要旨

“MY HOME”与“Mi Home”、“MMHOME”看起来文字构成近似，但英文商标如果能从含义上相区分，就可通过整体含义克服近似问题，商标各自所表达的含义完全不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，获准注册可能性大。案情简述

     2020年5月，我方客户天元宠物（简称申请人）在第20类“家养宠物窝”等商品上注册申请的第46510942号“MY HOME”商标（简称申请商标）被商标局引证在先的第33479913、33477700号“Mi Home”商标、第13832430号“萌萌家　MMHOME”商标（简称引证商标一、二、三）予以驳回，审查员认为申请商标与引证商标构成近似。我方对商标进行整体分析后，认为申请商标虽与引证商标字母组合上近似，但申请商标含义为“我的家”，两者能从含义、呼叫上相区分，申请商标的注册和使用不会造成消费者混淆和误认，申请商标与引证商标一、二、三不构成近似。因此建议申请人进行驳回复审，积极争取权利。

裁定结果

    国家知识产权局就该驳回复审案作出裁定，支持了我方的评审理由，认为申请商标与引证商标在整体构成、呼叫及含义等方面有一定区别，在隔离比对的情况下，相关公众施以普通注意力即可区分，不构成近似商标。故申请商标与三件引证商标未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标，申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定。分析总结

     本案主要涉及英文单词组合商标的近似判断问题。商标整体含义或者整体外观区别明显，不易导致相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，不构成近似商标。比如“HORSE”与“HOUSE”、“THINK”与“THANK”虽然仅有一个字母之差，但英文词汇所表达的含义完全不同。就本案而言，申请商标与引证商标英文部分虽然在文字构成上仅有一个字母之差别，但两者所表达的含义和创意内涵完全不同，在两者隔离状态下，以相关公众的一般注意力，很容易从整体上就能较好地区别开来，不可能混淆和误认。

     一般情况下，商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易造成混淆误认的，判定为近似。这也是为什么商标局在审查阶段认为两者构成近似，对申请商标予以驳回。但如果商标能够在含义、呼叫、字形字体等方面明显地区别开来，不易导致消费者混淆误，不判为近似商标。在商标驳回复审阶段，审查员一般会综合考虑商标的整体差异性，以是否容易导致消费者混淆为标准。在此温馨提示企业，如若遇到希望申请的英文单词标志与在先商标可能构成近似，但在含义、字形字体和整体外观等方面差异明显的，建议积极进行驳回复审，争取权利。

（本文作者：盈科钱航律师 来源：微信公众号 律淘）

引  言

客户信息是企业经营信息的重要类型之一。商业秘密保护范围内的客户信息等经营信息，能够使企业保持竞争优势，从而给企业带来直接的或间接的商业利益。所以，企业的员工在离职后，常常因为涉嫌侵犯企业的客户信息型商业秘密而被起诉，甚至承担刑事责任。那么，到底什么是客户信息，客户信息的内涵和外延是什么，本文将结合相关法律法规和典型案例进行探讨。

一、客户信息型商业秘密的内涵

在以前的反不正当竞争法律法规中，客户信息仅仅指“客户名单”，所指的范围相对狭窄。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2007〕2号，自2007年02月01日起实施。以下简称《解释》】【1】第十三条第一款的规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

但是，上述定义已经被最高人民法院新的司法解释所修改。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2020〕7号，自2020年9月12日起施行。以下简称《规定》】第一条第三款的规定，前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

我们通过一个表格来直观感受一下“客户信息”在司法解释中的前后变化：

笔者认为，客户名单涵盖的范围要小于客户信息，《规定》对于客户信息的定义更加精准和凝练。客户信息，首先属于一种经营信息，其次，从更广泛的意义上来说，经营信息属于一种商业信息。所以，四者的种属关系为：客户名单 < 客户信息 < 经营信息 < 商业信息。

在《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》（简称：《理解与适用》）一文中【2】，这样解释对“客户信息型商业秘密”的定义作出修改的原因，“自2007年以来，随着信息网络技术的发展和普及，搜集、管理特定客户信息的难度已显著降低，经营者对于客户信息的管理多已不再采用传统的名单、名册等方式，而是普遍采用数据库、计算机软件、云服务等数字化、网络化方式。而且，特定的客户信息要获得商业秘密的保护，同样必须符合《反不正当竞争法》第9条规定的构成要件。基于上述考虑，《规定》第9条未再使用“客户名单”的表述，而是使用“客户信息”，并对2007年《解释》第13条的规定进行了修改和完善，删除了其中的“区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册”。同时，《理解与适用》还提到，保持长期稳定交易关系的客户本身并不必然属于商业秘密，要获得商业秘密保护，也必须符合商业秘密的法定构成要件。为鼓励依法公平有序竞争，避免以商业秘密保护的名义变相垄断“保持长期稳定交易关系”的客户，故删除了2007年《解释》第13条第1款中的“保持长期稳定交易关系的特定客户”。笔者认为，《规定》对客户信息型商业秘密的内涵的修改更加严谨，且某种程度上缩小了客户信息型商业秘密的保护范围。但是，从《理解与适用》对此作出的说理内容我们可以看出，裁判者更加希望从商业秘密的构成要件而不是从其他因素入手来认定某一商业信息是否属于法律意义上的商业秘密。

二、客户信息型商业秘密的外延

根据《规定》第一条第三款的规定，客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。笔者认为，纯粹的“客户的名称、地址、联系方式”等简单信息，并不必然构成客户信息型商业秘密，而必须与“交易的习惯、意向、内容等”深度信息组合起来综合认定。关于“交易的习惯、意向、内容等”深度信息，有文章认为，“交易的习惯，包括交易的运输方式、计量方式、货物交付方式、付费方式等；交易的意向，包括交易货品的需求类型、交易地域、交易时间等；交易的内容，包括与客户形成交易关系时合同条款、交易价格的承受底限、经营规律等”【3】。笔者认为，其归纳总结的深度信息的内容比较全面，值得参考。

有法院的判决就指出：企业的客户名单若涵盖了客户的具体交易习惯、意向等深度信息，并且能准确反映客户交易需求，以及包括了长期保持稳定的交易关系的特定客户，企业为保护客户名单采取了一定的保密措施，职工或个人并无充分证据证明客户是基于个人信赖而自愿与其进行交易的，则应当认定构成《反不正当竞争法》中侵犯商业秘密的行为。【4】

上文提到的判决书从正反两个方面诠释了反不正当竞争法意义上的“客户信息”的外延。简单来说就是：第一，客户信息除了必须包括“客户的名称、地址、联系方式”之外，若涵盖了客户的具体交易习惯、意向等深度信息，并且能准确反映客户交易需求的可以先认定构成客户信息型商业秘密。第二，从反面来说，如果职工或个人有充分证据证明客户是基于个人信赖而自愿与其进行交易的，则最终不能认定该客户信息属于权利人诉称的“客户信息型商业秘密”。

结  语

我们可以用一个简单的公式来直观描述“客户信息型商业秘密”的含义及其认定方法，即简单信息【（客户的名称、地址、联系方式等信息）+ 深度信息（客户的交易习惯、意向、内容等信息）】- 基于对员工个人信赖或客户自愿交易的信息 = 客户信息型商业秘密。

〔1〕虽然最高院在2020年12月23日对本解释做过修正，但仅对解释的引言部分做了修改，解释的具体条文未做任何修改，后文如未做特别说明，均援引2007年解释的条文。

〔2〕《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用 法律若干问题的规定>的理解与适用》,《法律适用》2021年第4期。作者：林广海，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；李剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；杜微科，最高人民法院民事审判第三庭主审法官。

〔3〕赵磊，《客户名单商业秘密的构成要件及其司法价值导向分析》，《河南科技》总707期第九期，2020年3月。

〔4〕详见：浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民初87号判决书。

（本文作者：盈科郝孝伟律师 来源：微信公众号 安道刑辩）

在一般情况下，客户信息并不必然属于商业秘密，而大多属于公众知晓的信息（公知信息）。根据《反不正当竞争法》（2019年修正）第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。所以，任何一种商业信息，如果要被认定为法律意义上的商业秘密都必须符合前述三个法定的构成要件，客户信息自然也不例外。

