两个“黄道益”之争——医药行业的混淆行为需坚决制止

导读

《反不正当竞争法》第6条第四项规定,经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

在本案中,被告黄道益医药公司微信公众号上宣传推广的活络油产品的包装装潢与原告的黄道益活络油特有装潢在视觉上构成近似,易使相关公众误认产生混淆,从而构成不正当竞争行为。

这是因为,知名商品包装、装潢经过长时间使用后会给公众留下一定印象,在看到类似包装时公众极易误认为这就是知名商品,从而错误购买,让侵权者获得不正当利益。1

基本案情

案例名称:黄道益活络油公司与黄道益医药公司不正当竞争纠纷(深圳宝安区法院(2018)粤0306民初26338号民事判决书)

本案中,原告黄道益活络油公司是第3365258号、第4941024号两枚注册商标的权利人。

原告商品注册信息

自1994年起,原告黄道益活络油的包装装潢均采用长方体纸盒作为外包装,纸盒正面中央为显示包装盒内的玻璃瓶上的标签设有一个拱形门状开孔。

正版黄道益活络油

被告黄道益医药公司成立于2016年8月,其使用的是第12145795号“黄道益”商标。该商标注册人为深圳玉宝记投资有限公司,该公司将第12145795号“黄道益”商标许可给黄道益医药有限公司使用。

被告使用的商标(该商标目前为无效状态)

2018年4月,原告经公证登录被告注册使用的“黄道益医药”微信公众号,该微信公众号的头像为“黄道益”。

该公众号发布的图片外包装上印有“活络油”字样的盒子图片。该盒装最上方和最下方有较小字体“香港黄道益医药集团控股有限公司出品”字样、上方有较大字体横向书写的“活洛油”、中间拱形门造型中间有竖向书写“活洛油”字样。

原告主张该图片展示产品的包装装潢与原告包装装潢构成近似。

被告销售的黄道益活络油

该微信公众号还发布称《深圳特区报》及《21世纪药店报》于2018年3月刊登了一则关于“HONGKONGHUANGDAOYIMEDICINEGROUPHOLDINGSLTD”总部迁址英国××市的公告,在该迁址公告中,被告将该上述英文名称的公司的中文名称译为“香港黄道益医药集团控股有限公司”。

被告还公布了一张用中英文双语书写的该英国公司的注册证,并在该注册证中使用了“香港黄道益医药集团控股有限公司”作为公司名称。

原告认为,该英国公司的注册名称并无中文,其中的“HUANGDAOYI”并不必然的译为“黄道益”。但被告故意将“HUANGDAOYI”译为“黄道益”,并将“黄道益”三字突出标示在该则迁址公告的右上方。

被告还在该公告的下方宣称:“本集体公司自有关联公司:黄道益医药有限公司、贵州黄道益医药科技有限公司、深圳玉宝记投资有限公司”。

该微信公众号中的上述内容将使公众误认为,被告的母公司“黄道益公司”位于境外,被告是该母公司在中国境内投资的若干公司中的一家,“黄道益”品牌的产品不仅在境外生产,还在境内生产。

综上,原告请求法院判令被告立即删除在名称为“黄道益医药”的微信公众号中发布的所有令人误解被告及其产品与原告的创始人黄道益、原告及原告的“黄道益活络油”产品存在特定联系的内容。

被告辩称,原告的“黄道益”商标不属于驰名商标,知名度非常有限,其对应使用的产品亦非知名产品,而是属于假药,被告不存在任何不正当竞争的行为,无需承担侵权责任,被告经商标权人合法授权使用其注册商标作为字号,不属于将他人商标作为企业名称字号使用的不正当竞争行为。2

裁判结果

法院认为,原告的黄道益活络油从1994年开始进入内地市场,通过广告、推广等多种形式进行了广泛宣传,原告商标和原告字号“黄道益”均具有较高知名度。

黄道益活络油是具有较高知名度的知名商品,其包装装潢具有显著性特征,并为相关公众所熟知,是知名商品特有的包装装潢。

被告微信公众号上宣传推广的活络油产品的包装装潢与原告的黄道益活络油特有装潢在视觉上构成近似,易使相关公众误认。

结合被告在微信公众号中发布的内容,足以使公众误认为被告公司自身以及其所宣称字号中带有“黄道益”三字的关联公司与原告公司存在特定联系,也会使公众误认为被告宣传的活络油产品是原告公司生产的黄道益活络油,进而造成混淆,故被告上述行为构成不正当竞争。

综上,法院判决被告黄道益医药有限公司立即停止在“黄道益医药”的微信公众号中发布令人误解被告及其宣传的产品与原告黄道益活络油有限公司及原告的“黄道益活络油”产品存在特定联系的内容,包括不再发布与“黄道益活络油”包装装潢近似的活络油包装装潢图片,不再将“黄道益医药大陆投产啦”、“香港黄道益医药集团控股有限公司”等文字与上述活洛油包装装潢图片结合使用。

(本文作者:盈科伍峻民、段殷律师 来源:微信公众号 盈智企业合规与知识产权)

著作权侵权防犯的外部管理措施

1、公开资源使用时流程档案管理

    对于公开资源的使用,一是需要审查该公开资源是否许可商业使用,没有明确可以商业使用的,公司在宣传、营销及产品制作时是不可以使用的。对于可以商业使用的资源,在采集时应当建立采集前的证据固化制度,以免在将来发生纠纷时,因举证不能而承担法律责任。

对于可商业使用的免费公开资源应当建立档案备案登记制度,对于公开资源的使用限制,应当重点登记,以免项目人员更换时因信息不畅而侵权。

2、委托作品约定明确

在公司将作品交给第三方进行创作时,首先需要与受托方签订明确的书面委托合同,并在委托合同中约定作品类型、基本要求、保密条款、权属归属、知识产权保证等内容。如果没有明确约定公司将丧失作品的著作权,对公司的再开发、使用、转让等均会造成不良影响。同时在公司接受他方委托时也应当明确约定相关权属,并且需要明确公司对作品的著作权。

3、著作权许可使用

(1)打包许可

公司在宣传中使用的作品种类繁多,并且多数作品的使用周期较短,完全原创对于公司资源的消耗很大,因此对于经常使用的作品素材可以考虑向集体权利人进行打包购买,比如很多著作权协会拥有其会员作品的许可权限,可以省去单独联系著作权人的时间成本及经济成本。

(2)许可事项明确

    公司对外签订许可协议时,特别是对方将著作权授予公司使用时,首先需要明确约定许可的性质是独家许可、独占许可还是一般许可;其次需要明确约定许可包括哪些具体内容。根据《著作权法》规定,作品权利中的财产权均是可以单独转让的,如果没有明确约定则视为没有转让,因此为了减少纠纷的发生建议约定明确。

(本文作者:盈科王晔律师    来源:微信公众号 律叶讲堂13366825130)

公众号中图片的侵权风险

企业的公众号为了美观经常会插入图片,以增加公众号的美观、吸引流量等。网络中的图片很丰富、使用更是便捷无比。但是使用这些图片有很大的法律风险。

根据威客先行的统计:至2021年3月2日著作权侵权法律文书有850472件,其中涉及公众号有16300件,涉及侵害作品信息网络传播权的为11857件。具体分布见图一

这样的诉讼量相对于其他知识产权案件的发案量已经属于较高水平。为了帮助企业防范侵权风险,北京盈科王晔律师总结一下几种具体情况做风险分析。

1、未经影视剧照权利人许可使用他人剧照的。

企业有时会对热播剧进行影评,这类影评很难避免使用他人剧照、海报,企业认为影评是对热播剧的宣传,但是其实质目的是对公众号主体的宣传,因此属于侵权行为。

企业有时会用剧照作为插图使用,在这种情况下则与图片的侵权认定原则相同,一般为侵权行为。


   2、未经图片制作者许可使用他人制作的图片的。

   虽然图片制作者将图片发表至网络,但这只是作者行使其发表权的正常后果,并不代表他人可以未经许可而使用,因此对于此类图片原则上不能使用,作者在发表时明确表示他人可以使用或使用方式时,可以依据作者的使用要求使用,但是并不免除使用费用,如果作者表示可以免费使用时,企业才可以免费使用。

3、使用他人随手拍的照片

根据著作权法第三条第五项的规定,照片属于摄影作品,受《著作权》的保护,因此对于该类照片未经权利人许可不能使用,使用属于侵权行为。但是企业员工在企业的活动过程中,应企业要求拍摄的与企业活动相关的摄影作品,原则上属于法人作品或职务作品,企业有权使用。

需要注意的一点是,对他人享有著作权作品的简单翻拍,并不属于新作品,其本质上是对原作品的复制,对于此类作品需要使用时,还是需要经过原著作权人的许可,而不是摄影者的许可。

