四川海底捞餐饮股份有限公司以其极具特色的经营模式和服务方式成为餐饮行业的标杆，一度作为企业经营管理的教学案例。经多年经营，海底捞品牌已经广为人知，形成了服务好、菜品佳的美誉。

01

案例导入

案号：(2019)湘0103民初7568号

2019年8月，海底捞以侵犯商标权为由，将长沙市雨花区河底捞餐馆诉至湖南省长沙市天心区法院。同年9月23日，天心区法院作出判决，驳回了原告海底捞的诉讼请求。

02

法院说理

原告海底捞公司提出被告河底捞餐馆使用的“河底捞”标识与其核准注册的“海底捞”商标为近似商标，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。就文字商标而言是否近似，一般需要结合音、形、意等方面综合认定。法院主要从以下两方面进行说理：

第一，从商标本身对比来看。

1、    字形，“河底捞”标识与“海底捞”商标虽都有“底捞”二字，但在文字的整体字形方面存在一定的差异，“海底捞”为方正华隶字体，而“河底捞”标识则是艺术字构成；

2、    读音，“河”字与“海”字，虽然拼音都是H开头，但是无论是按照普通话读法，还是按照湖南本地方言读法，两者读音均无任何相似性。

3、    河底捞餐馆店铺牌匾与海底捞火锅店铺牌匾在构图、颜色等方面没有相似性。且其整体结构、立体形状、颜色组合均无相似性。

第二，从商标被应用的服务来看。

海底捞公司旗下所有店铺经营的菜谱全部是川菜系列的火锅，而河底捞餐馆经营的菜谱是典型的湘菜系列，虽然河底捞餐馆菜谱有火锅菜品，但其火锅也与原告海底捞公司经营的火锅存在一定的差别，大多数为河鲜火锅，通过其菜单和店铺门口海报宣传可以看出，其在门口招牌以及菜单海报上都是针对其湘菜系列进行宣传。

因此，无论从字体的字形、读音、构图、颜色，还是从原告、被告经营的菜品等方面，均不会使一般的消费者对河底捞的餐饮服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标海底捞之间有特定的联系，故被告河底捞餐馆不构成对原告海底捞公司的注册商标“海底捞”的商标权的侵犯。

03

律师评析

《中华人民共和国商标法》第五十七条对侵犯注册商标专用权的行为进行了列举，其中“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”是最为常见的侵权方式。

2020年6月15日国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》对判断商标侵权做出了较为明晰的指引。其中第三条提出判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。

总体来看商标侵权的判定需要“标识本身+使用行为+是否容易导致混淆”三方面来综合认定。

前述案例中，天心区法院从河底捞标识本身和海底捞标识的差异以及河底捞餐馆经营内容的差异使一般消费者不足以产生误认的角度，认定河底捞餐馆不构成侵犯商标权。

从商标的具体对比和法律规定来看，法院的判决于法有据。但是从一般人的角度来看，“河底捞”名称的创意至少与“海底捞”如出一辙，而创意是抽象的、难以界定的，法律能够保护创意的实体化、但难以保护创意本身。加之海底捞的高知名度，河底捞一定程度上还是搭上了便车。

04

企业商标保护

当遇到商标侵权，企业应该如何保护商标利益呢？

一、防御商标

防御商标指企业将已经注册的商标覆盖更多的商品或服务，或者将自己商标的图案、文字形似音似商标作为联合商标注册。联合商标指同一商标所有人在同一种或类似商品上注册的若干近似商标。

2020年10月28日，四川海底捞餐饮股份有限公司围绕“海底捞”同音、同意、近似音、近似意等方面在第43国际分类申请了178个商标。这些商标展现了天马行空的想象力，例如东、西、南海底捞，公、内海底捞、唐、宋、明、清海底捞，池、渠、深海、河、洋、瓢底捞，京、豫、鲁、赣、粤底捞。11月初，海底捞申请商标的事件冲上热搜，广大网友以海底捞败诉河底捞后痛定思痛、积极做保护性注册打趣。

相比被搭便车后维权，注册多个防御商标是最省时省力的措施。然而，为了保护1个既有商标而申请数百个近期程度不等的商标，而多数防御商标被闲置，这样的保护行为是否有点矫枉过正的意味？此外，商标没有正当理由连续三年不使用的，可能别其他企业抢注。防御商标比拼的是想象力，总有防不胜防的擦边行为，比如“湖底捞”、“海里捞”。因此，企业还需要结合其他措施进行商标保护。

、驰名商标

商标法第十三条提出的驰名商标保护范围大于普通注册的商标，可以对跨类别的注册商标进行保护。认定驰名商标应当考虑的因素有：相关公众对商标的知晓程度；商标使用的持续时间；商标的宣传工作持续时间、程度和地理范围；作为驰名商标受保护的记录和其他因素。在争议处理过程中，商标评审委员会以及承办案件的人民法院均可作出是否构成驰名商标的认定结论。因此，企业可以通过申请认定驰名商标来扩大商标保护范围。

三、反不正当竞争

除了以侵犯商标权为由提起诉讼，还可以以不正当竞争纠纷为由进行诉讼维权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条提出经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

反不正当竞争法对仿冒行为的保护比商标法的保护更为宽泛，不正当竞争行为是以相同或相似的标识从事相同或者相似的经营活动，强调在同行业内的不正当竞争。

05

总结

在海底捞诉河底捞商标侵权案中，法院认为两商标主要的差别之一是河底捞虽提供火锅服务，但主营湘菜，而海底捞主营川系火锅，不足以导致相关公众混淆。笔者认为，如果海底捞从不正当竞争纠纷的角度提起诉讼更为有利，“海底捞”和“河底捞”本身的音、义、形存在较高的相似度，且“河底捞”同样被用于餐饮行业，即使不足以被误认为是海底捞，但也可以从被误认为与海底捞存在特定联系的角度进行维权。