众所周知，“不为公众所知悉”即秘密性是商业秘密的首要构成要件。不具有秘密性的客户信息，自然不需要考虑其他两个构成要件的问题，其当然不属于法律意义上的商业秘密。商业秘密的秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比，拥有了某种优势和机会，进而能获得较多的经济利益，因而是商业秘密的本质特征，也是商业秘密区别于专利及其他知识产权的显著标志【1】。

一、积极的认定规则

何谓“不为公众所知悉”呢？根据《规定》第三条的规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。所以，从积极的角度而言，认定客户信息“不为公众所知悉”，必须同时满足以下四个条件：

第一，知悉的时间节点。权利人请求保护的信息，必须是“在被诉侵权行为发生时”不为公众所知悉。被诉侵权行为发生前，侵权行为尚不存在，探讨客户信息“不为公众所知悉”的问题对于认定侵权行为来说没有直接的意义。被诉侵权行为发生后，如果权利人请求保护的信息，非因被诉侵权人的原因而被公众所知晓，则保护权利人诉请的客户信息的必要性就大打折扣。

第二，知悉的人员范围。“不为公众所知悉”中的“公众”并非指一切可能知悉权利人请求保护的客户信息的人员，而必须是“所属领域的相关人员”。“所属领域”必须是权利人和被诉侵权人所属的相关行业领域。

第三，知悉的程度问题。权利人请求保护的客户信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员“普遍”知悉。如果仅仅是所属领域的极个别相关人员知悉，并不能称得上是法律规定的“普遍”知悉。

第四，获得的难易程度。权利人请求保护的信息，在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员“容易”获得。如果所属领域的相关人员或者普通大众很容易就能够获得或者通过简单的查询即可获得，则不能认定为“不容易”获得。

《理解与适用》对此作出的说明与笔者归纳的这一法定要件的认定方法基本一致，即“不为公众所知悉”的判断的主体是所属领域的相关人员；判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”；认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”【2】。

二、消极的认定规则

从积极的角度探讨“不为公众所知悉”这一构成要件之后，我们再从消极的角度来进行探讨。《规定》第四条第一款规定，“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。”归纳前述规定的内容可以看出，从消极的层面认定“为公众所知悉”，实质上就是如何理解“公开渠道”的问题。所属领域的相关人员根据《规定》给出的前述四种示例性规定并结合自身社会生活经验即可作出判断。这里需要注意的两个问题是，（1）《规定》删除了《解释》第9条规定的“该信息无需付出一定的代价而容易获得”这一情形。删除这一情形，不代表实务中不作为一种参考因素，如果侵权人不需要付出任何代价即可轻松获得权利人的商业秘密，则说明其诉请保护的商业秘密的保密措施不到位，不符合商业秘密的“已采取相应保密措施”这一法定构成要件，对此，下文会有论述；（2）信息以及信息的组合都可以获得商业秘密的保护，故对“为公众所知悉”的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要符合商业秘密的法定构成要件，同样可以获得商业秘密的保护。

在张同洲侵犯商业秘密案中【3】，青岛市中级人民法院认为，本案涉及的商业秘密是被害单位金王公司的经营性信息，系金王公司从黑山公司采购特定型号的玻璃蜡烛台通过香港CKK公司向美国沃尔玛公司销售的经营信息。虽然上诉人张同洲及辩护人提交了大量的国内外生产厂家生产该几种特定玻璃制品的证据，但不能否认上述特定销售渠道的秘密性，即在生产厂家、生产产品、销售产品都成为公众信息的情况下，仍不能否定该产品的购销渠道成为商业秘密，涉及本案，公众虽然知道美国沃尔玛公司出售的涉案产品出自于中国黑山等企业，但无法从公开渠道获得该产品系沃尔玛公司、CKK公司通过金王公司到黑山公司采购的信息，更无法获悉金王公司分别向黑山公司、CKK公司的的具体购销价格。

小结

对于客户信息型商业秘密“不为公众所知晓”（秘密性）这一法定构成要件，姚建军法官有经典的论述：判断客户名单秘密性的标准在于企业是否投入大量人力、物力和财力，使得客户名单“特有化”。法律对客户名单保护的实质也是对这份投入的保护。换言之，属于反不正当竞争法意义上的客户名单必须是无法从公众渠道获得，且权利人为此付出了财力、物力、人力，有别于一般客户名单的非同一般的深度信息，客户名单如果仅仅是客户的名称、地址、联系方式的简单整理，因上述信息相关公众从网络或者公开渠道均能获得，其当然不属于反法意义上的客户名单”【4】。

注释：

【1】最高人民法院刑二庭编著《知识产权刑事案件办案指南》，法律出版社2015年5月第1版，P224。

【2】《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用 法律若干问题的规定>的理解与适用》,《法律适用》2021年第4期。作者：林广海，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；李剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；杜微科，最高人民法院民事审判第三庭主审法官。

【3】最高人民法院刑二庭编著《知识产权刑事案件办案指南》，法律出版社2015年5月第1版，P222。

【4】姚建军，陕西省西安市中级人民法院副院长（原知识产权庭副庭长），曾荣获全国优秀法官、全国知识产权审判先进个人称号, 2012年度被评为中国知识产权保护最具影响力人物，第三届全国审判业务专家。

（本文作者：盈科郝孝伟律师 来源：微信公众号 安道刑辩）

“经权利人采取相应保密措施”即保密性，是商业秘密的法定构成要件之一。没有采取保密措施的商业信息，即使可能属于商业秘密，也因其没有采取保密措施不具备商业秘密的法定构成要件而得不到商业秘密法律的保护。而且，已经采取的保密措施，只需要“相应的”、“合理的”即可，并不要求“万无一失”。

1“相应保密措施”的认定标准

根据《规定》第5条第1款的规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。笔者认为，“相应保密措施”的认定需要把握三个条件，一是目的条件，即保密措施是权利人“为防止商业秘密泄露”而采取的。如果是出于其他目的采取的，不能简单的认定为权利人采取了保密措施。二是时间条件，即保密措施必须在被诉侵权行为发生以前采取。这一点显而易见，但需要说明的是，如果侵权行为持续发生，权利人在侵权行为持续过程中采取保密措施的，还需要考察其是否足以起到保密作用，否则，不能认定其采取了合理的保密措施。三是程度条件，即“合理的”保密措施，而且，只要保密措施在正常情况下“足以防止”商业秘密泄露即可。正如《理解与适用》中提到的，“对于相应保密措施，并不要求达到严丝合缝、万无一失的程度，而是要“在正常情况下足以防止商业秘密泄漏”【1】。所谓“合理的”保密措施，笔者认为应当将“保密措施的可识别程度”和“保密措施与商业秘密的对应程度”这两个因素结合起来考察。

具体到认定“相应保密措施”需要参考的因素，《规定》第5条第2款对此做了更加全面的规定，“人民法院应当根据（1）商业秘密及其载体的性质；（2）商业秘密的商业价值；（3）保密措施的可识别程度；（4）保密措施与商业秘密的对应程度；（5）权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。其中，“商业秘密的商业价值”和“保密措施与商业秘密的对应程度”系《规定》新增的两大参考因素。同时，《规定》删除了《解释》中规定的“他人通过正当方式获得的难易程度”这一因素，至此，认定“相应保密措施”需要参考的因素最终确定为五个。

2“相应保密措施”的具体情形

参考因素的变化，导致“相应保密措施”的具体情形也发生相应的变化。关于保密措施的具体情形，2007年《解释》第11条第3款规定了七种情形，《规定》第6条对此进行了修改、丰富和完善，列举了六个方面的具体情形，并规定了兜底性规定“采取其他合理保密措施的”。虽然这六个方面的情形看起来复杂，但是总体来说，这六个方面的具体情形又可以归纳为两个大的类型：

一是保密义务或保密要求方面的：即①签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；②通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；③要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的。

二是商业秘密本身及其载体方面的：即①对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;②以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；③对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的。

我们还是通过一个表格来直观的看一下商业秘密保密措施认定规则的前后变化：

3实务案例

广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初6816号民事判决指出：关于经营信息方面，原告并未向本院陈述其具体内容，本院根据起诉书的内容以及证据材料，原告指控的经营信息应是指：客户信息、订单等。本案中的被告周成发作为原告公司的销售业务人员，当然了解原告公司的部分客户信息、订单，上述信息当然具有“秘密性”。但没有证据证明，原告采取了合理的保密措施。《解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。本案中，原告并未与入职的各被告签订有关《保密协议》，也未能证明其制订有相关的保密规章制度。因此，本院认定原告没有证据证明其对主张权利的经营信息采取了合理的保密措施。