4、对他人作品的修改涉及作者的修改权及保护作品完整权。

   根据《著作权法》第十条的规定,著作权包括十七项权利,其中包括四项人身权,对他人享有著作权作品的裁剪、色彩调整、增加设计元素、甚至只是增加文字,都构成对作品的修改,需要得到作者的特别授权。

如果对作品的修改改变了作品的整体表达,还会构成侵害作品完整权,例如将飞天的美女换成熊猫头,就涉及作品完整权的侵害。

人身权益大于财产权益,因此北京盈科王晔律师认为,从行为性质上分析,修改权和保护作品完整权的侵权伤害会高于其他侵害方式。

公众号中涉及著作权的元素有很多,本篇只是针对图片及照片做一原则性的阐述,规范经营公众号是企业需要履行的注意义务,细节上的调整和把握会为企业避免很多不必要的诉讼纠纷。

小小图片美又美,

法律问题杂又杂。

使用需要得授权,

  合法使用最重要。

(本文作者:盈科王晔律师 来源:微信公众号 律叶讲堂13366825130)

从刘德华成为被告分析—— 在知识产权案件中原告滥用诉讼权利的责任

最近80后吃了个不甜的大瓜,某公司将刘德华以及电影《扫毒2》的6家出品方公司以著作权权署、侵权纠纷起诉至北京知识产权法院,“男神”级别的偶像刘德华因为出演《扫毒2》成为了被告,并且是第一被告,是许多80后难以接受的事情。引起了网友的声声质疑。

网友们质疑点在于刘德华仅是《扫毒2》的监制及主演,在这种情况下为何会成为被告?并且法院还给立案了。

立案登记制

这就要谈到立案登记制度问题,依据《民事诉讼法》的规定,有明确的被告、有具体的请求、有基本的事实就可以达到立案的标准,在符合以上三点后,立案厅应当予以立案登记,立案登记只是进行形式审查,而不进行案件的实质审理。

在本案中原告对主张的作品享有著作权,提供了初步相似的比对文件,所述被告与被控侵权作品之间有关联关系,在这种情况下符合立案条件,因此立案庭予以立案登记是符合法定程序的。

但是立案登记并不代表被告实施了侵权行为,也不代表原告的主张成立,立案证据是否是真实的,作品之间是否有抄袭,相关人员是否实施了侵权行为,是否需要承担责任,都需要等到案件移送到审判庭后,由审判法官来审理认定的。因此立案登记只能代表原告有诉权,而不能代表被告有侵权行为。


滥用民事权利的后果

假设原告如网友猜测一般是为了蹭热度将刘德华拉为被告,那么刘德华是否只能被动应诉呢?法律有没有给他救济途径呢?

《民法典》一百三十二条:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益,社会公共利益或者他人的合法权益。”即权利人行使权利并不是没有限制的,其不能滥用民事权利。如果因其违法滥用权利,侵害他人合法权益时,被侵害方可以追究其责任。

本案中刘德华的权益涉及两个方面一个是人格权,一个是财产权,从人格权来分析,权利人虽然起诉了刘德华,但是其权利基础即某片的著作权是存在的,主张的相关行为也是存在的,新闻报道也没有声称刘德华实施了侵权行为,只是客观的报道该案件被北京知识产权法院受理的事实,因此刘德华如果主张损害了人格权依据不是很充分。

从财产权分析,目前可以预见到的财产损失就是应诉可能发生的交通住宿费用,相关证据保全的费用,聘请律师的费用等,而这些费用在普通民事案件中是做为参与诉讼的合理支出,一般不支持向原告要求承担。


                    知识产权侵权纠纷中                

滥用诉权的特别规定

但本案案由是著作权权属、侵权纠纷,属于知识产权项下的知识产权侵权纠纷案由类别,这时就体现了我国对知识产权的特别保护,2021年6月2日最高人民法院公布了《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》(以下简称《批复》),在该批复中规定,在知识产权案件中,如果原告滥用权利损害被告合法权益,被告可以要求原告承担合理的律师费、交通费、食宿费等开支。

 随着知识产权的发展,我国对知识产权保护的力度越来越大,知识产权诉讼也越来越多,其不乏一些权利人明知被告不构成侵权行为。出于侥幸心理或其它目的而提起诉讼,对于这类诉讼被告参与诉讼的行为就会给被告带来损失,不参与诉讼又担心因为没有申辩的机会,导致不利判决的出现。这使得被告陷入了两难的境地。

我国为了保护知识产权权利人的合法权益,支持权利人维权,在大部分涉及知识产权的专项立法中,对于原告的合理支出(公证费、律师费等)规定有权要求被告承担,但是对于被告要求原告承担被告的律师费用,却很少e有相应的规定,而该《批复》解决了这一法律空白,在知识产权案件中特定情况下被告可以要求原告承担其律师费等费用。


滥用诉权赔偿的条件

被告要求原告承担其律师费用等合理支出的条件是:

1、案件类型需要为知识产权的侵权诉讼,其他类型的诉讼目前没有明确的法律规定。

2、原告存在滥用权利的情况,滥用指的是原告主观上明知或应知道,被告并不需要承担责任,仍然起诉的情况,目前比较常见的是以不稳定专利权做为权利基础行使诉权的情况。

3、举证责任在被告,被告需要提供证据证明原告是明知或应知其不需要承担责任而起诉,这对于被告来说举证责任相对较重,收集该证据的难度较大,这也是被告一般专利权诉讼中才提该主张的原因。

4、被告的合法权益受到损害,常见的就是不得不应诉,某些情况下还会存在被告的产品被下架、禁售等情况。

   在符合以上四点要求时,被告可以以原告滥用诉权为由,在本诉中提出反诉请求,要求原告承担律师费用等合理开支,如果在本诉中没有及时提出也可以另行提起诉讼要求。

诉讼本是为权利方提供一个解决权益被侵害的窗口,但是某些情况下也会被某些权利人滥用,而该《批复》可以达到一定的定纷止争的效果,将某些不该发生的诉讼消灭在萌芽之中。

回到争议焦点。如果刘德华可以举证证明对方明知其不应当承担责任,而将其列为被告,则可以要求对方承担他的合理支出。

(本文作者:盈科王晔、史季群律师 来源:微信公众号 律叶讲堂13366825130)

药品专利纠纷早期解决机制实施办法(试行)

药品专利纠纷早期解决机制实施办法

(试行)

第一条  为了保护药品专利权人合法权益,鼓励新药研究和促进高水平仿制药发展,建立药品专利纠纷早期解决机制,制定本办法。

第二条  国务院药品监督管理部门组织建立中国上市药品专利信息登记平台,供药品上市许可持有人登记在中国境内注册上市的药品相关专利信息。

未在中国上市药品专利信息登记平台登记相关专利信息的,不适用本办法。

第三条  国家药品审评机构负责建立并维护中国上市药品专利信息登记平台,对已获批上市药品的相关专利信息予以公开。

第四条  药品上市许可持有人在获得药品注册证书后30日内,自行登记药品名称、剂型、规格、上市许可持有人、相关专利号、专利名称、专利权人、专利被许可人、专利授权日期及保护期限届满日、专利状态、专利类型、药品与相关专利权利要求的对应关系、通讯地址、联系人、联系方式等内容。相关信息发生变化的,药品上市许可持有人应当在信息变更生效后30日内完成更新。

药品上市许可持有人对其登记的相关信息的真实性、准确性和完整性负责,对收到的相关异议,应当及时核实处理并予以记录。登记信息与专利登记簿、专利公报以及药品注册证书相关信息应当一致;医药用途专利权与获批上市药品说明书的适应症或者功能主治应当一致;相关专利保护范围覆盖获批上市药品的相应技术方案。相关信息修改应当说明理由并予以公开。

第五条  化学药上市许可持有人可在中国上市药品专利信息登记平台登记药物活性成分化合物专利、含活性成分的药物组合物专利、医药用途专利。

第六条  化学仿制药申请人提交药品上市许可申请时,应当对照已在中国上市药品专利信息登记平台公开的专利信息,针对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明。声明分为四类:

一类声明:中国上市药品专利信息登记平台中没有被仿制药的相关专利信息;

二类声明:中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权已终止或者被宣告无效,或者仿制药申请人已获得专利权人相关专利实施许可;

三类声明:中国上市药品专利信息登记平台收录有被仿制药相关专利,仿制药申请人承诺在相应专利权有效期届满之前所申请的仿制药暂不上市;

四类声明:中国上市药品专利信息登记平台收录的被仿制药相关专利权应当被宣告无效,或者其仿制药未落入相关专利权保护范围。

仿制药申请人对相关声明的真实性、准确性负责。仿制药申请被受理后10个工作日内,国家药品审评机构应当在信息平台向社会公开申请信息和相应声明;仿制药申请人应当将相应声明及声明依据通知上市许可持有人,上市许可持有人非专利权人的,由上市许可持有人通知专利权人。其中声明未落入相关专利权保护范围的,声明依据应当包括仿制药技术方案与相关专利的相关权利要求对比表及相关技术资料。除纸质资料外,仿制药申请人还应当向上市许可持有人在中国上市药品专利信息登记平台登记的电子邮箱发送声明及声明依据,并留存相关记录。