现实中，海底捞并未另行起诉或者上诉。而原“河底捞”老板为了避免麻烦和节省成本，在“河底捞”的基础上更进一步，改为更具特色的“河底鲜”。

搭便车、傍名牌在一定程度上能够过为企业带来利益，但这种擦边行为与风险并存。与其山寨现有品牌，不如充分展现自身特色。汉语博大精深，总有词能达你之意。法律保护虽有局限，但不失为一种有力的维权方式。

（本文作者：许文慧 来源：微信公众号 商律视界）

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。而商业秘密侵权案件中如何确定损害赔偿数额，一直以来都是审理中的难点。

法律规定

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》则进一步释明，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

简言之，侵犯商业秘密损害赔偿的数额，主要依据以下三点做出判断：

1、因侵权造成的实际损失；

2、侵权人因侵权行为获得的利益；

3、前两者无法确定的情况下，法院予以酌定。

实务中，权利人往往难以就实际损失及获益情况进行有效举证，而经法院酌定处理后，某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是，实践中仍不乏高额判赔案件，这也意味着当事人的举证仍对赔偿数额具有一定影响。

法院

判决

PART 01

一、权利人未提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦没有证据证明侵权人与其他公司发生实际交易并从中获得收益，法院仅部分支持损失及合理支出。

1、（2020）鲁民终233号案

本案中，在确定侵权人侵犯了权利人商业秘密的前提下，由于权利人没有提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，亦没有证据证明侵权人与其他公司发生实际交易并从中获得收益，且侵权人称其主动放弃了与其他公司的合作。综合上述情况，侵权人的侵权行为并未造成权利人的实际损失，且侵权人亦未从中获得收益，故对权利人关于损害赔偿金300万元的诉讼请求，法院不予支持。关于权利人为制止侵权行为而支付的合理费用等，法院酌情确定侵权人赔偿合理开支6万元。

2、（2020）浙民终111号案

本案中，权利人未能提供证据证明其因侵权员工、侵权公司侵犯其商业秘密所遭受的损失以及其因侵权所获利润，应该适用法定赔偿予以调整。因权利人曾为保护其商业秘密向侵权员工支付保密工资、侵权员工有保密约定而违反保密义务，故权利人要求损害赔偿金50万的诉讼请求，法院依据侵权员工、侵权公司的侵权情节等酌情确定赔偿权利人经济损失20万元（包括权利人为制止不正当竞争行为所支付的合理开支）。

法院

判决

PART 02

二、权利人未提供相应证据证明其因被侵权所受到的实际损失，法院综合考量侵权公司因侵犯商业秘密的获利情况，可酌情确定高于法定赔偿限额的赔偿数额。

1、（2018）京73民终686号

本案中，确定侵权员工及侵权公司构成对权利人所有商业秘密的侵害。由于权利人未能提交充分证据证明其因本案侵犯商业秘密的行为对其造成的实际损失，法院综合考量侵权人因侵犯商业秘密的获利情况和侵权员工在侵权公司因侵权而获利过程中所起作用大小等因素，酌情确定侵权员工应承担的赔偿数额。

考虑到因侵权员工甲侵犯商业秘密而使新公司与广发银行的合作成为新公司2014年度主营业务收入的重要组成部分，权利人主张侵权员工甲应赔偿其经济损失50万元，法院予以全额支持。

权利人主张侵权员工乙赔偿其经济损失10万元，法院予以支持亦无不当。

侵权员工丙代表新公司与中国银行所订立合同销售额少于200万元，低于因侵权员工甲侵犯商业秘密而给侵权公司获得的利润，因此，权利人要求侵权员工丙赔偿50万元的经济损失过高，法院依法酌定为30万元。

对于侵权公司的责任承担，侵权公司通过披露其年度利润表，显示其营业收入扣除营业成本后的利润率达到17．45%。再结合权利人表示其与广发银行合作的利润率为24．4%，与其他部分银行合作的利润率分别为16．88%、18．57%等，法院酌定按照17．5%的利润率计算侵权公司的违法所得，该利润率显然并不高于符合该行业普遍情况。据此，法院综合考量侵权公司因实施侵害商业秘密行为的获利情况和其利润率情况，酌定侵权公司赔偿权利人经济损失704万元。

2、（2019）京0102民初4255号

本案中，权利人未提交证据证明其所受到的实际损失，并主张按侵权人因侵权所获得的利益主张赔偿。法院综合考虑以下因素酌情确定侵权人应承担的赔偿金额：（1）侵权人认可提交的涉案产品的总销售额是44622780元；（2）侵权人涉案产品代理商合作协议、经销合同约定的一年经销期限销售任务，即总销售回款额基本为30万元或50万元；（3）微信公众号中关于2017年促销活动的回款标准为3万元至8万元，支持促销费用比例在3%至6%，其中“近三年来每年以35%以上的增长速度引领市场，同行市场占有率遥遥领先”“全国上千家优秀经销商”等表述；（4）侵权人同时构成商标侵权和不正当竞争，并使用权利人代言人。综合上述情况，被告的侵权获利明显在法定赔偿限额以外，且恶意显著，法院确定为1200万元。权利人主张律师费、公证费、购买侵权产品和打印费，提交了相应发票和收据，其该部分诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。

Conclusion

由上述案例可知，权利人由实际损失入手，对其举证水平有较高要求，是否能够就相关数据明确、确定的出具，对于法院的判决有较大影响。而由侵权获利来确定赔偿数额则相对容易，因侵权获利证据相对而言较易获得，比如侵权产品销售量、行业平均利润率等相关数据往往在公司公告中能够体现。此外，权利人还可以积极主动运用各种合法手段，如公开信息调查、侵权现场调查、公证取证乃至证据保全的方式获取证据，从而达到“超额赔偿”的诉讼目的。