虽然恒德力公司在二审程序中提供了部分“新”证据，但是，并没有被二审法院认定为新证据。而且，佛山市中级人民法院对于恒德力公司诉请保护的商业秘密的保密措施进行分析论证后认为，“上诉人恒德力公司认为其与胡海龙、杨发松所签《劳动合同》中关于保密义务条款的约定属于双方关于商业秘密的约定，并据此认为该公司已经采取相应保密措施。但该《劳动合同》关于保密内容的条款只是简单约定保密义务及责任，并未具体详尽约定保密内容，保密范围等具体保密措施。这种简单的约定，无法使合同相对人明确得知哪些内容属于保密范畴，哪些内容属于权利人的技术信息秘密和经营信息等不为外人所知的范围，即保密措施的可识别度有限。如果以此作为限制合同相对人，明显对合同相对人不利。因此，本院认为，上诉人恒德力公司所称的采取了相应的保密措施的理由不充分，本院不予采纳。”【2】

小结

通过以上理论分析和裁判规则，笔者认为，认定商业秘密是否具备“经权利人采取相应保密措施”这一构成要件，应当严格根据（1）商业秘密及其载体的性质；（2）商业秘密的商业价值；（3）保密措施的可识别程度；（4）保密措施与商业秘密的对应程度；（5）权利人的保密意愿等这五个因素，并结合权利人采取的具体的保密措施来综合判断。而被诉侵权人，也可以根据前述五个参考因素，来找出指控方保密措施存在的重大问题，从而进行有效抗辩。

【1】《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用 法律若干问题的规定>的理解与适用》,《法律适用》2021年第4期。作者：林广海，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；李剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；杜微科，最高人民法院民事审判第三庭主审法官。

【2】佛山市恒德力机械设备有限公司、佛山市阿玛达机械科技有限公司侵害商业秘密纠纷，佛山市中级人民法院（2018）粤06民终514号二审民事判决书。

（本文作者：盈科郝孝伟律师 来源：微信公众号 安道刑辩）

一、反向行为保全的定义

“反向行为保全”在法律上并没有特别明确的规定，《民事诉讼法》中也仅规定了诉前和诉中行为保全。一般而言，“反向行为保全”是相对于以权利人为申请人，针对被控侵权人的侵权行为提出的行为保全措施而言的，由被控侵权人提出申请，通过责令被申请人停止、禁止实施某种使被控侵权人的利益面临不当损害之虞的行为所采取的行为保全措施，即“反向行为保全”。

二、反向行为保全的法律依据2020年9月发布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》的第九条明确指出:“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，向人民法院申请采取保全措施。因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。知识产权权利人、平台内经营者的申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。”该条第二款的规定就是所述的“反向行为保全”，由此可见，“反向行为保全”的法律依据是《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定。《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”有一些观点认为，《民事诉讼法》第一百条规定的申请人仅限于原告，作为被诉侵权人的被告是没有资格申请行为保全的。但在最高人民法院作出的（2020）最高法知民终993号民事裁定中，最高人民法院明确指出，根据《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院采取行为保全措施的要件主要包括：一是因当事人一方的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人的其他损害；二是一方当事人明确提出行为保全申请或者人民法院认为确有必要。显然，行为保全措施的申请人并不限于原告。尤其是在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，允许被诉侵权的平台内经营者在符合前述民事诉讼法第一百条规定的条件下申请行为保全，要求电子商务平台经营者采取恢复链接等行为保全措施，对于合理平衡知识产权权利人、电子商务平台经营者和平台内经营者的合法利益，促进电子商务市场健康发展具有重要意义。

三、反向行为保全的适用条件最高人民法院在（2020）最高法知民终993号民事裁定中指出在确定是否依被诉侵权人的申请采取反向行为保全时应主要考虑以下因素：1、申请人的请求是否具有事实基础和法律依据该案为侵害实用新型专利权纠纷。我国实用新型专利的授权并不经过实质审查，其权利稳定性较弱。为了平衡专利权人的利益及同业竞争者、社会公众的利益，维护正常、有序的网络运营环境，专利权人要求电子商务平台经营者删除涉嫌侵害实用新型专利权的产品销售链接时，应当提交由专利行政部门作出的专利权评价报告。专利权人无正当理由不提交的，电子商务平台经营者可以拒绝删除链接，但人民法院经审理后认定侵权的除外。2、不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，删除、屏蔽、断开商品销售链接不仅将使该商品无法在电商平台上销售，而且还将影响该商品之前累积的访问量、搜索权重及账户评级，进而降低平台内经营者的市场竞争优势。因此，确定“难以弥补的损害”应考量是否存在以下情形之一：（1）.不采取行为保全措施是否会使申请人的商誉等权利受到无法挽回的损害；（2）.不采取行为保全措施是否会导致申请人市场竞争优势或商业机会严重丧失，导致即使因错误删除链接等情况可以请求金钱赔偿，但损失非常大或者非常复杂以至于无法准确计算其数额。3、恢复链接对权利人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致原告公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。而且，最高人民法院已经考虑到因恢复链接可能给原告公司带来的损失，并将冻结被告公司支付宝账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益，被告公司也明确表示同意。在此情况下，相较于不恢复链接对被告公司正常经营的影响，恢复链接对原告公司可能造成的损害较小。4、恢复链接是否会损害社会公共利益在专利侵权纠纷中，社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益。该案所涉被诉侵权产品系用于家庭日常生活用品，恢复链接时考量的重要因素是是否会对公众健康、环保造成影响，特别是需要考虑是否会对消费者的人身财产造成不应有的损害，而本案无证据表明被诉侵权产品存在可能损害公共利益的情形。

四、反向行为保全的担保金额的确定最高人民法院在（2020）最高法知民终993号民事裁定中指出，行为保全担保金额的确定既要合理又要有效。既要考虑行为保全措施实施后对被申请人可能造成的损害，也要防止过高的担保金额对申请人的生产经营造成不合理影响。在涉电子商务平台专利侵权纠纷中，恢复链接行为保全措施担保金额的确定，一方面应考虑恢复链接后可能给权利人造成的损失，确保权利人就该损失另行主张赔偿的权利得到充分保障；另一方面也应合理确定申请人恢复链接后的可得利益，避免因冻结过多的销售收入不合理影响其资金回笼和后续经营。在该案中，最高人民法院认为被告公司的可得利益将随产品销售而不断增加，除固定担保金外，将增加动态担保金，另外考虑到被告公司的销售收入中还含有成本、管理费用等，为防止过高的担保金额对被告公司的生产经营造成不合理影响，酌情将动态担保金确定为被告公司销售额的50%。最高人民法院在（2020）最高法知民终993号中针对“反向行为保全”做出了很多有益的尝试，有助于平衡权利人、电商平台和被诉侵权人各方利益。

【参考判例】

1、最高人民法院（2020）最高法知民终993号民事裁定

2、南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号

3、杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

随着国内外市场环境的不断变化，企业所面临的市场竞争也愈加激烈，知识产权作为技术创新的重要载体，已经成为企业的核心竞争力。为了促进企业科技技术创新，更大发挥知识产权在企业发展过程中的竞争优势，建设或完善企业知识产权合规管理体系就成为了企业必然之举。

知识产权合规管理，其目的是公司及其员工的行为符合法律法规、行业准则、道德规范及规章制度等的要求。所以，人力资源管理是知识产权合规管理体系中不可或缺的重要组成部分。人力资源做好这五点，助力企业完善知识产权合规管理体系；

一、知识产权工作人员

建设或完善知识产权合规管理体系必然需要有专业的知识产权工作人员，知识产权工作人员对于知识产权专业知识的掌握情况，对企业知识产权合规管理体系的建设和完善，起到非常关键的作用，因此，企业应当建立匹配工作岗位的《知识产权岗位责任和任职要求》，对知识产权工作人员的岗位职责及任职资格进行规定，并按照岗位责任书的要求招聘知识产权工作人员。

除知识产权工作人员外，企业员工亦应当掌握与其岗位适合的知识产权专业知识，所以，日常的知识产权教育培训亦必不可少。公司应当针对不同的人群，如知识产权工作人员、全体员工、中高层管理人员、及对研究开发等与知识产权关系密切的岗位人员等制作《年度知识产权培训计划》《培训实施申请表》《培训记录表》等规范性文件，确保知识产权教育培训工作的顺利展开。