第七条  专利权人或者利害关系人对四类专利声明有异议的,可以自国家药品审评机构公开药品上市许可申请之日起45日内,就申请上市药品的相关技术方案是否落入相关专利权保护范围向人民法院提起诉讼或者向国务院专利行政部门请求行政裁决。当事人对国务院专利行政部门作出的行政裁决不服的,可以在收到行政裁决书后依法向人民法院起诉。

专利权人或者利害关系人如在规定期限内提起诉讼或者请求行政裁决的,应当自人民法院立案或者国务院专利行政部门受理之日起15个工作日内将立案或受理通知书副本提交国家药品审评机构,并通知仿制药申请人。

第八条  收到人民法院立案或者国务院专利行政部门受理通知书副本后,国务院药品监督管理部门对化学仿制药注册申请设置9个月的等待期。等待期自人民法院立案或者国务院专利行政部门受理之日起,只设置一次。等待期内国家药品审评机构不停止技术审评。

专利权人或者利害关系人未在规定期限内提起诉讼或者请求行政裁决的,国务院药品监督管理部门根据技术审评结论和仿制药申请人提交的声明情形,直接作出是否批准上市的决定;仿制药申请人可以按相关规定提起诉讼或者请求行政裁决。

第九条对引发等待期的化学仿制药注册申请,专利权人或者利害关系人、化学仿制药申请人应当自收到判决书或者决定书等10个工作日内将相关文书报送国家药品审评机构。

对技术审评通过的化学仿制药注册申请,国家药品审评机构结合人民法院生效判决或者国务院专利行政部门行政裁决作出相应处理:

(一)确认落入相关专利权保护范围的,待专利权期限届满前将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节;

(二)确认不落入相关专利权保护范围或者双方和解的,按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节;

(三)相关专利权被依法无效的,按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节;

(四)超过等待期,国务院药品监督管理部门未收到人民法院的生效判决或者调解书,或者国务院专利行政部门的行政裁决,按照程序将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节;

(五)国务院药品监督管理部门在行政审批期间收到人民法院生效判决或者国务院专利行政部门行政裁决,确认落入相关专利权保护范围的,将相关化学仿制药注册申请交由国家药品审评机构按照本条第二款第一项的规定办理。

国务院药品监督管理部门作出暂缓批准决定后,人民法院推翻原行政裁决的、双方和解的、相关专利权被宣告无效的,以及专利权人、利害关系人撤回诉讼或者行政裁决请求的,仿制药申请人可以向国务院药品监督管理部门申请批准仿制药上市,国务院药品监督管理部门可以作出是否批准的决定。

第十条  对一类、二类声明的化学仿制药注册申请,国务院药品监督管理部门依据技术审评结论作出是否批准上市的决定;对三类声明的化学仿制药注册申请,技术审评通过的,作出批准上市决定,相关药品在相应专利权有效期和市场独占期届满之后方可上市。

第十一条 对首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药,给予市场独占期。国务院药品监督管理部门在该药品获批之日起12个月内不再批准同品种仿制药上市,共同挑战专利成功的除外。市场独占期限不超过被挑战药品的原专利权期限。市场独占期内国家药品审评机构不停止技术审评。对技术审评通过的化学仿制药注册申请,待市场独占期到期前将相关化学仿制药注册申请转入行政审批环节。

挑战专利成功是指化学仿制药申请人提交四类声明,且根据其提出的宣告专利权无效请求,相关专利权被宣告无效,因而使仿制药可获批上市。

第十二条  中药、生物制品上市许可持有人,按照本办法第二条、第三条、第四条、第七条,进行相关专利信息登记等。中药可登记中药组合物专利、中药提取物专利、医药用途专利,生物制品可登记活性成分的序列结构专利、医药用途专利。

中药同名同方药、生物类似药申请人按照本办法第六条进行相关专利声明。

第十三条  对中药同名同方药和生物类似药注册申请,国务院药品监督管理部门依据技术审评结论,直接作出是否批准上市的决定。对于人民法院或者国务院专利行政部门确认相关技术方案落入相关专利权保护范围的,相关药品在相应专利权有效期届满之后方可上市。

第十四条 化学仿制药、中药同名同方药、生物类似药等被批准上市后,专利权人或者利害关系人认为相关药品侵犯其相应专利权,引起纠纷的,依据《中华人民共和国专利法》等法律法规相关规定解决。已经依法批准的药品上市许可决定不予撤销,不影响其效力。

第十五条  提交不实声明等弄虚作假的、故意将保护范围与已获批上市药品无关或者不属于应当登记的专利类型的专利登记至中国上市药品专利信息登记平台、侵犯专利权人相关专利权或者其他给当事人造成损失的,依法承担相应责任。

第十六条  本办法自发布之日起施行。

职务发明奖励报酬权的风险防范

案例简介

2011年4月1日,HT公司成立,主要从事研发、生产、销售微电子技术及产品、声学电子产品及元器件;自营和代理各类商品及技术的进出口业务。李某、周某曾系HT公司的研发人员,在HT公司工作期间获得84项专利授权,并取得了良好的经济效益。所有技术研发均由李某、周某独立完成,并且由二人单独或共同作为发明人申请专利,HT公司仅提供一些工作便利条件即物质方面的协助作用。2016年3月,因HT公司迟迟未支付奖励报酬,故诉至法院。经二审审理,最终法院酌定HT公司应支付李某、周某作为共同发明人的专利奖励55000元,作为单独发明人的专利奖励45000元。

职务发明人享有奖励报酬权

《中华人民共和国专利法》第十六条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。

《中华人民共和国专利法实施细则》第七十六条 被授予专利权的单位可以与发明人、设计人约定或者在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励、报酬的方式和数额。企业、事业单位给予发明人或者设计人的奖励、报酬,按照国家有关财务、会计制度的规定进行处理。

企业如何防范职务发明奖励报酬的相关风险

(一)约定优先

根据专利法实施细则的规定,被授予专利权的单位可以就职务发明创造奖励与报酬同发明人、设计人进行约定。有约定的,应当依其约定确定职务发明创造相应的奖励与报酬;没有约定的,依据专利法实施细则规定的标准确定职务发明创造相应的奖励与报酬。

(二)可就数额、方式进行约定

根据专利法实施细则的规定,职务发明创造奖励与报酬标准可以通过单位与发明人、设计人协商约定,也可以在单位依法制定的规章制度中规定。被授予专利权的单位可与职务发明创造发明人、设计人就职务发明创造奖励与报酬的方式和数额进行约定。按照约定优先原则,奖励报酬的形式除货币形式之外,还可以采取诸如股票、期权、提高职位、提升工资、带薪休假等形式,只要能达到专利法规定的合理的原则要求即可。

  如果约定的奖酬采用货币形式,则约定数额既可以比法定标准高,也可以比法定标准低,单位可以自主地根据自身的行业特性、生产研发状况、知识产权战略发展需求制定相应的具体标准。

(三)约定应合理合法

职务发明创造奖励系协商约定的,应按《民法典》、《劳动合同法》等规定,判断该约定是否生效,以及是否具有无效或可撤销、可变更之情形。规章制度规定职务发明创造奖励与报酬的,该规章制度则应遵循程序合法性原则。

企业根据自身性质,如行业研发特性、专利申请目的、专利实施特性等因素对职务发明奖励与报酬标准进行的约定应推定是合理的。但如果约定的奖励与报酬数额极低,显属于不合理的,则应当确定合理的奖励与报酬。

值得注意的是,在已有约定的情况下,应当认为排除了法定标准的适用。即便约定的奖酬数额极低,显属于不合理,也应依据具体情况确定合理的奖酬,而不是直接适用法定标准的奖酬。

(四)参考法定奖酬的标准

《中华人民共和国专利法实施细则》第七十七条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的奖励的方式和数额的,应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。

由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造,被授予专利权的单位应当从优发给奖金。

第七十八条 被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定专利法第十六条规定的报酬的方式和数额的,在专利权有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%,作为报酬给予发明人或者设计人,或者参照上述比例,给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中提取不低于10%,作为报酬给予发明人或者设计人。

(五)约定奖酬可低于法定奖酬

法定的最低标准是职务发明创造所在单位必须履行的义务,单位可根据其自身特点与需要,与发明人、设计人协商或者在规章制度中规定高于法定最低标准的奖金或者报酬。但高于法定最低标准支付奖金或者报酬是单位的权利,而非其义务。约定可以比法定最低标准高,也可以比法定最低标准低。