侵犯商业秘密纠纷案件往往存在原告胜诉率低的特点，部分是由于企业对相关法律制度的认知不足，以及缺乏完善的商业秘密管理制度，在诉讼中举证不力造成的。2020年9月，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的出台，进一步明确了对于商业秘密的界定、保护及相关损害赔偿的认定，有助于引导企业提升诉讼能力，促进企业完善商业秘密保护制度，提升知识产权保护水平。

   TIPS  

人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施的措施有：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界）

2020年11月11日，新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”）正式出台，并将于2021年6月1日起实施。本次为《著作权法》时隔十年的又一次重要修订，是国家构建知识产权领域治理体系，也是适应技术创新、文化产业发展和进一步扩大开放的必然要求。

本次修订的核心内容涵盖多个方面，如增加惩罚性赔偿制度，明确法定赔偿数额；界定视听作品范围，将类电作品改为视听作品；修改作品定义，作品客体类型开放；明确合作作品的著作权归属；规定演员职务表演权利归属等等。现新《著作权法》尘埃落定，笔者更想探讨另一重要条款：合理使用制度。

合理使用制度原见《著作权法》第二十二条，以列举方式规定了十二种合理使用的情形，大部分适用情形在司法实践中争议不大。新《著作权法》对本条条款进行了不同程度的修改，同时增加了“法律、行政法规规定的其他情形”的兜底条款。而本文主要探讨的，则是该条第二款，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的情况。

影视作品中惊鸿一瞥的美术作品、耳熟能详的流行金曲、经典桥段的致敬，时下流行的影视剧点评文章及短视频，游戏直播以及影视节目中对于经典文学的引用等，都可与合理使用制度不同程度的挂钩。面对著作权人的起诉，援引适当引用的合理使用条款，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，予以抗辩往往成为大多数被诉侵权作品的选择。

法律规定

有关于适当引用的合理使用的规定，散见于各类法律法规及文件：

1、新《著作权法》第二十四条第二款规定：为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。

2、《信息网络传播权保护条例》第六条规定：通过信息网络提供他人作品，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。

3、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定：依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

4、北京高院在《侵害著作权案件审理指南》中对于判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用需要考虑的因素做了进一步细化：

（1）被引用的作品是否已经发表；

（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；

（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；

（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。

相关案例

案例一：在2018年陆垚知马俐案中，法院认为：判断对他人作品的使用是否属于合理使用，应当综合考虑被引用作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、被引用作品占整个作品的比例、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。

涉案电影使涉案形象的目的并非展示被引用作品本身的艺术价值；且该片段在电影中占比极小，并未贯穿电影始终，亦未主导剧情走向；该电影对原动画作品不会产生替代效果，不影响著作权人正常使用其作品，不会对其造成损害，亦不会减少著作权人向第三方发放授权许可商业机会的可能性。该引用具备了新的价值和意义，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。因此，《陆垚知马俐》电影中以极小比例使用“葫芦娃”服饰的行为可构成合理使用。

那么，同样是“使用“了原作品人物、设定、世界观等元素的二次创作，也同样因著作权纠纷被诉诸法庭，其能否也同样援引合理使用条款呢？

二次创作即以受到著作权保护的畅销书、电影、连续剧、动画、电动游戏中的人物和情节等为蓝本，进行文字、图像、影响的第二次衍生创作。二次创作在法律上即是对原作品的改写或改编。美国联邦最高法院在 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.一案中认可了“转化原则”，即将二次创作纳入了合理使用的范畴。

案例二：2018年，金庸与《此间的少年》案中，对于被告基于金庸小说人物及要素而创作出的文学作品《此间的少年》，法院认为：判断作品是否构成实质相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。

被诉侵权作品使用了原作品中的人物名称、人物性格、简单人物关系以及部分抽象的故事情节，但并未将情节建立在原作品的基础上，而是在不同的时代与空间背景下，围绕人物角色撰写全新的故事情节，情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下，被诉侵权作品与原作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验，二者并不构成实质性相似。被诉侵权作品并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。

由前述两个案例可知，虽然法院在判断原作品与被诉侵权作品是否构成合理使用/二次创作时皆采用了能否导致读者产生相同或相似的欣赏体验的“替代性”标准，但综合考量，合理使用与二次创作适用基准并不相同。首先，合理使用的前提为引用他人已发表的作品，而作为二次创作基准的原作品则不在此限；其次，合理使用具有一定的引用目的，主要为介绍、评论作品或者说明问题，而二次创作本质则为对被诉侵权作品的改写或改编；其次，判断是否构成合理使用会考虑引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例，而二次创作则无此限制。因此，二次创作在我国不能全然适用合理使用条款。

总结

此外，近几年兴起大量选秀类音乐节目，参赛选手往往采用翻唱既有歌曲的方式赢得满堂喝彩，其中不乏出现对既有歌曲的改编。而根据现有《著作权法》第三条、第十条，歌曲属于著作权法所称的作品,依法享有著作权。依据著作权法第三十七条规定,使用他人作品演出,表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可并支付报酬。前述选秀类音乐节目本身为商业节目,歌手翻唱歌曲也并非为了引用，而是在其旋律、歌词、曲调、表达方式等方面进行大幅度改编及二次演绎，故并不能适用合理使用制度，应当取得著作权人许可并支付报酬。同理，企业在生产经营中适度使用他人作品时，并不能一概认定构成合理使用或侵权，而要根据不同情况予以判断。