二、劳动合同

劳动合同（或劳务合同）是劳动者与用人单位之间签署的，用以明确双方劳动关系的法律文件。劳动合同中，应当约定员工在任职期间或结束任职后的一定时间内，其所发明、创作的与职务相关联的科学技术、文学艺术等领域的智慧成果，相关知识产权的归属，以及发明创造人所享有的权利义务等内容，对于掌握企业商业秘密的岗位人员，应当订立商业秘密保密条款，或签署商业秘密保密协议，来约定保密义务，如果企业认为有必要，还可以通过签订竞业限制条款或竞业限制协议，限制掌握重要信息的人员在离职后一定时间内（不超过两年）不得到有竞争关系的企业任职。

三、入职

促进创新、加强知识产权保护的同时，不侵犯他人知识产权，亦是知识产权合规管理的重要内容。为了规避知识产权侵权纠纷，应当制作规范的《入职员工知识产权背景调查表》，调查新入职员工的教育背景、工作经验，尤其是以往获得的有关知识产权的工作成就，与前雇主之间的知识产权等情况，对于研究开发等与知识产权关系密切的岗位，应当要求新入职员工签署《知识产权声明》。

四、离职

企业无法限制员工不离职，但是员工离职确是企业知识产权尤其是商业秘密流失的主要渠道。为了保护企业知识产权不被侵犯，员工离职时，企业应当开展如下工作，第一、涉密或相关知识产权业务交接，签署《工作交接表》，确保离职员工未曾携带企业重要信息离开。并制作《离职人员谈话记录表》，提醒离职人员相关知识产权保护的义务。第二、对离职人员进行知识产权评价，对于核心岗位人员或因离职可能造成知识产权流失的员工，应当签署《离职知识产权协议》或启动执行《竞业限制协议》。

五、激励

为了鼓励技术创新、推动企业发展，企业应当建立知识产权激励机制，制定《技术创新奖励激励办法》，明确知识产权创造、保护和运用的奖励和报酬，明确员工造成知识产权损失的责任。奖惩并施，营造企业尊重知识产权、尊重创新的文化氛围。

（本文作者：盈科刘青律师 来源：微信公众号 盈科银川律师事务所）

因「传奇类」手游侵权引发的赔偿责任追偿案件，北京市盈科（广州）律师事务所唐向阳律师团队代理某游戏发行商获得全面胜诉。

北京市朝阳区人民法院近日作出一审判决，支持我方全部诉讼主张，判令游戏提供方支付赔偿金、律师费、诉讼费、保全费、执行费、财产保全导致的利息损失等共计人民币115多万元。目前，该案已经生效。

01案 情 概 览

本案中，委托方广州某某信息科技有限公司、广州某某游信息科技有限公司因发行「传奇类」手游引发著作权侵权纠纷，最终法院判令委托方承担经济赔偿及维权合理费用人民币80万并承担诉讼费。

为了维护自身合法权益，追究涉案「传奇类」手游提供方有关游戏产品知识产权瑕疵担保责任，委托方向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求游戏提供方承担赔偿金、案件受理费、保全费、执行费、律师费以及因财产保全措施导致的利息损失等共计人民币115多万元。

02案 件 启 示

因游戏产品侵权被诉引发的赔偿责任，其法律关系并不非常复杂，但该案诉讼请求的全额支持以及证据材料细节也值得游戏企业借鉴一二：

其一，联运合同中明确约定「游戏产品被诉侵权」的责任承担条款。

本案中，双方联运合同明确约定“如合作游戏产品因侵权等原因被起诉、投诉，由此造成的经济损失由游戏提供方全部承担。

但，因涉案游戏在推广中变更过游戏名称，相关联运合同所记载的游戏名称，与最终推广名称（也即涉诉游戏名称）并不一致。

其二，涉案游戏产品被诉后，双方签署责任承担之《确认书》。

为了确认合作游戏产品被诉后的责任承担问题，委托方在被诉后，要求游戏提供方签署《确认书》，确认因涉案游戏产品侵权纠纷委托方所承担的赔偿金、补偿金、律师费、诉讼费等均由游戏提供方承担。

同时，双方也通过书面形式确认了被诉游戏产品即为双方联运合同合作产品，解决了名称不一致的问题。

其三，罗列游戏被诉侵权的具体经济损失，最大限度为原告争取合法权益。

在代理律师的协助下，委托方详细罗列了合作游戏被诉侵权的具体经济损失，包括但不限于赔偿金、律师费、诉讼费、保全费、执行费、财产保全导致的利息损失等共计人民币115多万元，最大限度为原告争取合法权益，并获得了一审法院的全面支持。

结语

签署游戏联运或独代协议时，作为游戏运营方应当切实约定清楚合作游戏产品被诉或被主张权利之际双方责任的分担，以及具体经济损失及维权合理费用的承担范围。

（本文作者：盈科唐向阳律师 来源：微信公众号 盈科游戏法）

投资域名的可获利性、行业管理的漏洞及当前立法的不完善，使得域名注册行业出现代持、抢注、注而不用等种种乱象，域名托管后被转移的情形同样频发，导致司法实践中域名权属、不正当竞争纠纷案件持续增长；同时，域名注册服务商不当适用“临时模板服务”和“隐私保护政策”，使域名注册人成为“隐形人”，一定程度上助长了当前域名领域乱象频发之风，亟需加以规制。

以穆迪公司诉浙江某公司和杭州某公司网络域名不正当竞争纠纷案为例。穆迪公司就“Moody’s”的商标、企业名称、在先域名等享有权利。其认为，浙江某公司和杭州某公司抢注了争议域名“moodys. cn”，且未实际使用并进行出售，构成不正当竞争，故向法院提起诉讼，请求判令两被告将“moodys. cn”域名转移给穆迪公司注册和使用；两被告承担连带责任共同赔偿穆迪公司经济损失共计人民币50万元及合理费用20.81万元。

法院经审理认为，2012年注册时，争议域名的注册人为浙江某公司的当时名称，故浙江某公司为争议域名注册人。另查明，杭州某公司与浙江某公司曾互用同一企业名称，未更改域名注册信息、网站版权信息等公示信息，放任争议域名注册人处于不明确状态，故二者对于因争议域名注册、使用所产生的不利后果应共同承担法律责任。两被告将穆迪公司具有较高知名度的“Moody’s”商标、企业名称等注册为域名并进行公开出售，表明其不具有投入正当商业使用之意图，而是为了获取不正当利益，应当认定两被告注册、使用争议域名具有恶意，其行为构成不正当竞争。

对于两被告主张其仅是提供临时模板服务，且该服务符合隐私保护政策。法院审理认为，隐私保护政策仅是不通过公开途径显示重要注册信息，与域名实名注册并不冲突，且注册人的姓名并不属于该隐私保护服务范畴，两被告以隐私为名实际变相代持域名的行为不符合法律规定。同时，两被告未提交案外人用户注册协议和临时模板服务协议，亦未就此向域名管理机构提交注册人实名信息证明，故现有证据无法证明其系为隐私保护而提供模板服务。此外，被告作为专门从事域名注册的服务商，知道也应当知道临时模板仅系临时使用，应在短时间内变更实际注册人。但是，争议域名在长达8年的时间内未进行变更，且两被告大量囤积域名，注册人均显示为杭州某公司，这种大量域名持有人对域名相关信息不予变更的情形与常理不符，亦缺乏合理性。

综上，法院一审判决争议域名由原告注册、使用；两被告赔偿原告维权合理支出8万元。穆迪公司、浙江某公司、杭州某公司不服，提起上诉。二审双方达成调解：约定两被告将争议域名转让给原告，原告放弃赔偿损失及合理费用的主张。

笔者认为，通过分析研判上述典型的域名权属、不正当竞争纠纷案件的事实认定和法律判断问题，并对注册人认定、临时模板、隐私保护等问题提出解决办法和判断规则，梳理域名注册商在提供服务时应注意的事项，对于规范域名注册服务，维护域名权利人的合法权益，推进建立健康、可持续的域名注册行业秩序将具有积极的指引作用。