职务发明奖酬具有合理性

职务发明创造的奖励和报酬问题,表面上系职务发明人与其所在单位之间经济利益的冲突与平衡,但背后实为国家对于科技创新人才激励机制的政策导向,以及职务发明创造可能产生的经济效益之合理分配的法律保障。合理的企业职务发明激励制度,不仅是激发企业及其职务发明研究人员发明创新动力的关键,贯彻推动,必将持续调动科技人员对于发明创造之能力、潜力、活力。

(本文作者:盈科石砚爽律师 来源:微信公众号 商律视界)

不要认错药品商标——药企商标被侵权那些事

导读

医药类的商标与品牌,事关人民群众的生命健康安全,影响比一般的商标侵权纠纷更大,在如今激烈的市场竞争下,医药企业更应当加强对自己商标权的保护。如何应对商标侵权,如何保护自己的商标不受侵害,是医药企业需要直面的重要法律问题。

1小范围使用别人商标不构成商标侵权免责事由

案例一:王春强、四川德仁堂药业连锁有限公司侵害商标权纠纷(大连中院(2021)辽02民终5376号民事判决书)

2000年5月,四川德仁堂经核准取得“德仁堂”注册商标专用权,商务部认定为“中华老字号”。

瓦房店市张山咀德仁堂大药房成立于2010年1月25日,经营范围包括中成药、中药饮片等,于2019年11月11日注销,经营者为王某。

原告四川德仁堂公司主张王某构成商标权侵权,被告王某则辩称,自己在药店招牌上印刷的是字号而非商标,且该字号经过工商机关注册批准。同时,原被告经营地域相差较远,被告所处地域偏僻、人口流动性极小、信息闭塞,面向的消费者局限于当地村民。原告经营不曾涉足辽宁省,不足以造成相关公众的混淆和误认。

法院认为,被告的经营范围与原告经营范围构成相同或类似服务,被告招牌上使用的“德仁堂”与原告商标进行比对,二者文字相同,除字体、大小略有区别外,整体构成近似。

王某的招牌中,“瓦房店市张山咀”位于店面招牌的左上角,且明显小于“德仁堂大药房”字样,属于对“德仁堂”字样的突出使用。王某在相同及类似服务中突出使用与案涉商标相近似的“德仁堂”字样,容易使相关公众对服务的来源或提供者产生误认。

四川德仁堂的注册商标已于2006年被认定为“四川老字号”,之后又认定为“中华老字号”,四川德仁堂公司亦有面向全国范围进行经营的网店,据此四川德仁堂的注册商标及字号的影响力不仅限于四川,应认定其在药品零售的领域作为“老字号”享有一定的知名度。

王某所经营的药店经营范围及区域有限,但仍具有误导、混淆的可能。故王某在店面招牌中突出使用“德仁堂”字样系侵犯四川德仁堂公司注册商标专用权的行为。

2不规范使用企业字号也会导致商标侵权

案例二:华润三九医药公司与肇庆金葵花博士医药公司、湖南三九九华公司等侵害商标权纠纷(武汉中院(2019)鄂01民终11809号民事判决书)

本案中,原告华润三九公司是“三九”、“999”商标的注册人,“999”注册商标还曾被认定为驰名商标。

2018年,原告在武汉市某药房购买了包装盒上印有“三九九华”字样的“全营养蛋白质营养粉”一盒,该被控侵权产品在外包装盒正面显著位置以红色较大字体标注产品名称“全营养蛋白质营养粉”;包装盒正面左上角以蓝底渐变白色字体标注有“三九九华TM”字样;包装盒侧面,在产品名称下方以加黑加粗字体标注“总经销:湖南三九九华生物科技有限公司”,以较小字体标注“【生产单位】肇庆申氏三九医药有限公司”。

上述实物经由被告辨认,被告三九九华公司认可该产品系其销售的产品,但认为其为总经销商,被控侵权产品的标签如构成侵权,应由生产商承担责任。

被告金葵花公司认可该产品系由其生产,但认为产品上标注的“三九九华”字样是经销商的字号,对其企业字号“三九九华”的使用不构成对案涉商标的侵权。

法院认为,“三九九华”标识与原告注册的“999”、“三九”商标相比较:“三九”商标与“三九九华”标识两者在读音、字形、含义、整体结构上相似,加之原告商标的知名度较高,易使相关公众认为标有“三九九华”标识的产品来源于原告或与原告有特定的联系。

“999”商标与“三九九华”标识虽然存在阿拉伯数字与汉字的区别,但普通消费者通常将“999”读为“三九”,故从两者读音、阅读习惯、整体含义和原告商标的知名度上考量,两标识亦属相似。故以普通消费者的注意力,容易将“三九九华”标识与原告商标混淆。

综上,“三九九华”标识容易让普通消费者对商品来源产生混淆、误认,认为系原告或与原告有特定的联系,故应认定被控侵权产品上使用的“三九九华”标识与原告“999″、“三九”注册商标构成近似。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为

本案中,被控侵权产品上的“三九九华”标识为蓝底白字,字体较大,可明显区别于包装盒底色,无论是位置、醒目程度还是右上的TM符号,均表明标注者有将其作为商标使用的意图,客观上该标识亦起到了识别商品来源的作用,属于商标性使用

同时这也可以认为三九九华公司对被控侵权产品关于上述标识的使用情况是明知且无异议的。“三九九华”标识在被控侵权产品上作为商标使用,超出了企业字号的常规使用方式,具有识别商品来源的作用,故对于“三九九华”标识系标注企业字号,不属于商标性使用的抗辩意见法院不予采纳。

3如何认定合法来源抗辩

案例三:云南白药集团健康产品有限公司、清远市清新区太和镇鲜宜家商行侵害商标权纠纷(广东省高院(2020)粤民再99号民事判决书)

本案中,原告云南白药集团是 “云南白药+YUNNANBAIYAO”注册商标的注册人。被告鲜宜家商行是个体工商户,经营者甘某。

原告从被告处公证购买了两盒云南白药牙膏。该牙膏的外包装盒及牙膏上标注“云南白药”的文字,文字与注册商标文字相同。外包装盒与正品比对,打开外包装盒时发现正品商品带有点胶技术,而被指控侵权商品虽然也有胶点但存在明显技术含量方面的差异;打开商品外包装成分说明的侧面夹层纸,正品商品被撕开的两侧面可以清晰显示“云南白药”的文字,而被指控侵权商品却不具备该特征。

原告主张被告的销售行为侵犯原告商标权,被告则提供天猫平台云南白药旗舰店网购交易记录证明被控侵权产品系网购所得,具有合法来源,不应承担侵权责任。

一审法院认为:销售侵害注册商标专用权商品的,亦构成侵害注册商标专用权。本案被控侵权商品牙膏使用了“云南白药”标识,该标识与注册商标标识字样相同,足以使相关公众发生混淆误认。

根据前述比对情况,涉案牙膏并非正品,属于未经权利人许可的在相同商品上使用与权利人的注册商标相同或近似商标的侵权商品。综上,鲜宜家商行销售涉案牙膏已构成侵权。

鲜宜家商行作为从事个体经营的市场主体,其认知品牌的能力应比一般消费者高,诉讼中其虽提供了曾通过网购购买过云南白药牙膏全家福6支套装,但不足以证实所购商品即为涉案被指控商品,故对于鲜宜家商行抗辩有合法进货来源依据法院不予采纳。

二审法院认为:鲜宜家商行侵犯云南白药公司注册商标的专用权已构成侵权,但认为鲜宜家商行通过淘宝网中的商家购买云南白药牙膏,是基于对卖家云南白药的善意信赖,其在购入云南白药牙膏时并不知道该商品可能侵犯注册商标专用权,而鲜宜家商行提交的淘宝网购买订单相关信息足已证实鲜宜家商行确实购买到云南白药牙膏。

至于鲜宜家商行网购的云南白药牙膏是否就是店铺所出售的云南白药牙膏、云南白药公司公证购买的云南白药牙膏是否就是鲜宜家商行网购所得的证明标准问题,因牙膏在日常消费使用中属种类物,在网络商品出售的订单目录及物流信息中也未有进一步对所售云南白药牙膏商品的具体权属特征(如编号、编码等)作出记载,二审法院认为不宜对鲜宜家商行的举证责任予以过严要求。

基于鲜宜家商行两次购买云南白药牙膏的时间与公证购买的时间相差一个多月可认定公证购买时仍有剩余牙膏未卖出仍属合理,法院认定鲜宜家商行能证实其所售的云南白药牙膏确属网购取得,系“合法取得”并能“说明提供者”,故判决鲜宜家商行无需承担侵权责任。

再审法院查明,被告网购产品的限制使用日期和批号是20200907A03,而被诉侵权产品所显示的限制使用日期和批号为20201202A01等,即被诉侵权产品不是来源天猫云南白药官方旗舰店所销售的产品。故再审法院认为被告主张的合法来源抗辩不能成立,其应当承担侵权责任。

