？而且法院的作用是决定性的关键性的作用。所以我认为像这种情况要区别对待，这种行为要不要去谴责他？那是另外一个道德层面的问题，是一个社会的问题，而不是敲诈勒索罪。
主持人：谢谢刘主任，之前我给刘主任两个选择，是代理被害单位去举报，还是被告人去辩护，他直接选择了无罪辩护，而且也给出了辩护意见，一个是虚假证据、捏造事实的虚假诉讼罪，还是敲诈勒索罪？如果以敲诈勒索罪起诉到法院，那是否意味着法院作为一种工具或者帮助者构成共同犯罪？这两个点也抛出了更多的问题，我们接着请葛律师站在知识产权律师的角度来看看本案争议的事实、适用法律规则的问题。
葛素华：刚刚刘律师说如果要是认定为犯罪的话，有可能法院也是帮凶。我看了判决书，法院最终认定的是10万元，第一次普通许可的时候给了50万元，倒签独占许可合同之后的第二次和解是给80万元，实际支付10万元。在这里面有个情节，就是第一次系列诉讼仅针对上市公司，第二次系列诉讼还包括上市公司的上下游客户，就是刚才保荐人说很紧张，你把我的客户都起诉了。但从法律上来看，作为律师来说，我倒觉得没有太大问题，包括起诉时间节点，因为法律并没有规定说我什么时候起诉，一定不能在公司上市或融资过程中去起诉。
另外一个是刑法讲究疑罪从无，10万元里究竟有没有包括你再许可，第一次50万元是许可掌阅公司用，但是我没说你的上下游公司比如oppo、vivo这些客户也可以使用。所以我认为从疑罪从无的角度来说，我认为10万元也不应该去认定。
另外还有一个，浦东检察院起诉书里面的用词，在我看来有点过分，就是说科斗公司所有的专利都没有用。没有法律规定说专利一定要使用，它不像商标，三年不使用就可以撤销，专利是不缴费可以撤销，但没说专利一定要使用。还有我们很多高校、研究院，技术研发后申请的专利是用来许可、转让的。所以作为公诉机关来说，我认为最基本的法律应该要清楚。
主持人：谢谢葛律师，从疑罪从无的角度来分析本案的犯罪事实，从法律角度分析诉讼策略的时间点的问题，跟辩护词、刘主任提及的观点也是一致的，最后我们可以考虑一下，检察院起诉书认定的倒签合同进行诉讼算不算一种恶意。那接下来请原广东高院知识产权庭副庭长，现金杜顾问张老师，从您十几年的法官职业角度有没有遇到这类型纠纷，一般怎么认定，都需要考虑哪些因素？
张学军：葛律师前两天说我们这一期聊聊这个话题，我当时就说好。因为就这个案件，的确有很多想说的话。前年底去年初，我当时在微信朋友圈里面看到这个案子的新闻，当时上海警方发布的新闻，我当时觉得特别吃惊，真的是很震惊很惊愕，觉得说这种情况怎么可以以刑事案件立案，并且就直接抓人了。确实是觉得这个跨度太大，让人一下子觉得很难理解。
从当时新闻披露的不完整的事实，我当时想这个恐怕很难构成犯罪。现在从公开所有诉讼文书材料来看，我仍然觉得本案的判决有许多可商榷之处。现在我们知识产权领域，整个知识产权圈子里面的反应，可以说大多数观点，还是认为判决的效果是不好的。
为什么会有这些判断？首先，以我从事多年知识产权民事审判的事件经验来看，民事判决对恶意诉讼是有很严格的要件要求的。恶意诉讼的首要的条件是捏造权利，这个捏造，并不包含申请了但未来某天可能会被无效的权利。捏造指的是明明不是我的研发，我通过偷窃、篡改、无中生有弄出一个权利，然后去申请，这是一个恶意取得权利的过程。这个要件是非常严格的，必须有一个故意捏造的行为。本案自始至终对于犯罪嫌疑人申请的专利，刑事判决的观点都非常正确，都认为说所有专利都是通过申请获得的，无论它有没有被无效，它都不属于捏造的权利。我觉得首先我们做法律的还是要严谨，严格从法律出发来看这个问题。