本次著作权法修订关于“合理使用”制度，创造性地采取了“列举+兜底”的立法模式，在明确列举十二种常见的合理使用方式后增加兜底条款，虽一定程度缓解了科技进步带来的对合理使用制度的挑战，但仍显被动。与我国现有《著作法》对于合理使用制度进行封闭式列举模式不同，美国在判断是否构成合理使用时采用四要素判断法，并逐步确认了“转换性使用”在判断合理使用中的地位，虽因裁判机关认定标准不一存在一定程度的混乱，但对于我国合理使用制度的持续发展仍有借鉴意义。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界 ）

一、事件简介

2021年2月3日上午，上海市公安局召开新闻发布会，通报了“人人影视字幕组”网站侵犯影视作品著作权一案，此消息一出便引起了广泛关注。相比通常对打击犯罪行为的拍手叫好，广大网友此次更多地表现出对“人人影视字幕组”的惋惜与不舍，毕竟该网站提供过大量优质海外影视剧资源及翻译，为外语学习者提供了充足的学习资源，于是纷纷有网友表示“爷青结”。

2020年9月，上海警方发现，有人未经著作权权利人授权或许可，通过“人人影视字幕组”网站和客户端提供疑似侵权影视作品的在线观看和离线下载。

在未经著作权人授权的情况下，通过境外盗版论坛网站下载获取片源，付费雇人翻译、压片后，上传至APP服务器向公众传播，通过收取网站会员费、广告费和出售刻录侵权影视作品移动硬盘等手段非法牟利。现初步查证，各端口应用软件刊载影视作品20000余部（集），注册会员数量800余万。

历经三个月，上海警方抓获以梁某为首的犯罪嫌疑人14名，查处涉案公司3家，查获作案用手机20部和电脑主机、服务器12台，涉案金额1600余万元。

通常大家很自然地想到侵犯著作权的民事法律责任。但此次事件中，并非是常规的著作权权利人主张维权，而是以由公安机关发布新闻的方式为公众所知。有人不禁产生疑问，至于追究刑事责任吗？接下来小编先为您介绍侵犯著作权的相关责任承担类型。

二、侵犯著作权的责任承担类型

（一）  民事责任

根据《著作权法》第五十四条可知，权利人可以向侵权人要求承担如下民事责任：

①赔偿实际损失或者侵权人的违法所得；

②权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿；

③前①、②难以确定的，存在五百元以上五百万元以下的赔偿区间。

④赔偿数额包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

⑤承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。

（二）  行政责任

有《著作权法》第五十三条列明的侵权行为的，除承担“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等民事责任外，侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门可以对侵权人实施如下行政行为：

①责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

②违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；。

根据《著作权法》第五十三条可知，被依法追究行政责任的侵权行为须符合同时损害公共利益的情形。

（三）  刑事责任

从以上对比可知，侵犯著作权犯罪的2点明显变化，表明国家决心增强对通过信息网络传播侵权作品行为的打击力度。

①加重了刑罚，删除拘役刑罚，提高了最高刑期，从最高7年有期徒刑改为最高10年有期徒刑；

②明确通过信息网络向公众传播侵权作品的行为。

从以上内容可知，侵犯著作权可能涉及民事责任、行政责任以及刑事责任，民事责任是由著作权权利人向侵权人主张，行政责任是由行政机关对侵权人进行行政处罚，而刑事责任则由人民检察院以维护国家的著作权管理制度以及他人的著作权和与著作权有关的权益向侵权人提起公诉。除了影视作品，承载于常见的美术作品、小说、诗歌、音乐、计算机软件、法律等作品的著作权都受法律保护，侵权人可能须承担刑事责任。对“人人字幕组”被抓案，司法部门尚在进一步调查当中，因此，其是否有罪、是否需要承担法律责任、如何承担责任，任何人现在都无从下定结论。但是目前可以肯定的是，国家对知识产权的维护力度越来越大，信息网络空间被进一步整治。

注：本文引用的法律是《中华人民共和国著作权法（2020修订）》以及《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，分别于2021年6月1日、2021年3月1日生效。

（本文作者：许文慧 来源：微信公众号 商律视界）

 传统的相关市场界定面对的是单边市场，即不同的经营者就一种商品或服务展开竞争，其市场相对固定，是静态的。而平台经济领域的相关市场界定是有两个互相提供网络收益的独立用户群体构成的经济网络，其是一个平台两端之间具有网络传递作用的多边市场，在平台两端始终处于一种动态的平衡中，其具有单边市场经营者不具有的特点：交叉网络外部性、交叉补贴定价策略、产品功能的集群效应和消费者用户锁定效应等平台自身的因素。在多边市场的相关市场界定中面临着比单边市场更复杂的竞争约束和利润构成、相互关联的需求、免费产品和技术进步不断改变市场边界等问题，给传统的相关市场界定方法带来巨大挑战。

      面对多边市场的特性，《指南2021》明确了坚持传统分析的一般原则，坚持了需求替代和供给替代的替代性分析方法，同时考虑平台经济的特点，指出在个案中界定相关市场。提出需求替代分析可以基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行；供给替代分析可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素考虑。

      而在界定一个相关市场还是几个相关市场，《指南2021》指出根据商品可以界定一个或几个相关市场，并进一步提出当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。但在具体的操作上存在模糊化处理，在此可以参考学界和司法实践中提出了建议，根据双边用户之间是否进行交易来区分，并将双边市场分为交易型双边市场和非交易型双边市场。交易型多边市场是指平台的双边用户之间存在实际的交易，平台的功能在于提供“撮合”用户交易的机会，如网络购物平台等，而非交易型多边市场指平台的双边用户之间不存在交易，平台的功能在引发交易当事人的“注意”，如搜索平台等。