4商标的文字部分更具识别力

案例四:汤臣倍健公司与安徽千林医药公司、东营广元公司侵害商标权纠纷(广州白云区法院(2020)粤0111民初34309号民事判决书)

本案中,原告汤臣倍健公司是第39495003号、第30987886号注册商标专用权的权利人,该注册商标处于有效期内。汤臣倍健注册商标于2012年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标,2020年汤臣倍健公司被评上2020胡润中国百强大健康民营企业榜。

汤臣倍健主张被侵权的两款商标

汤臣倍健公司公证购买了涉案“蓬生源牌氨糖软骨素维生素D钙片”,包装上显示生产商为被告广元公司,经销商为被告千林公司。外包装正面右上角印刷了文字“古密1号”和上部分图形是红色、下部分图形是绿色的标识。

被诉侵权产品“古密1号”的标识

原告汤臣倍健公司主张,被告所销售的钙片落入涉案注册商标核定商品范围内,被诉标识使用了原告权利商标纯图形商标以及文字图形组合商标核心显著部分,与原告注册商标高度近似,构成商标侵权。

被告千林公司确认上述被控侵权商品由其销售,但不确认产品由其生产,且只是把它当做背景图。被告广元公司确认仅承担被控侵权商品的部分加工承揽工作,产品外包装及涉案的图案、外观设计等信息并非由其提供。

法院认为,被控侵权商品与第39495003号、第30987886号注册商标核准使用的商品属于相同或类似商品。

被诉标识与汤臣倍健公司第30987886号注册商标相比,被诉标识与上述注册商标虽均为图文标识,但两者的中文部分在文字构成、字体等方面完全不一致,而按照我国的阅读习惯,两者的中文部分构成商标的主要、显著识别部分,故两者虽然在图形的整体构成、颜色等方面具有一定相似性,但整体而言仍存在显著差别,相关公众可通过中文部分进行明显的区分,不构成近似商标。

被诉标识与第39495003号注册商标相比,两者均使用了上方红色图形及下方绿色波浪图形组合而成的图形结构,图形的立体形状、颜色组合近似,各要素组合后的整体结构相似,构成商标近似。

(本文作者:盈科伍峻民、段殷律师 来源:微信公众号 盈智企业合规与知识产权)

现有技术抗辩中无实质性差异的判断

【裁判要旨】

在进行现有技术抗辩的判断时,被诉侵权技术方案中与专利权保护范围无关的技术特征无需考虑。被诉落入专利权保护范围的某一技术特征,与一项现有技术方案中相应的技术特征对比,若二者存在区别,但该区别仅仅是本领域中可直接置换的惯用手段,则属于二者无实质性差异的情形。


【案号】

一审:(2019)粤73知民初62号

二审:(2019)最高法知民终804号

【案情】

原告:浙江小智电器科技有限公司 (以下简称小智公司)。

被告:广东省佛山市顺德区华申电器制造有限公司(以下简称华申公司)、佛山市易豆科技有限公司(以下简称易豆公司)。

小智公司系专利号为ZL201320602436.9、名称为“泡制装置及其泡制物容器升降结构”实用新型专利(以下简称涉案专利)的权利人。小智公司认为,华申公司、易豆公司未经专利权人许可,制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品,侵害了小智公司的专利权,故向广州知识产权法院提起诉讼,请求判令华申公司、易豆公司停止侵害,并赔偿经济损失及维权合理开支150万元。


审判

广州知识产权法院一审认为,被诉侵权产品落入小智公司涉案专利权保护范围,判决华申公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品;易豆公司停止许诺销售、销售侵权产品并销毁库存侵权产品。华申公司赔偿小智公司25万元,易豆公司赔偿小智公司1.5万元。

华申公司、小易公司不服,向最高人民法院提起上诉,并提交证据US1984047A专利文件及译文(以下简称047A专利),证明被诉侵权技术方案属于现有技术。

最高人民法院二审认为,小智公司对047A专利的真实性无异议,该专利申请公开于1934年12月11日,早于涉案专利申请日,故可以作为现有技术抗辩证据使用。被诉侵权技术方案落入专利权保护范围的全部技术特征,与047A专利方案中的相应技术特征均相同或者无实质性差异。其中,涉案专利权利要求中涉及卡夹组件的技术特征是“卡夹组件的一端固定到盖体上,另一端沿径向弹性压靠在升降轴上”。

被诉侵权技术方案的卡夹组件主要由弹簧和弹珠构成,弹簧一端抵住盖体,另一端通过弹珠和连接块抵住升降轴,整个结构位于盖体内部。047A专利说明书以及附图1明确记载了相应的技术特征是:扁平弹片29设置在中空部件25上并带有适于与主轴26中的凹槽28配合的小突起,且中空部件25位于盖子5及其延伸部分6之中。

被诉侵权技术方案的弹簧、弹珠式卡夹结构与现有技术的弹片、突起式卡夹结构是能够直接替换的惯用手段,所属领域技术人员能够根据需要选用不同的弹性元件及其对应的结构,属于无实质性差异的情形。

被诉侵权技术方案落入专利权保护范围的全部技术特征,与047A专利方案中的相应技术特征均相同或者无实质性差异,华申公司、易豆公司现有技术抗辩成立,不构成侵犯专利权。

最高法院判决撤销原判,驳回小智公司全部诉讼请求。


【评析】

本案涉案专利是一件实用新型专利。实用新型专利在我国不经实质审查,授权门槛较低,因此申请、授权量巨大。根据WIPO网站的数据统计,2019年,在中国提出的实用新型专利申请已占全世界实用新型专利申请量的96.9%。从审判实践情况看,实用新型专利侵权纠纷中,涉诉实用新型专利的技术方案大都相对简单,被诉侵权方提出现有技术抗辩的情形较普遍。基于我国实用新型专利的现状,司法实践应当对实用新型专利的创新高度和相应的现有技术抗辩给予充分的重视。

专利法第六十二条规定:在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。现有技术抗辩制度有两方面的重要价值。其一是,拘于我国专利无效和专利侵权的二元制制度设计,不能在民事侵权程序中直接认定专利权的有效性问题。通过现有技术抗辩制度,只要被控侵权人能够举证证明其实施的技术方案属于现有技术,就无需涉及专利权有效性问题,能够在民事侵权程序中直接判定为不侵犯专利权,从而减少当事人的诉累,有利于维护公平正义。值得一提的是,本判决作出后不久,国家知识产权局即对涉案专利作出了宣告权利要求全部无效的审查决定。其二是,被控侵权人实施的技术与专利权要求保护的技术存在一些区别,在是否能够使用等同原则认定侵权成立的问题上存在较大争议,涉及较为复杂的技术问题和法律问题。此时,如果被控侵权人能够举证证明其实施的技术属于现有技术,则有助于法院或者专利行政部门直截了当地得出侵权指控不成立的结论。在这种情况下,现有技术抗辩原则也能起到缩短诉讼时效、减少当事人诉累的作用。

现有技术抗辩涉及的问题中,被控侵权技术与现有技术对比的判断标准是较难把握的问题之一。原因在于,专利法第六十二条所规定的“属于现有技术”的范围与“现有技术”本身的范围明显是不一致的,后者是一个完全客观的概念,它由专利法第二十二条第四款所定义,而前者则在后者的基础上融入了主观的判断。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条对上述法条中的“属于现有技术”具体如何判断进一步做出了解释:被诉落入专利权保护范围的全部技术特征,与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。这里,“属于现有技术”的判断标准有两点需要强调。第一,司法解释将被诉侵权人主张现有技术或现有设计抗辩所能援引的技术方案或设计限定为一个,即适用专利新颖性判断的单独对比原则。除了理论因素之外,这样规定的好处是显而易见的,能够简化操作,规范自由裁量权的行使,统一司法尺度。实践中需要注意的问题是,现有技术专利文献的多个实施例有可能构成多个技术方案,如果主张多个实施例的结合,此时即使现有技术抗辩证据仅是一篇专利文献,亦违反单独对比原则。第二,“属于现有技术”的情形包括相应技术特征相同或者无实质性差异两种情况。对“属于现有技术”这一标准的进一步解构,在理论界有不同的观点。有学者认为,应当采用与新颖性判断基本相同的判断方法;也有学者认为是一种新颖性抗辩加有限的创造性抗辩,包含与现有技术相同和等同两种类型。

“惯用手段的直接置换”的概念来自于新颖性的判断方法,是上述不同观点的公约数,因此是现有技术抗辩中稳妥、无争议的判断手段。

《专利审查指南》第二部分第三章第3.2.3节规定:如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅在于所属技术领域的惯用手段的直接置换,则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如,对比文件公开了采用螺钉固定的装置,而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式换为螺栓固定方式,则该发明或者实用新型不具备新颖性。可见,根据《专利审查指南》的规定,在惯用手段直接置换的情形下,虽然对应特征不相同,但因区别实在微小,故相应技术方案依旧不具有新颖性。