域名注册商应知晓公示信息的法律效力

公示公信原则是民法的准则之一，目的是保护交易安全，特别是保护当事人对公示的信赖利益。由此，对于域名注册人的认定应当以公示信息为准，除非当事人能够提供充足的证据证明公示信息与实际情况不符。

需要注意的是，即使当事人能够提供证据证明公示信息与实际情况不符，若能够从whois（即“域名查询协议”）中相关信息认定显名持有人系变相地替代用户持有涉案域名，且该种信息混乱是由于当事人为隐瞒不当行为而产生的，或者放任他人使用自己名称或对与他人名称混用的情形放任不管，导致权利人混乱的（如故意混淆企业信息、使用同一企业名称仅变更注册人等），从而造成了域名管理混乱，存在以合法的形式掩盖侵害他人合法权利的目的情形，则应当认定显名持有人为侵权行为提供了便利，甚至是串通参与了侵权行为，真实持有人与显名持有人对注册、使用域名的侵权行为应承担连带责任。

如在前述案例中，法院认为，虽然争议域名当前显示的注册人为杭州某公司、注册商为浙江某公司，但根据在案证据和庭审中当事人的陈述，应当认定争议域名在2012年时的注册人为浙江某公司。考虑到杭州某公司延续使用浙江某公司原名称，却在双方变更企业名称后未及时对其相关权利义务予以划分和公示，具有利用企业名称进行互相掩盖之目的，故认定杭州某公司认可并默认争议域名注册人仍保留为杭州某公司之事实。而杭州某公司在变更名称后，亦未要求变更注册人信息，放任争议域名注册人处于不明确状态，使社会公众和在先权利人极难识别两被告究竟谁为责任主体。同时，两被告的业务范围、工作人员、联系方式存在交叉，且未明确予以区分，因此，两被告应共同承担由此产生的法律责任。

域名注册商应正确提供临时模板服务

域名模板是用户注册域名时需要填写的信息，其目的是为了方便用户更快地完成域名申请过程。实践中，域名注册服务商为了提升注册效率，可提供临时模板服务。该种服务现已成为行业的一种操作方式，且因“法无明文禁止即自由”，故提供域名临时模板服务本身并不违法。但是，域名注册商应当能够证明其仅是提供临时模板服务，并应当合法合规，即作为专门从事域名注册的服务商，知道也应当知道《互联网域名管理办法》中的相关规定，并在规定的期限内及时将域名注册人变更为所谓的实际注册人，确保公众能够及时获取域名注册者的真实信息。否则，不仅达不到域名注册登记的目的，同时也可能人为地给权利人维权造成不必要的障碍。

笔者认为，在域名注册商未按照规定对实际注册人予以信息变更的情形下，其提供临时模板服务的主张不能对抗《互联网域名管理办法》的相关规定。

如在前述案例中，法院认为域名注册行业提供临时模板服务的一般为注册服务商，并通过公示提示的方式告知若不变更相关信息，域名将无法正常使用。但是，两被告通过协议方式将杭州某公司同时作为临时模板服务的提供者和注册人，一定程度上规避了提供临时模板者不能解析域名的规则，且其长期未对域名相关信息予以变更，不符合域名实名制的相关规定，其提供临时模板服务的方式本身与当前的相关规定相悖。另外，争议域名注册至今已达8年，期间从未变更，明显并非使用临时模板。

两被告虽辩称：“临时模板信息一经提交就无法修改，未创建实名模板的用户，注册服务商只能提醒而没有权利将相关域名强制过户至实际注册人名下。”但是，经审查，两被告未提交任何有效证据证明其提出的上述抗辩。同时，即便临时模板信息在提交后无法修改，也并不代表采取临时模板方式的域名在获得注册后便无法进行修改变更。庭审中，两被告亦确认作为域名注册人，变更whois信息不存在障碍。由此可见，作为争议域名注册人，两被告完全有能力办理注册信息变更。但是，其直至诉讼时仍未办理相关注册信息变更手续，且未作出合理解释，明显不具有合理性，故应承担由此产生的法律责任。

域名注册商应正确理解隐私保护政策

《互联网域名管理办法》第三十条规定：“域名注册服务机构提供域名注册服务，应当要求域名注册申请者提供域名持有者真实、准确、完整的身份信息等域名注册信息。域名注册申请者提供的域名注册信息不准确、不完整的，域名注册服务机构应当要求其予以补正。申请者不补正或者提供不真实的域名注册信息的，域名注册服务机构不得为其提供域名注册服务。”

从上述规定可知，法律对于域名注册、持有提出了实名制要求。所谓隐私保护，系域名注册管理机构在掌握了所有域名持有人的所有真实信息后，为保护域名持有人的隐私，而采取技术手段隐藏部分信息，不对外公开。

实际上，提供隐私保护与域名实名认证制度（或正确记载注册信息）并不冲突。域名实名认证的目的在于通过公开公示域名持有人的身份，保障社会公众的知情权，以保证在发生域名相关纠纷时，当事人能查询到真实可靠的域名持有人信息。而隐私保护服务的目的是依据隐私保护政策，通过一定的技术手段，保护用户提交的注册联系人、管理联系人、技术联系人、缴费联系人信息等重要注册信息不在whois数据库中公开显示，以保护用户的个人隐私不被公开，减少垃圾邮件、垃圾短信和针对个人信息的窃取。

可见，域名实名制与隐私保护政策分别从公共利益保护和权利人利益保护两个方面对域名注册信息的提交和显示进行了规定。域名注册服务商应正确理解二者的边界，准确把握隐私保护政策仅是不通过公开途径显示重要注册信息，而非意味着域名注册服务商可自行隐藏域名持有人的信息，甚至为域名注册人代持域名。

一方面，该种以隐私保护为名而实际代持域名的行为，不仅违反了《互联网域名管理办法》中关于域名实名制的规定，也使域名责任主体无法确定，可能为侵权行为提供便利，不利于域名市场的规范发展；另一方面，相关主体提供隐私保护服务，通过技术手段避免注册人信息直接展示在公开的查询系统结果中，即可实现隐私保护目的，而不应以损害他人合法权益为代价。

大量囤积域名并出售或被认定为恶意

审判实践中，判断域名注册人的注册、使用行为否具有恶意，一般可根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的有关规定。不过，该条对部分问题的规定较为笼统。例如，如何理解该条第三款中的出售、出租等转让行为，即是否需要解析才能作为转让？何为商业目的？何为“注而不用”？这些问题在审判实践中存有困惑，理解也有所不同。

结合《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（以下简称《争议解决办法》）第九条对于“恶意注册或者使用域名”的进一步规定，结合前述案例，笔者认为，判断当事人注册、使用域名是否具有恶意，可以从当事人属性，以及其主观目的、行为方式、行为后果等参考因素入手，综合予以分析。

换言之，认定域名持有人注册、使用域名行为是否具有恶意，应当结合域名持有人的属性，其注册、使用行为是否具有出售的主观目的，其行为本身是否符合法律规定或通常的商业道德、是否具有正当性、是否会给其他当事人权益的行使带来不当影响来综合判断。

以此思路分析前述案例，从行为方式来看，两被告未尽合理避让义务，甚至在长达8年的时间里，持续持有域名并不作注册人信息的变更，使社会公众无法准确掌握域名的真实信息，违反了域名实名制和域名管理规定，本身具有不当性。

从行为目的来看，两被告将涉案域名进行注册具有出售的目的，虽《解释》中对于出售的规定为“要约高价”，但《争议解决办法》在原有条文中增加了域名持有人主观目的表述，使对“恶意”的认定更为客观，即只要证明域名持有人的主要目的是为高价出售和转让域名，即符合出售的情形。该种认定方式对于正确规制域名持有人的行为，确保域名注册、使用正当具有引导作用。

从行为结果来看，两被告将穆迪公司享有合法权益的名称或标志注册为自己的域名，已阻碍了穆迪公司以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或标志的权利实现，破坏了穆迪公司正常的业务活动，混淆了与穆迪公司之间的区别，从而误导公众。

综上可见，两被告注册涉案域名应认定具有恶意。

此外，从两被告的身份属性来看，其作为专门从事域名注册、服务的注册人和注册商，本身不应代持域名。一方面，其本身具有专业性，对于域名注册、使用的规定应当予以掌握，并遵循诚实信用原则，合理回避他人合法权益，避免将他人权益注册为域名；另一方面，域名注册服务商系依法获得许可，为公众提供域名注册服务的主体，在自身业务之外，其本身并无注册、使用域名的需求。如允许域名服务商持有、囤积域名，显然超出了其正常使用的范畴，属不合理占用公共资源。同时，应当防止商标代理机构凭借自身的专业知识“近水楼台先得月”，抢注、囤积商标并待价而沽，进而损害整体的商标注册和管理秩序。