      学界与司法实践中往往对于交易性双边市场只界定一个市场，如荷兰阿斯米尔拍卖市场和荷兰花荷拍卖市场合并案中，荷兰竞争管理局单独界定了一个观赏性园艺产品贸易相关市场。而对于非交易性多边市场除了存在单向网络外部性（在交叉网络效应的情况下，平台对一侧用户的涨价不仅会导致该侧用户数量下降，同时还通过双向交叉网络效应导致另一侧用户的数量下降，从而使对单侧用户的涨价具有更大的市场影响）的情况外，则需要界定多个相关联市场。学界与司法实践中早已提出了许多针对多边市场的界定方法，典型代表是以下两种：

（一）盈利模式测试法

      盈利模式测试法是欧盟在实践中尝试的新方法，主要根据经营者的盈利模式和盈利来源确定相关市场。运用盈利模式测试法判断相关市场时，着重分析企业在市场竞争中逐步形成的自身特有的盈利模式，认为盈利模式具有可替代性的市场主体属于同一市场，而无需考虑特定信息商品的具体技术特征和专业知识情况。

      欧盟委员会在Home Benelux一案判决中指出：因特网接入、因特网广告、因特网付费内容是三个独立的市场，因为这些商业活动的“盈利模式”是不同的，其中因特网接入服务是由购买者向接入服务提供商付费；发布广告有广告商向网站提供商付费；网络付费内容有购买者向内容提供商付费。在“3Q案”中，广东高院采用盈利模式测试法来分析固定电话、手机等与即时通讯服务之间不存在可替代性。

      盈利模式测试法认为市场主体以盈利为目的，其在双边市场中免费产品的存在是以收费商品的盈利为支撑，因此直接以企业的盈利来源确定相关市场为界定相关市场的主要依据。其可以解决传统方法难以解决的平台经济中的免费/零定价相关市场的界定问题，有利于在相关市场认定从极其复杂的专业问题中解脱出来，具有高效、实用的特点，有利于提高司法效率，但忽视除核心商品以外的商品所遭受的竞争压力倾向，同时，这种方法仍局限于单边市场思维，忽视了双边市场的交叉网络外部性使平台两边互为彼此的竞争约束条件。

（二）产品性能测试法

      SSNIP测试是基于价格为核心的方法，在商品免费供应的情况下，SSNIP测试所采用的通过分析价格变动过程中的商品的替代关系是没有意义的。正如最高院在“3Q案”中纠正广东高院所言“在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。同时，将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化，即由免费商品转变为收费商品，由间接盈利模式转变为直接盈利模式”，因此借助于SSNIP测试分析思路产生了从以价格为基础到以商品性能为基础的产品性能测试法（SSNDQ测试）。

      SSNDQ测试通过考察不同商品关键性能特征的变化带来的消费者需求的变化，作为替代性分析的标准依据，确定相关商品市场范围。产品性能测试法是分析商品关键性能特征的显著变化与消费者对其他商品的替代性的变化的相关性，通常将涉案商品的关键性能变化25%的量化标准，当其商品的关键性能提升25%时，消费者数量是否会显著提升，当其商品关键性能降低 25%时，消费者是否会转而购买其他商品。以此为依据，将替代品划入相应的相关商品市场的范围。如果一个商品的关键性能的变化，会导致其与其他商品相互替代，那么即使这两种商品属于相互排斥的技术也应界定为同一个相关商品市场。

      SSNDQ测试能够解决免费端用户的价格敏感度，但应用到具体反垄断案件审查中仍面临两个障碍：一是其理论基础依然是单边市场的分析逻辑，并没有充分考虑平台的乘数效应的反馈机制，存在理论逻辑基础缺陷；二是其具体应用面临关键性能特征准确量化的问题，因为不仅关键性特征本身是一个具有高度伸缩性的概念，而且产品的有些特征与功能本身是难以量化的。因此，SSNDQ测试的运用需要根据个案来灵活选择关键性能特征指标，市场调研和行为经济学分析会为其应用提供重要的理论基础，但目前SSNDQ检验结论只能作为个案市场界定的参考证据。

结论

      界定相关市场是基于“结构-行为-绩效”的范式，即市场结构决定市场行为，市场行为进而决定市场绩效。市场界定只是判断市场势力的一个起始条件，是帮助分析人员预测可能竞争效应的工具，相关市场的界定往往体现反垄断执法的宽严与否，如果相关市场界定过窄，限制竞争的效果就造成反垄断执法过严，过分限制竞争；反之则造成反垄断执法过宽，放纵垄断行为，因此，准确界定相关市场在反垄断案件中具有重要基础性地位。

      但是面对市场竞争日趋复杂的局面，相关市场的界定面临越来越多的挑战，反垄断的本源是借助市场支配地位获取不当利益，进而严重妨碍有效竞争，因此，对于难以界定的行为是否必须给予明晰的相关市场界定引起学界和司法实践中热议，最终最高院在“3Q案”确认“如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场”。同时，在《指南2021》也指出“坚持个案分析原则，不同类型垄断案件对于相关市场界定的实际需求不同”，给是否必须界定相关市场一定的操作空间。

（本文作者：盈科牛亚东律师 来源：微信公众号 盈科知产）

一、软件由来

软件是相对于硬件而言的。

有了计算机，就有了计算机数据，就需要对计算机数据进行处理，就需要进行“人-机”交互。

从“人到机”角度，“人-机”交互就是需要计算机按人的意思进行相应的处理，再具体分解，就是让计算机按人的意思、按预定的顺序执行相应的指令，并产生相应的结果。

从“机到人”的角度，“人-机”交互就是机器将结果报告给执行人的过程，再具体一些，就是让机器按人的意思、按预定的顺序执行相应的指令转换为人可以识别的符号，以让人可以了解。