在判断是否属于惯用手段的直接置换时,应当考虑如下因素:

第一,是否存在置换的基础。所谓置换,乃安置替换之意。例如,在由技术特征a、b、c构成的技术方案A中以a’特征替换a特征是置换;而在技术方案A中增加d特征,则是形成一个由特征a、b、c、d构成的新的技术方案B,不是特征的替换。“置换”必须以被置换对象的存在为前提,否则就是“结合”,其实这仍是新颖性单独对比原则的要求。本案中,被诉侵权技术产品的卡夹组件主要由弹簧和弹珠构成,弹簧一端抵住盖体,另一端通过弹珠和连接块抵住升降轴;047A专利的方案中具有对应的结构,即,扁平弹片29设置在中空部件25上并带有适于与主轴26中的凹槽28配合的小突起。可见,二者存在置换与被置换的前提。

第二,应当站位所属技术领域的技术人员(又称本领域技术人员)来判断置换与被置换的手段是否是惯用的。有时候,某些手段看似结构差异巨大,但在本领域技术人员眼中却都是惯常使用的,相互无甚区别。例如,作为减速传动机构而言,涡杆齿结合斜齿的结构与行星齿轮结构可谓天壤之别,但在本领域技术人员眼中,二者就是可直接相互置换的惯用手段。相反,某些结构极为接近的手段却并非可直接相互置换的惯用手段。例如,飞机主翼结构与潜艇的副翼结构看似极为相似,但空气中和水下环境完全不同,二者在不同场景下应用时需考虑各自的特殊因素,故而差异巨大。本案中,弹珠加弹簧的结构与弹片加凸起的结构看似差别较大,但在本领域技术人员眼中,二者属于能够直接置换的惯用手段。弹簧是一种常见的机械零件,机械领域的弹簧是一个很大的门类,按结构、功能各有分类。被诉侵权产品中的弹簧是我们生活中最常见的种类,属于柱弹簧、压缩弹簧,047A专利中的弹片也叫做片弹簧,是弹簧的一种,这两种弹簧均是常用的弹簧。弹珠和凸起的作用都是定位。因此,弹珠加柱弹簧的结构与弹片加凸起的结构对于本领域技术人员而言,毫无疑问均是惯用的。

第三,需考虑能否直接置换。所谓能够直接置换,就是替换前后,相应特征与权利要求中其他特征的关系基本无需改变,替换的过程无需付出创造性的劳动。在上述飞机主翼和潜艇副翼的例子中,如果替换相应的结构,无疑要对与之相关的其他结构进行对应改变,且能够想象,这个工作量是较大的。本案中,被控侵权产品与047A专利的卡夹组件应用场景完全相同,具体设置位置也相似,二者可以直接替换,无需付出任何创造性的劳动。实践中有观点认为凡是与发明点相关的特征均应慎重考虑是否是容易置换的。笔者认为,该观点不正确。说明书背景技术部分的描述不准确并不会触发专利审查时驳回条款的适用,因此,所谓专利说明书中的“发明点”,均是申请人在撰写专利文件时的主观描述,并不一定客观准确。相关描述可用于帮助理解技术方案,但不应将其作为相关裁判的必然考虑因素。对技术方案的理解必须站位所属领域普通技术人员的角度,客观判断。

第四,能够直接置换的惯用手段与公知常识的关系。应当说,二者是不同语境、不同维度下的概念,二者并不相互排斥,也不完全相同,既有联系又有区别。例如,某一领域中解决特定问题的惯用手段,对于该领域技术人员而言必然属于公知常识。但是,公知常识并不一定是能够直接置换的惯用手段。如前所述,如果没有置换的基础,即使是结合公知常识,也有可能违反单独对比原则,此时需具体分析。当然,若有证据证明某一手段属于公知常识,则更有利于主张惯用手段直接置换观点的成立。

(本文作者:最高人民法院 詹靖康(二审承办人) 赵云 来源: 《人民司法》2021年第20期 )

《数据安全法》,2021年9月1日实施

中华人民共和国数据安全法

2021610日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)

目录

第一章 总则

第二章 数据安全与发展

第三章 数据安全制度

第四章 数据安全保护义务

第五章 政务数据安全与开放

第六章 法律责任

第七章 附则

第一章 总则

第一条 为了规范数据处理活动,保障数据安全,促进数据开发利用,保护个人、组织的合法权益,维护国家主权、安全和发展利益,制定本法。

第二条 在中华人民共和国境内开展数据处理活动及其安全监管,适用本法。

在中华人民共和国境外开展数据处理活动,损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的,依法追究法律责任。

第三条 本法所称数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

数据处理,包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

数据安全,是指通过采取必要措施,确保数据处于有效保护和合法利用的状态,以及具备保障持续安全状态的能力。

第四条 维护数据安全,应当坚持总体国家安全观,建立健全数据安全治理体系,提高数据安全保障能力。

第五条 中央国家安全领导机构负责国家数据安全工作的决策和议事协调,研究制定、指导实施国家数据安全战略和有关重大方针政策,统筹协调国家数据安全的重大事项和重要工作,建立国家数据安全工作协调机制。

第六条 各地区、各部门对本地区、本部门工作中收集和产生的数据及数据安全负责。

工业、电信、交通、金融、自然资源、卫生健康、教育、科技等主管部门承担本行业、本领域数据安全监管职责。

公安机关、国家安全机关等依照本法和有关法律、行政法规的规定,在各自职责范围内承担数据安全监管职责。

国家网信部门依照本法和有关法律、行政法规的规定,负责统筹协调网络数据安全和相关监管工作。

第七条 国家保护个人、组织与数据有关的权益,鼓励数据依法合理有效利用,保障数据依法有序自由流动,促进以数据为关键要素的数字经济发展。

第八条 开展数据处理活动,应当遵守法律、法规,尊重社会公德和伦理,遵守商业道德和职业道德,诚实守信,履行数据安全保护义务,承担社会责任,不得危害国家安全、公共利益,不得损害个人、组织的合法权益。

第九条 国家支持开展数据安全知识宣传普及,提高全社会的数据安全保护意识和水平,推动有关部门、行业组织、科研机构、企业、个人等共同参与数据安全保护工作,形成全社会共同维护数据安全和促进发展的良好环境。

第十条 相关行业组织按照章程,依法制定数据安全行为规范和团体标准,加强行业自律,指导会员加强数据安全保护,提高数据安全保护水平,促进行业健康发展。

第十一条 国家积极开展数据安全治理、数据开发利用等领域的国际交流与合作,参与数据安全相关国际规则和标准的制定,促进数据跨境安全、自由流动。

第十二条 任何个人、组织都有权对违反本法规定的行为向有关主管部门投诉、举报。收到投诉、举报的部门应当及时依法处理。

有关主管部门应当对投诉、举报人的相关信息予以保密,保护投诉、举报人的合法权益。

第二章 数据安全与发展

第十三条 国家统筹发展和安全,坚持以数据开发利用和产业发展促进数据安全,以数据安全保障数据开发利用和产业发展。

第十四条 国家实施大数据战略,推进数据基础设施建设,鼓励和支持数据在各行业、各领域的创新应用。

省级以上人民政府应当将数字经济发展纳入本级国民经济和社会发展规划,并根据需要制定数字经济发展规划。

第十五条 国家支持开发利用数据提升公共服务的智能化水平。提供智能化公共服务,应当充分考虑老年人、残疾人的需求,避免对老年人、残疾人的日常生活造成障碍。

第十六条 国家支持数据开发利用和数据安全技术研究,鼓励数据开发利用和数据安全等领域的技术推广和商业创新,培育、发展数据开发利用和数据安全产品、产业体系。

第十七条 国家推进数据开发利用技术和数据安全标准体系建设。国务院标准化行政主管部门和国务院有关部门根据各自的职责,组织制定并适时修订有关数据开发利用技术、产品和数据安全相关标准。国家支持企业、社会团体和教育、科研机构等参与标准制定。

第十八条 国家促进数据安全检测评估、认证等服务的发展,支持数据安全检测评估、认证等专业机构依法开展服务活动。

国家支持有关部门、行业组织、企业、教育和科研机构、有关专业机构等在数据安全风险评估、防范、处置等方面开展协作。

第十九条 国家建立健全数据交易管理制度,规范数据交易行为,培育数据交易市场。

第二十条 国家支持教育、科研机构和企业等开展数据开发利用技术和数据安全相关教育和培训,采取多种方式培养数据开发利用技术和数据安全专业人才,促进人才交流。

第三章 数据安全制度

第二十一条 国家建立数据分类分级保护制度,根据数据在经济社会发展中的重要程度,以及一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用,对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度,对数据实行分类分级保护。国家数据安全工作协调机制统筹协调有关部门制定重要数据目录,加强对重要数据的保护。