（本文作者：杭州互联网法院 王江桥 卢忆纯 来源：微信公众 中国审判 ）

互联网尤其是移动互联网的技术发展与应用普及，便捷了民事主体的对外交往、意思表达、生产经营等社会活动。但是，如同一枚硬币的两面，在网络空间内发生的侵权行为也越发常见，且行为更加隐蔽、危害更易扩散。此次《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编撰回应了规制网络侵权的现实需求，将原《中华人民共和国侵权责任法》相关内容细化为侵权责任编第一千一百九十四条至第一千一百九十七条的4个条文，增加了兜底内容、知道规则、反通知规则、错误通知责任，具化了相关责任与审查明细，以适应信息时代的社会发展需要。

网络空间中，网络服务提供者作为网络内容或技术服务的提供者，依法负有网络安全保护义务，不得滥用其资源及技术优势，从事直接侵权或教唆、帮助侵权行为；否则，应依法承担相应法律责任。本文主要探讨司法实践中网络服务提供者须单独承担侵权责任的几种主要形态。

一般直接侵权

网络侵权行为是指利用网络实施的侵权行为，其与一般侵权行为在构成要件上并无不同，区别主要在于侵权行为发生的空间或利用的技术差异。其中，网络服务提供者在向网络用户提供内容或技术服务时，如单独实施了侵害他人民事权益的行为，须依法承担侵权责任。至于网络服务提供者的行为是否构成侵权，应结合侵权行为的构成要件及所侵害法益的相关规定综合进行认定。

一般而言，可以将网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者。内容服务提供者向用户提供信息、商品等内容服务。该类主体应对其编辑、组织、展示、推送的信息或商品的真实性、合法性负责，确保不侵害他人合法权益。反之，其应承担侵权责任。技术服务提供者则为用户提供接入、缓存、存储、搜索及链接等技术支持。该类主体一般只是提供传输通道或展示平台，相关内容由网络用户提供，故一般不对权利人单独承担责任。其如果因过错导致为网络用户的侵权行为提供了技术帮助，也须对权利人承担连带责任。但是，技术服务提供者如果主动实施侵权行为，在提供技术服务过程中，破坏他人技术保护措施，利用技术手段攻击他人网络、窃取他人个人信息，也须承担单独责任。

实践中，应注意网络服务提供者的服务类型常具有双重性，如部分视频网站，其既有自己的网剧，也有他人上传的视频，裁判者应根据系争内容来固定服务类型，进而确定责任类型。

需要注意的是，侵权行为的构成要件中包含损害事实的存在，即相关行为侵害了权利人的民事权益。一般而言，民事权益包括人格权益、财产权益、知识产权等。而网络具有虚拟性，网络虚拟财产或身份须与线下具体权益进行对应才能成为法律保护的对象。由此，如果网络服务提供者的某一行为虽有不妥，但实际并未侵害上述权益，则其无须承担法律上的侵权责任。例如，某网站向用户推送了对某网民的不当批评信息，但被推送的用户并不能识别该网民的真实身份，故难以认定该网站实施了侵害该某网民名誉权的侵权行为。另外，笔者认为，基于网络的开放性及大数据的应用，某些暂未被明文归入法律保护对象的客体，如人脸信息、行为习惯等生物数据，因其具有财产权益及人格权益，司法实践中也应予体察与保护。

平台自治侵权

网络服务提供者对接受其服务的网络用户享有一定的管理权限，即俗称的“平台自治”。但是，这种管理应有边界，超出约定内容或违反比例原则，而造成网络用户权益受损，亦会产生侵权与违约的竞合责任。网络用户可择一寻求救济。

网络服务提供者与网络用户之间虽属平等的民事主体关系，但网络服务提供者基于《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）等法律法规的授权，以及网络用户因双方约定、平台规则而作出的权利让渡，进而享有了一定的平台管理权限。网络服务提供者通过对用户行为的规制和有害信息的筛选，以维护网络秩序、促进平台发展。笔者认为，司法对此应予以认同及尊重。但是，网络服务提供者的管理措施在一定程度上将约束网络用户的行为自由甚至减损其民事权益，因此须合法有据、审慎有度。若管理措施造成网络用户合法权益受损的，根据网络用户选择的请求权，网络服务提供者将承担侵权责任。

司法实践中，对平台自治的合法性审查受限于三处困境：对平台规则的理解与判定，即对管理依据的评价；对算法技术的披露与干预，即对违规行为的固定；对管理措施的选取与衡量，即对比例原则的适用。

一是对平台规则的审查。平台规则在某种意义上是“内部法律”，除了具有对用户行为的事后评价作用，亦有对用户行为的事先指引作用。网络用户通过平台公开的规则，可以知晓平台对某些行为的意见和态度，以及从事某些行为可享有的权益或应承担的责任，从而调整其行为方式。故平台规则应先予以公开，向网络用户公示，不能“秘而不宣”。未经公示的平台规则，对网络用户一般不具有约束力。

如前所述，网络服务提供者与网络用户双方法律地位平等，建立的是合同关系。那么，平台规则作为合同条款，不应具有法定无效或可撤销情形。另外，平台规则多为“全有或全无”情形，即网络用户必须点击确认接受平台规则后，方可注册使用平台服务，故具有“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”的格式条款属性。因此，应按照规定审查平台规则是否遵循公平原则、网络服务提供者有无履行提示或说明义务。如在（2017）浙8601民初3306号案件中，法院认定被告阿里妈妈公司拟定的“阿里妈妈过滤系统涉及阿里妈妈核心商业秘密，阿里妈妈无需向推广者披露具体异常数据。人工认定涉嫌违规的，阿里妈妈可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据”条款，排除了原告陈某起诉后通过举证可能胜诉的权利，有违合同目的实现，显失公平，故该合同条款无效。

然而，不可否认的是，将所有纠纷都纳入行政或司法处理既不便捷也不现实，平台自治是公权力管制的有力补充，也是纠纷多元化解的有效途径。如何在法律底线上适度调整审理尺度，以净化网络环境、促进平台发展，在个案贡献司法智慧的同时，还需立法的进一步明确。

二是对算法技术的审查。对于网络用户是否存在违反规则的行为，尤其涉及异常流量或数据的判定，网络服务提供者多会主张根据算法结果判定，而又常规定具体算法系核心商业秘密不能披露，一如前文所述的阿里妈妈案。此时，司法是否应对具体算法进行审查，以及如何进行审查，存在实际困难。

算法技术是为了求解给定的问题而经过充分设计的计算过程和数学模型，它为机器注入感知能力、学习能力、创造能力，使机器拟人化，实现从被动分析到主动决策。

笔者认为，算法技术既不能绝对不公开，也无须完全披露。具体而言，从举证责任上看，算法结果的范围区间及演绎过程作为违规行为的认定依据，应予披露，不能客观上使网络服务提供者既当“运动员”又当“裁判员”。从方式标准上看，网络服务提供者可以申请案件不公开审理，且对算法技术的披露程度亦无须公开到源代码的层级，网络服务提供者或作出通俗化的原理过程说明，或进行类型化的适例模型展示，使裁判者形成初步的内心确信即可。此外，从侵权责任构成要件上看，侵权人一般承担过错责任。而网络服务提供者多以“技术中立”作为抗辩，否认主观过错。笔者认为，算法技术虽然独立运行，未渗入主观因素。但是，算法技术的设计搭建、场景应用却是包含主观意图的。有学者提出：“应穿透网络平台运行的技术面纱，将平台监管的触角和追责视角直接指向背后的算法责任。”如果某种缺陷、漏洞是算法设计者所追求或放任的，即便计算结果判定网络用户违规，根据损害相抵原则，网络服务提供者也不当然对其追责。否则，网络服务提供者亦有可能就其追责行为造成的损害后果承担侵权责任。