这些按预定顺序排列的指令就属于程序。相应程序就以软件的形式而存在。

二、软件双面体

从交流沟通角度来讲，软件或程序就属于沟通人类与计算机的媒介，天生就是“双面体”。

一个是与人打交道的“人面体”，“人面体”以“源代码”形成存在，“源代码”属于人类可以识别的语言。当然，人类也是通过“源代码”形成软件。“人面体”也是软件的原始初始状态。

一个是与机器打交道的“机面体”，“机面体”以“目标代码”的形式存在，“目标代码”属于机器可以识别的语言。通过“机面体”可以让机器执行相应的命令。

软件的“人面体”和“机面体”可以通过“编译”或“反编译”进行转换。通过“编译”，源代码可以转换为“目标代码”；通过“反编译”，“目标代码”也可以转换为“源代码”。当然，并不是所有语言开发的软件可能通过反编译将“目标代码”转换为“源代码”。

从功能角度，“人面体”主要价值在于软件的形成，软件开发需要从人可识别的语言——源代码开始。“机面体”主要价值在于软件的运行，从“人到机”，按人的意识执行相应指令；从“机到人”，将结果以人可以识别的方式展示、输出。因此，“源代码”的生命主要在于软件形成、软件更改、更新和升级。“目标代码”的生命在于运行与使用。

拿到的软件的源代码，就可以获得软件设计开发的逻辑；通过对源代码修改，可以改变软件的表现形式，可以自己使用。而如果拿到软件的目标代码，就是一个乱码文件，根本无法理解，当然也就无法抄袭与使用。

随着软件的系统性越来越高，开发成本越来越高，开发难度也越来越大。软件开发方当然不愿意让他人免费使用。因此，为了保证对软件的控制，软件开发者越来越不希望将“源代码”披露，只愿意披露“目标代码”，反正目标代码你也看不懂。

三、软件双面体决定保护的多重需要性

基于软件本身的“双面体”特点，导致软件具有功能原创性和表达独创性双重特点，也产生软件版权、专利及商业秘密的多重保护需要。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科知产）

本案例与案例1都涉及西格列汀的磷酸二氢盐晶体。案例1中合议组维持了专利有效，而本案例中专利被全部无效，两个案件有什么不同？

01 问题提出

评价发明创造性时，需要考虑现有技术整体是否给出了将区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决存在的技术问题的启示。那么，如果来判断现有技术中是否存在这样的启示？ 

02 本案案情分析

与案例1一样，本案例的涉案专利同样涉及的是用于治疗糖尿病的药物西格列汀。

在无效程序中，专利权人对权利要求进行了修改。

修改后的权利要求1如下：

修改后的权利要求1要求保护的是西格列汀磷酸二氢盐的晶体I和晶体III的混合物。

作为最接近的现有技术，请求人提供的证据1公开了西格列汀的游离碱、西格列汀的盐酸盐。

由此，权利要求1与最接近的现有技术相比，区别技术特征在于：

（1）限定了西格列汀的具体成盐类型为磷酸二氢盐；

（2）限定了西格列汀磷酸二氢盐的结晶形式为晶型I和晶型II的混合物。

对于区别技术特征（1），请求人提供的证据中教导了，西格列汀游离碱可形成药学上可接受的盐，并且磷酸是几种优选的成盐的类型之一，并且教导了过去最优选的盐酸盐存在潜在的劣势，而磷酸盐由于能够增强水溶性而优选。

基于此，合议组认为，本领域技术人员有动机选择制备西格列汀磷酸盐。

那么，本领域技术人员是否有动机基于现有技术从西格列汀磷酸二氢盐的结晶中选择为晶型I和晶型III的混合物在于，现有技术中是否存在启示。

03 关于技术启示、技术效果

要评价现有技术中是否存在选择晶型I和晶型II的混合物的启示，需要先看看涉案专利技术方案获得的技术效果。

在无效宣告程序中，权利人主张了溶解度（水溶性）、熔点（热稳定性）这两方面的技术效果。

合议组认为，根据说明书的记载，能够确认权利要求1的西格列汀二磷酸盐的晶型I和晶型II相对于西格列汀游离碱或盐酸盐获得了更高的溶解度、熔点。但是，合议组并没有支持权利人关于热稳定性的技术效果的主张，这是什么原因呢？

合议组认为，虽然涉案专利的西格列汀二磷酸盐的晶型I和晶型III的熔点高达200℃，相对于西格列汀游离碱大大提高。但是西格列汀游离碱的熔点已经具有114.1~115.7℃的高熔点的情况下，已经能够满足需要，不存在由于熔点导致的稳定性的技术问题。也即，本领域技术人员并没有进一步提高西格列汀的熔点来提高其稳定性的动机。

另外，根据涉案专利说明书的记载，晶型I和晶型III在室温下的搅拌干燥、研磨和挤压可导致两种晶型的互相转变。这反而说明这两种晶型的热稳定性不够。

接下来进一步考虑，现有技术中是否存在为了提高西格列汀的水溶性而选择磷酸盐以及进一步选择晶型（1）和（2）的混合物的启示。

由于请求人提供的证据2中，记载有：术语“药学上可接受的盐”指药学上可接受的、非毒性碱或酸（包括无机或有机碱和无机或有机酸）制备的盐。……当本发明的化合物为碱性时，盐可由药学上可接受的、无毒性酸（包括无机或有机碱和无机或有机酸）制备。这类酸包括乙酸、……特别优选柠檬酸、氢溴酸、氢氯酸、马来酸、磷酸……。