关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据属于国家核心数据,实行更加严格的管理制度。

各地区、各部门应当按照数据分类分级保护制度,确定本地区、本部门以及相关行业、领域的重要数据具体目录,对列入目录的数据进行重点保护。

第二十二条 国家建立集中统一、高效权威的数据安全风险评估、报告、信息共享、监测预警机制。国家数据安全工作协调机制统筹协调有关部门加强数据安全风险信息的获取、分析、研判、预警工作。

第二十三条 国家建立数据安全应急处置机制。发生数据安全事件,有关主管部门应当依法启动应急预案,采取相应的应急处置措施,防止危害扩大,消除安全隐患,并及时向社会发布与公众有关的警示信息。

第二十四条 国家建立数据安全审查制度,对影响或者可能影响国家安全的数据处理活动进行国家安全审查。

依法作出的安全审查决定为最终决定。

第二十五条 国家对与维护国家安全和利益、履行国际义务相关的属于管制物项的数据依法实施出口管制。

第二十六条 任何国家或者地区在与数据和数据开发利用技术等有关的投资、贸易等方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。

第四章 数据安全保护义务

第二十七条 开展数据处理活动应当依照法律、法规的规定,建立健全全流程数据安全管理制度,组织开展数据安全教育培训,采取相应的技术措施和其他必要措施,保障数据安全。利用互联网等信息网络开展数据处理活动,应当在网络安全等级保护制度的基础上,履行上述数据安全保护义务。

重要数据的处理者应当明确数据安全负责人和管理机构,落实数据安全保护责任。

第二十八条 开展数据处理活动以及研究开发数据新技术,应当有利于促进经济社会发展,增进人民福祉,符合社会公德和伦理。

第二十九条 开展数据处理活动应当加强风险监测,发现数据安全缺陷、漏洞等风险时,应当立即采取补救措施;发生数据安全事件时,应当立即采取处置措施,按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。

第三十条 重要数据的处理者应当按照规定对其数据处理活动定期开展风险评估,并向有关主管部门报送风险评估报告。

风险评估报告应当包括处理的重要数据的种类、数量,开展数据处理活动的情况,面临的数据安全风险及其应对措施等。

第三十一条 关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理,适用《中华人民共和国网络安全法》的规定;其他数据处理者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理办法,由国家网信部门会同国务院有关部门制定。

第三十二条 任何组织、个人收集数据,应当采取合法、正当的方式,不得窃取或者以其他非法方式获取数据。

法律、行政法规对收集、使用数据的目的、范围有规定的,应当在法律、行政法规规定的目的和范围内收集、使用数据。

第三十三条 从事数据交易中介服务的机构提供服务,应当要求数据提供方说明数据来源,审核交易双方的身份,并留存审核、交易记录。

第三十四条 法律、行政法规规定提供数据处理相关服务应当取得行政许可的,服务提供者应当依法取得许可。

第三十五条 公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据,应当按照国家有关规定,经过严格的批准手续,依法进行,有关组织、个人应当予以配合。

第三十六条 中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定,或者按照平等互惠原则,处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。非经中华人民共和国主管机关批准,境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。

第五章 政务数据安全与开放

第三十七条 国家大力推进电子政务建设,提高政务数据的科学性、准确性、时效性,提升运用数据服务经济社会发展的能力。

第三十八条 国家机关为履行法定职责的需要收集、使用数据,应当在其履行法定职责的范围内依照法律、行政法规规定的条件和程序进行;对在履行职责中知悉的个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等数据应当依法予以保密,不得泄露或者非法向他人提供。

第三十九条 国家机关应当依照法律、行政法规的规定,建立健全数据安全管理制度,落实数据安全保护责任,保障政务数据安全。

第四十条 国家机关委托他人建设、维护电子政务系统,存储、加工政务数据,应当经过严格的批准程序,并应当监督受托方履行相应的数据安全保护义务。受托方应当依照法律、法规的规定和合同约定履行数据安全保护义务,不得擅自留存、使用、泄露或者向他人提供政务数据。

第四十一条 国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则,按照规定及时、准确地公开政务数据。依法不予公开的除外。

第四十二条 国家制定政务数据开放目录,构建统一规范、互联互通、安全可控的政务数据开放平台,推动政务数据开放利用。

第四十三条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为履行法定职责开展数据处理活动,适用本章规定。

第六章 法律责任

第四十四条 有关主管部门在履行数据安全监管职责中,发现数据处理活动存在较大安全风险的,可以按照规定的权限和程序对有关组织、个人进行约谈,并要求有关组织、个人采取措施进行整改,消除隐患。

第四十五条 开展数据处理活动的组织、个人不履行本法第二十七条、第二十九条、第三十条规定的数据安全保护义务的,由有关主管部门责令改正,给予警告,可以并处五万元以上五十万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款;拒不改正或者造成大量数据泄露等严重后果的,处五十万元以上二百万元以下罚款,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上二十万元以下罚款。

违反国家核心数据管理制度,危害国家主权、安全和发展利益的,由有关主管部门处二百万元以上一千万元以下罚款,并根据情况责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十六条 违反本法第三十一条规定,向境外提供重要数据的,由有关主管部门责令改正,给予警告,可以并处十万元以上一百万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款;情节严重的,处一百万元以上一千万元以下罚款,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。

第四十七条 从事数据交易中介服务的机构未履行本法第三十三条规定的义务的,由有关主管部门责令改正,没收违法所得,处违法所得一倍以上十倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足十万元的,处十万元以上一百万元以下罚款,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

第四十八条 违反本法第三十五条规定,拒不配合数据调取的,由有关主管部门责令改正,给予警告,并处五万元以上五十万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

违反本法第三十六条规定,未经主管机关批准向外国司法或者执法机构提供数据的,由有关主管部门给予警告,可以并处十万元以上一百万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款;造成严重后果的,处一百万元以上五百万元以下罚款,并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。

第四十九条 国家机关不履行本法规定的数据安全保护义务的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十条 履行数据安全监管职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予处分。

第五十一条 窃取或者以其他非法方式获取数据,开展数据处理活动排除、限制竞争,或者损害个人、组织合法权益的,依照有关法律、行政法规的规定处罚。

第五十二条 违反本法规定,给他人造成损害的,依法承担民事责任。

违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十三条 开展涉及国家秘密的数据处理活动,适用《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律、行政法规的规定。

在统计、档案工作中开展数据处理活动,开展涉及个人信息的数据处理活动,还应当遵守有关法律、行政法规的规定。

第五十四条 军事数据安全保护的办法,由中央军事委员会依据本法另行制定。

第五十五条 本法自2021年9月1日起施行。

《反不正当竞争法》中虚假宣传的认定

广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝(中国)饮料有限公司虚假宣传纠纷案

(最高人民法院审判委员会讨论通过  2021年7月23日发布)

关键词  民事/反不正当竞争/虚假宣传/广告语/引人误解/不正当占用商誉

裁判要点

人民法院认定广告是否构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为,应结合相关广告语的内容是否有歧义,是否易使相关公众产生误解以及行为人是否有虚假宣传的过错等因素判断。一方当事人基于双方曾经的商标使用许可合同关系以及自身为提升相关商标商誉所做出的贡献等因素,发布涉案广告语,告知消费者基本事实,符合客观情况,不存在易使相关公众误解的可能,也不存在不正当地占用相关商标的知名度和良好商誉的过错,不构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为。

相关法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年修正)第8条第1款(本案适用的是1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第1款)

基本案情

广州医药集团有限公司(以下简称广药集团)是第626155号、3980709号、9095940号“王老吉”系列注册商标的商标权人。上述商标核定使用的商品种类均为第32类:包括无酒精饮料、果汁、植物饮料等。1995年3月28日、9月14日,鸿道集团有限公司(以下简称鸿道集团)广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司分别签订《商标使用许可合同》和《商标使用许可合同补充协议》,取得独家使用第626155号商标生产销售带有“王老吉”三个字的红色纸包装和罐装清凉茶饮料的使用权。1997年6月14日,陈鸿道被国家专利局授予《外观设计专利证书》,获得外观设计名称为“罐帖”的“王老吉”外观设计专利。2000年5月2日,广药集团(许可人)与鸿道集团(被许可人)签订《商标许可协议》,约定许可人授权被许可人使用第626155号“王老吉”注册商标生产销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶。被许可人未经许可人书面同意,不得将该商标再许可其他第三者使用,但属被许可人投资(包括全资或合资) 的企业使用该商标时,不在此限,但需知会许可人;许可人除自身及其下属企业已生产销售的绿色纸包装“王老吉”清凉茶外,许可人不得在第32类商品(饮料类)上使用“王老吉”商标或授权第三者使用“王老吉”商标,双方约定许可的性质为独占许可,许可期限自2000年5月2日至2010年5月2日止。1998年9月,鸿道集团投资成立东莞加多宝食品饮料有限公司,后更名为广东加多宝饮料食品有限公司。加多宝(中国)饮料有限公司(以下简称加多宝中国公司)成立于2004年3月,属于加多宝集团关联企业。