三是管理措施的比例原则。如果网络用户的行为确有违规，侵害了平台利益或第三人权益，网络服务提供者所对其施以的管理措施应符合主客观相一致、责罚相当的法理，遵循行为后果与责任大小相适应的比例原则。其中，处罚如将直接造成用户行为的受限、权益的减损，则宜作为最后手段。最高人民法院第83号指导案例的裁判要旨就载明，“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。

该案例对“必要措施”的规制也可为司法对管理措施的评价提供参考。比如，针对某电商用户的某一虚假宣传行为，平台依规定虽可限制该用户三天交易，但具体处罚期间的选取，宜以一般交易日为标准，而不宜确定在“618”“双十一”等特殊交易日，以免损失扩大、比例失当。

推定责任侵权

某些情形下，根据被侵权人的主张，网络服务提供者会因未能完成向其分配的实际侵权人的披露义务而承担举证不能的不利后果，进而被推定其即实际侵权人而承担责任。

基于网络空间的虚拟性与开放性，民事主体可以在网络上轻易地隐藏身份对外活动，有时民事主体甚至假借身份在网络上进行侵权。在个案审理中，法院需合理分配举证责任，审查除网络服务提供者外，有无实际侵权人。换言之，法院需要审查并判定网络服务提供者是否假借他人名义从事侵权行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条、第一百二十一条的规定，原告起诉时必须有明确的被告，并在起诉状上记明被告的相关信息。而被侵权人在起诉前，难以通过涉嫌侵权的网络用户在网络平台上的头像、昵称或其他信息完全锁定其线下的真实身份。网络服务提供者虽在向网络用户提供服务时，掌握或应当掌握其身份信息，但网络服务提供者依照《网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等规定，对用户信息负有保密及保障义务，须采取措施确保用户信息安全，不得泄露或非法披露。由此，被侵权人无权在起诉前直接要求网络服务提供者向其披露涉嫌侵权的网络用户的信息。

为平衡信息数据安全与救济途径顺畅之间的关系，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等提供了解决路径。上述司法解释规定，被侵权人可根据其请求权基础或诉请范围对网络用户、网络服务提供者择一起诉或共同起诉；择一起诉时，网络用户或网络服务提供者可依法申请追加对方为共同被告或第三人。另外，当被侵权人仅起诉网络服务提供者时，网络服务提供者以其非实际侵权人，涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，其负有举证责任与披露义务。

根据上述规定，为查明案情，法院可责令网络服务提供者提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。此时，保密义务让渡于披露义务，网络服务提供者不得再以保密为由拒不提供涉嫌侵权的网络用户信息。否则，法院可依据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定对网络服务提供者作出司法处罚。某些情形下，法院亦可根据原告主张与案件情况，推定网络服务提供者即为实际侵权人而单独承担侵权责任。如上海宽娱数码科技有限公司（下文以其运营产品“B站”指代）诉北京淘友天下科技发展有限公司（下文以其运营产品“脉脉”指代）不正当竞争纠纷案，脉脉虽主张其平台内的侵权评论系网络用户自行发布，其仅提供信息存储空间服务，且在B站未投诉的情况下即主动删除评论，不应承担侵权责任。但在法院释明后，脉脉仍未提供所涉认证用户的信息。根据B站的诉请，法院经审查，认定脉脉就其主张未能完成举证，推定脉脉自行发布了涉案评价。

笔者认为，这个案件颇为典型，即为运用证据规则推定网络服务提供者承担单独责任的第三种形态。当争议双方对实际侵权人各执一词时，需要进行实质审查。从举证能力上考虑，网络服务提供者更有能力提供接受其服务的实际侵权人信息，可向其分配举证责任，要求披露案外人信息。如其拒不提供，需要运用穿透式思维，审查网络服务提供者是否有可能系实际侵权人。对此，可从以下两方面来综合考量：一是未能提供信息的事由是否合理？二是网络服务提供者与权利人是否存在利害关系？

在前述B站诉脉脉案中，评论人系脉脉的认证用户，较之一般注册用户，脉脉掌握更多信息，有能力进行披露，以便法院查明案件事实，故法院向其分配举证责任并释明拒不提供的不利后果。然而，脉脉未能出示证据，其理由为个人信息保护。笔者认为，当存在网络侵权行为时，仅主张信息保护无法构成拒不提供相关信息的合理理由。同时，考虑到脉脉和B站均为互联网企业，为用户提供互动交流服务，双方存在增加与维系用户流量以获取交易机会与市场利润的竞争利益，脉脉确存在侵权的主观可能性及合理怀疑。据此，可运用证据规则认定脉脉未能完成举证责任，进而推定其系实际侵权人，由其单独承担侵权责任。

结语

随着网络时代的发展，司法裁判者在涉互联网案件审判中同样应借力互联网思维，在对网络服务提供者直接侵权责任的认定上，既严格把握法律真义，同时也需灵活适用具体条款，以平衡好技术与规则、创新与调整、包容与管制之间的矛盾。

（本文作者：上海市第一中级人民法院 叶佳 来源：微信公众号 中国审判）

随着互联网产业的兴起，竞争模式从最初的同业竞争发展为平台竞争、生态竞争，市场的竞争边界和竞争关系趋于模糊。为应对互联网领域出现的各种新型不正当竞争行为，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）新增了“互联网专条”，这是互联网时代法治进程的新标志。

《反不正当竞争法》中的“互联网专条”通过概括、列举和兜底的方式，对利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为进行了规制。本文拟对“互联网专条”兜底条款的适用条件展开探讨。

“互联网专条”兜底条款的适用条件

互联网领域的不正当竞争行为有其自身的特性，结合互联网产业的规律，沿袭并总结“海带配额案”的审理思路，笔者认为，人民法院在适用《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”的兜底条款认定不正当竞争行为时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：

一是被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；二是被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；三是《反不正当竞争法》保护的法益因被诉行为受到实际损害；四是被诉行为基于互联网商业伦理具有不正当性。

对于互联网环境下法益损害的判定，笔者认为，应将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和互联网用户利益进行“三元叠加”予以综合考量。

《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”由此可见，特定市场环境下的市场秩序、经营者利益和用户利益是《反不正当竞争法》所并行考量的三个层次的利益衡量标准。

基于互联网产业的特点，三者的利益呈现方式与具体形态有其特殊之处，其中流量的损害是法益损害判定的核心。同时，在不正当竞争行为的判定中，应当进行三方利益的综合考量，以保障社会福祉的最大化。

互联网环境下不正当性的判定

竞争与损害总是相伴而生，但竞争利益受损并不必然意味着存在不正当竞争。只有竞争行为同时具有不正当性时，才需适用《反不正当竞争法》进行规制。就互联网行业而言，其具有更强的技术性、跨界性和动态性。因此，在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，需将商业伦理放在互联网产业背景下进行考量，对被诉行为是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例、被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意、被诉产品或技术是否有利于保护公共利益或增进消费者福祉，以及权利人是否可以通过适当的技术手段消除被诉行为所带来的影响等因素，予以综合判定。

第一，是否违反互联网市场经营者普遍遵循的商业惯例。

在市场经营活动中，同一产业领域的经营者为规范各方经营行为、寻求该领域整体利益最大化，往往会在经营过程中逐步探索形成普遍性做法与约束性规范。例如，行业协会或自治组织推行的公约与准则，便是市场经营者所普遍认同的产业实践模式的典例。

是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例，对于判断竞争行为正当与否有着重要的参照价值。一方面，市场经营者在形成商业惯例的过程中，已充分考量了己方经营行为受惯例约束的不自由性，以及遵循惯例所能获得的商业利益，二者间的平衡符合经营者追求利益最大化的取向。因此，商业惯例的认同与确立，对于参与其中的个体经营者而言，多数情况下能够形成积极的正向效应。另一方面，商业惯例的形成，能够在各经营者之间产生约定俗成的特定秩序规范，有助于规范竞争秩序、降低交易成本，优化该领域的整体营商环境。此时，若特定经营者打破该种长期、普遍的既定模式，导致个体利益与整体利益产生冲突，便有必要从《反不正当竞争法》的角度审视其行为属性是否正当。