证据3中记载有：形成盐是改善弱酸性或弱碱性药物溶解的最常用技术之一。……盐的形成也为药物化学家和制剂科学家提供了改善潜在药物的物理化学特性（例如，熔点、……化学稳定性、溶解速率）和机械性质。……在过去，盐酸盐通常是弱碱性药物的首选……但是盐酸盐的潜在劣势包括……由于盐析的风险而导致溶解度低于最佳溶解度……磷酸尤其被用来增强最终产物的水溶性。它是不挥发的酸，因此倾向于形成热稳定的盐。

由此可见，现有技术存在为了提高水溶性而选择磷酸盐的启示。

关于晶型的选择，合议组认为，化学药物尤其是盐的多晶型现象是普遍存在的，同一化合物的不同晶型往往表现出不同的理化性质。本领域技术人员有动机在成盐后研究多晶现象并鉴定晶体的结构和理化性质。因此，本领域技术人员有动机获取西格列汀可药用盐的晶体形式，选择出具体的晶型I和II，并通过常规技术手段测定其理化性质，从而确认其具备更好的水溶性和熔点。

基于此，合伙组认为，本领域技术人员在面临实现更好的水溶性的技术问题时，有动机选择前述的区别技术特征（1）和（2）来获得权利要求的技术方案。

进一步，合议组还指出，西格列汀游离碱并非难溶性物质，其水溶性并不构成制药的障碍。并且，西格列汀水溶性的进一步提高并不意味着体内吸收的改善，对于易溶药物而言，不存在水溶性能越高越好的认识，有些情况下溶解度过大溶出过快反而可能成为不利因素。 

04 案例启示

对于药物化合物、组合物类专利申请，尤其是对现有的药物化合物的部分取代基进行改进或者对药物剂型等的改进型发明，药物化合物、组合物的技术效果对于创造性的主张尤为重要。因此，需要在申请文件中记载本申请相对于现有技术所获得的技术效果。

进一步，发明所获得的技术效果需要与发明所解决的技术问题相互关联。因为，创造性的判断中考量的是，本领域技术人员从现有技术出发，是否能够想到为了解决现有技术存在的技术问题而将发明改进为本专利所采用的技术方案。

本案例中，从技术效果来看，涉案专利所要求保护的西格列汀二氢磷酸盐的晶型I和晶型III的混合物的熔点确实比作为现有技术的西格列汀游离碱提高了很多，但是，从作为药物化合物的用途考虑，现在技术中不存在熔点低导致的技术问题，那么本领域技术人员就没有动机对西格列汀的熔点进行改进。

因此，合议组认为涉案专利的技术方案相对于证据是容易想到的，不具有创造性，做出了专利全部无效的决定。

本案例与案例1虽然都涉及西格列汀的磷酸盐相关化合物。但与本案例不同，案例1中，合议组认可了专利权人关于西格列汀二氢磷酸盐结晶单水合物在热稳定性和晶型稳定性方面的技术效果难以预期的主张，从而维持了专利有效。

05 关于申请日后公开的证据

本案例中也涉及申请日后公开的证据。对此，合议组认为，这些证据中记载的西格列汀及其盐的溶解性质或其他理化性质有助于客观理解西格列汀磷酸二氢盐的无水晶型I和III的水溶性对技术效果的影响。基于此，合议组对这些证据中有关西格列汀及其盐的相关理化性质内容予以考虑。 

06 案件信息

无效决定号：48334号

涉案专利名称：二肽基肽酶-IV抑制剂的磷酸盐

涉案专利申请号：CN200480017544.3

专利权人：默沙东

无效宣告请求人：石药集团欧意药业有限公司

无效决定：专利权全部无效

（本文作者：刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）

专利维权案件中，专利无效代理费用是否可以主张合理开支，在法律法规中没有相关规定；在实务案例中，法院往往以合理开支同赔偿金额合计判决，进而在判决书中无法得知是否支持或者具体支持多少，导致这一问题在实务过程未予明确。笔者结合最近做的一起案例对该问题予以探讨。

一、案情

一外观专利侵权案件，简为原告以被告涉案产品落入其涉案专利保护范围为由起诉至法院，被告提出其涉案产品源于所谓的第三人授权的专利（下称引证专利）而生产、许诺销售、销售，且该引证专利对应的外观专利权评价报告中引用涉案专利作为最接近的现有设计，评价报告的初步结论是符合《专利法》二十三条第一、二款[1]的规定。该证据对原告在庭审中造成了不小的冲击，原因不在于被告主张所谓的引证专利，而是引证专利对应的专利权评价报告的内容。缘由是评价报告中的内容阐明引证专利与涉案专利存在差别，而涉案产品是引证专利的产品转化，所以间接的证明了涉案产品并未落入涉案专利的保护范围之内。
需要指明还有，因侵权人在淘宝、天猫等第三方平台上销售涉案产品，原告在起诉前以涉案专利、专利权评价报告为投诉证据对侵权人的侵权行为进行投诉，第三方平台因侵权人以所谓的“涉案产品属引证专利权许可销售、以及涉案产品与涉案专利存在差别”为由认定侵权人的反通知成立，进而不予以下架。
虽然专利权评价报告在法律属性上属于“不是行政决定，当事人不能就评价报告提出行政复议或者行政诉讼”，故报告仅是一种证据形式或者证明文件，但其对法院的裁判具有极大的参考价值。在此情况下，笔者作为原告的委托代理人，首先考虑到的就是以涉案专利为证据（最接近的现有设计）对引证专利提出无效。因为如果引证专利被无效，不仅对原告的投诉有实质性的帮助，而且对诉讼案件中否定引证专利的专利权评价报告起到至关重要的作用。
最后引证专利因涉案专利无效，笔者也因此向法庭递交了无效申请费、无效代理合同及发票主张合理开支，笔者认为理应得到支持。
为了说明这一问题，需要了解合理开支的范围以及其适用条件。