第二，NPE是不是一个不正当的行为？刚刚葛律师讲的，我非常同意。NPE是说研发、购买研发成果后申请专利，进行专利运营，这类主体是完全合法的。不使用而运营专利是完全合法的，未必见得每一个专利运营机构都一定要成立一家工厂，去实施专利、制造相关的产品。完全可以把专利拿来许可，或者转让，或者直接去诉讼。没有任何一个法律规定这种行为是不合法的。
第三是争议比较大的，就是可不可以在别人IPO的关键节点去起诉别人，会不会构成不正当、恶意的非法的行为。商战为什么叫商战？它是企业与企业之间的竞争，竞争当然会很激烈，一定是要趁别人不备、趁别人的薄弱环节、可以取得自己最大利益的环节来发起攻击，这是商战的本质。我们把上市节点去起诉别人理解为恶意，我想是不是反映了我们文化中的一种观念，竞争也要讲人情，也要做雷锋要讲高尚的品德，要讲去最大可能地帮助别人，而不能够利用别人的薄弱环节。我觉得反映的是我们整个文化里面还不太接受商业竞争的理念。在民事诉讼当中趁人之危指的是行为人有不正当利益，那么我觉得在上市的关键节点发起对别人的商战，不属于不正当利益。
第四是一个比较重要的，关于虚构权利的问题。本案特别关键的是认定刑事责任的这个合同是虚构合同。本案中法院认定了倒签合同，即在一般许可合同之前捏造了另一个在先的独占许可，然后利用这独占许可来发起对别人的诉讼，这个行为属于恶意诉讼。我觉得构成恶意诉讼的一个要件是虚构权利。这个行为捏造了一个独占许可权，的确满足虚构权利的要件。但是这个恶意诉讼行为与受害人的损害之间有没有直接的因果关系呢？现在从事实来看，至少有一大部分的损失是被害单位自己的行为造成的。为什么呢？因为受害单位明明可以主张自己是善意第三人不构成侵权，但是他放弃了，他认为和解更有利于自己的商业利益。他做了对自己更为有利的选择，不愿意去应诉打掉侵权责任，打掉自己不需要赔偿的责任。他放弃、处分了自己的诉讼权利，跟别人和解。反过来再说，由于对方的诉讼造成了自己的损失。至于和解的10万元，将来能不能通过民事赔偿要回来呢？现在我们已经有恶意诉讼的反赔案件，就是选择和解给了10万元，将来打一个民事的反赔诉讼，也可以把这10万元要回来的。只要证明虚构权利给我造成10万元的损失，是可以要回来的。所以我们可以分析得出，本案恶意诉讼的行为并未给权利人造成了重大损失。
最后一点，梁先生讲了一个非常重要的情况，为什么知识产权领域，尤其是专利权的领域，IPO这么敏感，这么有特殊性。一个普通的诉讼，拟上市公司觉得没关系，会应诉到底。但如果是知产诉讼，首先一旦发起诉讼，诉讼赔偿金额是多少难以确定，因此证监会可能难以确定拟上市企业的盈利数额，这是其一。其二，对于以知识产权为核心的企业来讲，知产诉讼可能会影响其核心业务，是致命的打击。第三，一旦颁发禁令，对企业也是一个毁灭性打击。还有一点，听梁总刚刚介绍说，1000万的债务都可能导致企业上市困难，那么也证明一些中小科技企业抗风险能力很差。我在想，针对这样特殊环境下的企业，是不是我们可以立法，禁止对这一类企业在上市期间来进行专利诉讼，我们就发起这样一个草案给全社会看，看是不是可以通得过。我倒觉得交给全社会立法去讨论的时候，那倒真不见得能通得过这种立法。那么将来立法都通不过的事情。现在完全没有法律规定的情况下，不是应该法无禁止即可行吗！现在反而把人给抓了判了。我觉得这个诉讼对于知识产权的保护，它的社会效果是不好的。