但是，需要指出的是，是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例虽可作为判定竞争行为正当与否的考量因素，却并不具有决定性。一方面，互联网产业的发展速度无可比拟，经营业态的形成与转变具有极强的时效性和灵活性。相较传统产业模式下通过长期经营实践而形成商业惯例，互联网产业在集聚效应的影响下，经营者可能于短时间内即在特定细分领域以相同的方式经营同类业务。此时，能否据此认定该领域内经营者高度趋同的经营模式构成商业惯例，有待进一步检视。另一方面，经营者就其集群利益最大化所形成的商业惯例，无法确保与消费者的利益相契合。例如，数据业务模式下的个人数据收集、存储、使用等，涉及个人信息保护的相关问题，更需向授权收集、数据安全等消费者利益层面作出倾斜。因此，仅考虑经营者所坚持的商业惯例而忽视消费者利益，与《反不正当竞争法》“三元叠加”利益保护的立法初衷并不相符。

第二，被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途。

由于互联网产业的具体形态和技术背景的特殊性，一项产品或技术只有具有实质性非侵权用途，方能适用技术中立原则，并进而评估是否能免除其承担侵权或不正当竞争的民事责任。

在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，涉案虚拟定位插件包括硬件和软件两个部分。其中，硬件为定位芯片，软件为方向摇杆，可输入具体位置坐标。硬件在插入手机后，会干扰覆盖手机本身的定位功能，将软件中的地理位置坐标发送给手机，最终实现修改手机定位数据的目的。从技术发展方向来说，使定位更精确，属技术创新的目标。但是，允许手机用户自行改变地理位置，不仅可能破坏社会公共管理秩序，诱发各种违法犯罪行为，增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中对于手机定位真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。涉案虚拟定位插件的应用场景，实际仅限于修改地理位置的真实性，并不具有通用产品的属性，亦不具有实质性非侵权用途。

在上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司等与陕西西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告开发的微信小程序“掌上陆智投”和“陆智投科技”网站、“陆智投”安卓手机应用，均有抢购原告方债权转让产品的功能。“陆智投”抢购服务的介入，虽从表象上体现为通过技术手段提升抢购成功率，但该种技术手段的实质并非为改善影响几率的因素，而是从根本上颠覆了既有规则，破坏了用户间抢购产品的公平竞争基础。涉案的抢购小程序、网页和应用均为针对原告的债权转让产品而“量身定制”的功能，不具有讨论技术中立的余地。

第三，被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意。

即使被诉产品或技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道被诉产品或技术可用于侵权用途的情况下，通过主动宣传或暗示的方式，鼓励、引诱用户利用被诉产品或技术从事非法或侵权行为的，仍可能构成不正当竞争。

被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意是重要的考量因素。其中，主观故意又可通过直接认定和间接认定两种方式予以判断。在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，被告谌某使用涉案虚拟定位插件在涉案网络游戏中进行持续、多次测试，并在微博、朋友圈和“哔哩哔哩”账户中广泛宣传该插件安全可用。谌某将涉案虚拟定位插件与涉案网络游戏捆绑推广、销售，在社交媒体上将涉案插件具有篡改地理位置的功能作为惟一宣传卖点，并积极推荐。这足以证明其对用户可通过涉案虚拟定位插件进行游戏“作弊”的行为处于明知状态，却仍积极宣传并鼓励用户在涉案游戏中以“作弊”方式获得优势结果。该种情况下，则可直接认定行为人谌某对实施涉案不正当竞争行为具有主观故意。

在上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司等与陕西西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，原告平台为遏制违规抢购、维系既定的抢购规则，专门设置了相应的监管机制，对成交时长过短的非正常交易行为进行管控。但被告提供的抢购服务通过设置抢购时长下限的方式，刻意绕开了原告平台的监管，隐匿其行为痕迹。由此可见，被告熟知原告平台的抢购与监管规则，也能够较为准确地预见其抢购服务可能导致不良后果，但其对该种后果的发生持积极期待的态度。这种情形下，被告虽未直接诱导用户使用其提供的抢购服务，但从其规避平台监管、为非正常交易提供便利的客观行为来看，亦足以推定其具有主观故意。

第四，被诉产品或技术是否有利于保护社会公益或增进消费者福祉。

网络服务提供者在出于保护互联网用户等社会公共利益的情况下，可以干扰他人互联网产品或服务的运行，但应当确保干扰手段的必要性与合理性。例如，杀毒软件等计算机安全软件在运行时必然会对应用软件进行检测并根据检测情况进行干预，但只要该种检测和干预符合安全软件的产品规范，符合“最小特权”原则，就应当被允许。

为了鼓励互联网环境下的技术创新和产业竞争，除底层安全软件外，一般应用软件若本身主要服务于用户，有利于增进消费者福祉，即便对其他互联网产品或服务存在依附或干预，也可在合理适当的范围内赋予互联网服务经营者必要的容忍义务。

在浙江淘宝网络有限公司与上海载和网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，涉案购物助手软件未经许可，在淘宝网页面关键位置插入相应标识，以优惠或补贴方式，引导原先选择在淘宝网平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务，减损了淘宝网作为购物入口优先选择的优势，破坏了淘宝网的用户黏性，给其造成损害，本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，干涉了消费者选择购物平台的决策，具有不正当性。因此，构成不正当竞争。

需要指出的是，购物助手这一商业模式解决了网络购物中信息不对称的问题，能够提升消费者福祉，同时也有助于增进竞争的充分性。只有在造成其他经营者损害的同时还具有可归责性，购物助手行为才能被认定为不正当竞争。尽管购物助手软件往往依附或寄生于购物平台，并在平台网页中添加相关横幅或标志，但如果其本身没有介入平台的网购交易，在软件安装时充分尊重了用户权益，对平台网页插入信息有明确标注以避免混淆，且插入信息的内容、位置、功能等均充分尊重了购物平台对其网页展示空间享有的正当权益，该种情况便可被认为购物助手软件对购物平台的干预或影响是适度合理的。从社会福祉角度出发，购物平台对此应当承担适度的容忍义务。

第五，权利人是否可以通过适当的技术手段消除被诉行为带来的影响。

互联网领域鼓励良性竞争，强调损害的中立性。如果被诉行为对互联网经营者利益造成的损害并不严重，权利人在承担适度容忍义务的同时，还可通过反干扰等技术措施进行自力救济，就不宜将被诉行为认定为不正当竞争。其所考量的核心因素是，通过技术手段规避被诉行为带来影响的技术难易程度与可行性。面对一项干扰行为，互联网经营者如能够通过自身产品的升级、完善来消除该干扰行为的，宜更加慎重认定该干扰行为具有不正当性，以彰显《反不正当竞争法》鼓励市场竞争的立法目的，以此激励互联网的技术革新，促进互联网产业的发展，维护互联网市场秩序。

在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，涉案虚拟定位插件并不直接对涉案网络游戏进行修改，虽然原告方对于自身程序的漏洞、错误有一定的控制和修补能力，但由于虚拟定位插件直接修改用户手机的定位数据，原告无法通过技术进行事先甄别、干预。此外，原告方即便进行干预，也会因修改用户定位而面临重大合规问题；而采取实时监控的方式，又将使其增加不合理的经营成本。由此可推论，原告难以通过适当技术手段消除被告被诉行为带来的影响。

又如，在支付宝唤醒策略诉前禁令案中，为便于第三方商家调用“支付宝”APP的相关功能，支付宝公司在苹果手机IOS系统中将“支付宝”APP的URL Scheme定义为“alipays://”或“alipay://”。被申请人斑马公司则在没有正当理由的情况下将IOS版“家政加”APP的URL Scheme同样定义为“alipay://”。由此导致的结果是，IOS系统将“家政加”APP错误地识别为“ 支付宝”APP，干扰了第三方应用向“支付宝”APP的正常跳转，且支付宝公司难以通过升级技术手段等方式进行有效的自力救济。

结语

可以预见，互联网产业的不断发展，将使经营业态与竞争模式更为丰富和多样化，《反不正当竞争法》“互联网专条”兜底条款由此将有充分的适用空间和需求。需要说明的是，前述判断行为不正当性的考量因素系从现有案件中归纳形成，对未来一段时间内非类型化互联网不正当竞争行为的判定具有一定参考价值。但是，在互联网产业高速发展的背景下，裁判规则绝无一成不变的可能，其根植于产业实践之中，亦需根据产业实践进行适度调整。笔者认为，“互联网专条”兜底条款的适用，在坚持“损害+不正当性”双重判断原则下，应尽可能贴近产业规律与秩序价值，从而进一步完善裁判规则体系。

（本文作者： 上海市浦东新区人民法院 徐俊 徐弘韬 ）