此后,通过鸿道集团及其关联公司长期多渠道的营销、公益活动和广告宣传,培育红罐“王老吉”凉茶品牌,并获得众多荣誉,如罐装“王老吉”凉茶饮料在2003年被广东省佛山市中级人民法院认定为知名商品,“王老吉”罐装凉茶的装潢被认定为知名商品包装装潢; 罐装“王老吉”凉茶多次被有关行业协会等评为“最具影响力品牌”;根据中国行业企业信息发布中心的证明,罐装“王老吉”凉茶在2007-2012年度均获得市场销量或销售额的第一名等等。加多宝中国公司成立后开始使用前述“王老吉”商标生产红色罐装凉茶(罐身对称两面从上至下印有“王老吉”商标)。

2012年5月9日,中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决:(一)《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效;(二)鸿道集团停止使用“王老吉”商标。

2012年5月25日,广药集团与广州王老吉大健康产业有限公司(以下简称大健康公司)签订《商标使用许可合同》,许可大健康公司使用第3980709号“王老吉”商标。大健康公司在2012年6月份左右,开始生产“王老吉”红色罐装凉茶。

2013年3月,大健康公司在重庆市几处超市分别购买到外包装印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的“加多宝”红罐凉茶产品及标有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的手提袋。根据重庆市公证处(2013)渝证字第17516号公证书载明,在“www.womai.com”中粮我买网网站上,有“加多宝”红罐凉茶产品销售,在销售页面上,有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的广告宣传。根据(2013)渝证字第20363号公证书载明,在央视网广告频道VIP品牌俱乐部中,亦印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的“加多宝”红罐凉茶产品的广告宣传。2012年5月16日,人民网食品频道以“红罐王老吉改名‘加多宝’配方工艺均不变”为题做了报道。2012年5月18日,搜狐新闻以“红罐王老吉改名加多宝”为题做了报道。2012年5月23日,中国食品报电子版以“加多宝就是以前的王老吉”为题做了报道;同日,网易新闻也以“红罐‘王老吉’正式更名‘加多宝’”为题做了报道,并标注信息来源于《北京晚报》。2012年6月1日,《中国青年报》以“加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名”为题做了报道。

大健康公司认为,上述广告内容与客观事实不符,使消费者形成错误认识,请求确认加多宝中国公司发布的包含涉案广告词的广告构成反不正当竞争法规定的不正当竞争,系虚假宣传,并判令立即停止发布包含涉案广告语或与之相似的广告词的电视、网络、报纸和杂志等媒体广告等。

裁判结果

重庆市第五中级人民法院于2014年6月26日作出(2013)渝五中法民初字第00345号民事判决:

一、确认被告加多宝中国公司发布的包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的宣传行为构成不正当竞争的虚假宣传行为;

二、被告加多宝中国公司立即停止使用并销毁、删除和撤换包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的产品包装和电视、网络、视频及平面媒体广告;

三、被告加多宝中国公司在本判决生效后十日内在《重庆日报》上公开发表声明以消除影响(声明内容须经本院审核);

四、被告加多宝中国公司在本判决生效后十日内赔偿原告大健康公司经济损失及合理开支40万元;

五、驳回原告大健康公司的其他诉讼请求。

宣判后,加多宝中国公司和大健康公司提出上诉。重庆市高级人民法院于2015年12月15日作出(2014)渝高法民终字第00318号民事判决,驳回上诉,维持原判。加多宝中国公司不服,向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2019年5月28日作出(2017)最高法民再151号民事判决:

一、撤销重庆市高级人民法院(2014)渝高法民终字第00318号民事判决;

二、撤销重庆市第五中级人民法院(2013)渝五中法民初字第00345号民事判决;

三、驳回大健康公司的诉讼请求。

裁判理由

最高人民法院认为,加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为是否构成虚假宣传,需要结合具体案情,根据日常生活经验,以相关公众的一般注意力,判断涉案广告语是否片面、是否有歧义,是否易使相关公众产生误解。

1

首先,从涉案广告语的含义看,加多宝中国公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观事实的根据查明的事实,鸿道集团自1995年取得“王老吉”商标的许可使用权后独家生产销售“王老吉”红罐凉茶,直到2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同作出仲裁裁决,鸿道集团停止使用“王老吉”商标,在长达十七年的时间内加多宝中国公司及其关联公司作为“王老吉”商标的被许可使用人,通过多年的广告宣传和使用,已经使“王老吉”红罐凉茶在凉茶市场具有很高知名度和美誉度。根据中国行业企业信息发布中心的证明,罐装“王老吉”凉茶在2007-2012年度,均获得市场销量或销售额的第一名。而在“王老吉”商标许可使用期间,广药集团并不生产和销售“王老吉”红罐凉茶。因此,涉案广告语前半部分“全国销量领先的红罐凉茶”的描述与统计结论相吻合,不存在虚假情形,且其指向性也非常明确,指向的是加多宝中国公司及其关联公司生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。2012年5月9日,“王老吉”商标许可协议被中国国际经济贸易仲裁委员会裁决无效,加多宝中国公司及其关联公司开始生产“加多宝”红罐凉茶,因此在涉案广告语后半部分宣称“改名加多宝”也是客观事实的描述。

2

其次,从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看,反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为,维护公平的市场竞争秩序。

一方面,从不正当竞争行为人的角度分析,侵权人通过对产品或服务的虚假宣传,如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传,获取市场竞争优势和市场机会,损害权利人的利益;另一方面,从消费者角度分析,正是由于侵权人对商品或服务的虚假宣传,使消费者发生误认误购,损害权利人的利益。因此,反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传,如果对商品或服务的宣传并不会使相关公众产生误解,则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。

本案中,在商标使用许可期间,加多宝中国公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传使用行为,不仅显著提升了王老吉红罐凉茶的知名度,而且向消费者传递王老吉红罐凉茶的实际经营主体为加多宝中国公司及其关联公司。由于加多宝中国公司及其关联公司在商标许可使用期间生产“王老吉”红罐凉茶已经具有很高知名度,相关公众普遍认知的是加多宝中国公司生产的“王老吉”红罐凉茶,而不是大健康公司于2012年6月份左右生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。在加多宝中国公司及其关联公司不再生产“王老吉”红罐凉茶后,加多宝中国公司使用涉案广告语实际上是向相关公众行使告知义务,告知相关公众以前的“王老吉”红罐凉茶现在商标已经为加多宝,否则相关公众反而会误认为大健康公司生产的“王老吉”红罐凉茶为原来加多宝中国公司生产的“王老吉”红罐凉茶。因此,加多宝中国公司使用涉案广告语不存在易使相关公众误认误购的可能性,反而没有涉案广告语的使用,相关公众会发生误认误购的可能性。

3

再次,涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否不正当地完全占用了“王老吉”红罐凉茶的知名度和良好商誉,使“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉,并使相关公众误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用。

其一,虽然“王老吉”商标知名度和良好声誉是广药集团作为商标所有人和加多宝中国公司及其关联公司共同宣传使用的结果,但是“王老吉”商标知名度的提升和巨大商誉却主要源于加多宝中国公司及其关联公司在商标许可使用期间大量的宣传使用。加多宝中国公司使用涉案广告语即便占用了“王老吉”商标的一部分商誉,但由于“王老吉”商标商誉主要源于加多宝中国公司及其关联公司的贡献,因此这种占用具有一定合理性。

其二,广药集团收回“王老吉”商标后,开始授权许可大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶,这种使用行为本身即已获得了王老吉商标商誉和美誉度。

其三,2012年6月大健康公司开始生产“王老吉”红罐凉茶,因此消费者看到涉案广告语客观上并不会误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用,凝结在“王老吉”红罐凉茶上的商誉在大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶后,自然为大健康公司所享有。

其四,大健康公司是在商标许可合同仲裁裁决无效后才开始生产“王老吉”红罐凉茶,此前其并不生产红罐凉茶,因此涉案广告语并不能使其生产的“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉。

本案中,涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商标许可合同终止后,加多宝中国公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实,确有不妥,但是加多宝中国公司在商标许可合同终止后,为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益,将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实向消费者告知,其主观上并无明显不当

在客观上,基于广告语的简短扼要特点,以及“王老吉”商标许可使用情况、加多宝中国公司及其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的巨大贡献,消费者对王老吉红罐凉茶实际经营主体的认知,结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况,加多宝中国公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果,并未损坏公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益,不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广告语后有可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标,原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知,也属于商标许可使用关系中商标控制人与实际使用人相分离后,尤其是商标许可关系终止后,相关市场可能产生混淆的后果,但该混淆的后果并不必然产生反不正当竞争法上的“引人误解”的效果。

(生效裁判审判人员:王艳芳、钱小红、杜微科 来源:最高人民法院 )