二、合理开支的范围以及适用基本要求

1、合理开支的范围

合理开支的范围在专利法以及相关司法解释中没有明文规定其具体范围[2]，但在著作权法[3]以及商标法[4]的相关法律法规条文中有规定。司法实践中，合理开支的范围主要包括调查取证的费用以及律师费。其中调查取证费主要包括购买侵权产品费用，公证费，认证费，翻译费，查档费，差旅费，交通费，鉴定费。 

2、合理开支适用的要求

在确定合理开支的相关证据时，权利人主张的合理开支应该接受真实性、关联性，合理性的审查。

真实性：提供的相关证据属实；

关联性：与被诉侵权行为的关联程度；

合理性：权利人调查取证或制止侵权行为所必然发生的。 

三、本文所述的专利无效相关费用能否适用合理开支

笔者认为，应获得支持，主要原因在于：

1、专利无效的费用满足合理开支适用的三个要件

真实性，因为存在代理合同以及相应的增值税专用发票予以相互印证，毋庸置疑；

关联性，因引证专利以及评价报告的存在，导致第三方平台不予以下架侵权链接，所以原告才起诉至法院，与案件在根源上就存在关联；同时因该证据涉案产品未予以删除，直接影响到侵权行为的持续性以及给原告带来的损失的扩大；

合理性，从制止侵权行为所必然花费的角度考量：本案中原告根据被告淘宝天猫平台的反馈， 为了制止侵权行为的继续扩大采取的应对措施，应属于制止侵权行为所必然开支的。从律师费的角度考量：从欧普公司诉钜豪公司外观设计侵权纠纷一案（（2009）粤高法民三终字第341号）明确了代理人并非律师并不影响“律师费”的支持[5]。现目前对于双证的律师，即拥有专利代理职业资格也拥有律师职业资格，在一个案件中，权利人委托了该代理人对对方的抗辩专利进行无效很正常，该费用具有合理性。

2、最高院对知识产权案件关于合理开支的导向上看，也应该得到支持

最高人民法院陶凯元副院长2016年7月7日在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话进一步提出：要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条规定：“……除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。”

 从以上可知最高院对于合理开支的支持力度以及支持范围是在加大的。

综上，笔者认为以本文探讨的专利无效费用主张合理开支，理应得到支持。

【注释】

[1]《专利法》第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。　　授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

[2]《专利法》第六十五条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十二条　权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

[3]《著作权法》第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

[4]《商标法》第六十三条规定的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条　商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费内用计算在赔偿范围。

[5]专利代理人，由于在民事诉讼法修改之后，其诉讼代理资格任然存在，从本质上讲，其与律师的工作性质，工作内容不差异，差异仅在于是否获得律师职业资格，故我们认为，对专利代理人参与诉讼代理的情形，在律师费的问题上，应当与律师同等对待。

（本文作者：盈科王华永律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

何为商标侵权

商标侵权，是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。

根据《商标法》第五十七条，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）  未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二） 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三） 销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四） 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五） 未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六） 故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七） 给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

未经商标注册人许可，包括未获得许可或者超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。商标的使用，则是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。另外，值得关注的是，经营者在销售商品时，附赠侵犯注册商标专用权商品的，也属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。

截至2020年12月15日，全国各省、自治区、直辖市商标有效注册量为28393188件，仅2020年度，全国各省、自治区、直辖市商标的申请件数为9116454件，注册件数为5576545件。面对商标权利意识的蓬勃发展，直接相关的便是商标侵权案件数量的大幅上扬。根据

通过检索案例公开平台的数据可知，2020年度涉及侵害商标权的案件共30164件，其中民事案件数量为27034件，刑事案件8件，行政案件27件，执行案件3095件；在该部分民事案件中，一审数量为23877件，二审数量为2949件，再审数量为176件。大量的商标侵权案件中，不乏恶意经营者以“蹭名牌”为目的，销售侵权产品。但不能否认，却有部分小微经营者，不知其行为侵权，甚至不知产品侵权，却仍然需承担赔偿责任的情形。

商标侵权的后果

侵害商标权案件中，确定构成侵权行为的，侵权者可能面临下列后果：

1、 停止侵害、排除妨碍、消除影响等民事责任

人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和主要用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。

2、 责令销毁

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

3、赔偿损失

侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

权利人主张侵权人故意侵害其依法享有的商标权且情节严重，请求判令侵权人承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。

4、刑事犯罪

未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

合法来源抗辩的依据

合法来源抗辩是知识产权侵权案件中被告经常使用的抗辩手段之一，在司法实务中被主张的频率非常之高。如《专利法》第七十条，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任；《著作权法》第五十三条，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任，都对合法来源抗辩做出了明确表述。

作为知识产权领域的重要组成部分，《商标法》第六十四条中关于“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”的表述，往往被认为是合法来源抗辩在商标法中的依据。

如何构成合法来源抗辩

根据“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”可知，构成合法来源抗辩，包括主观要件与客观要件两个条件。就主观要件，侵权人需为善意，即不知道是侵犯注册商标专用权的商品；就客观要件，侵权产品是合法取得，即能证明该商品是自己合法取得，且能够说明提供者。

对于如何界定主观不知道，现行《商标法》并无明确规定，但《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》曾于第25条第二款明确，“不知道”是指实际不知道且不应当知道。根据该规定，侵权人如果具有以下两种主观状态，都无法主张合法来源抗辩：

（1）实际上知道侵权

 聊城市东昌府区诚信装饰材料总汇、曹县森友木业有限公司侵害商标权纠纷案【（2018）鲁民终1210号】中，尽管被告诚信装饰主张其进销的产品具有合法来源，并提供第18523807号“黄猫六A”商标注册证，证明其产品上使用的标识系诚信装饰供货方济南黄猫装饰工程有限公司对自己商标的正当使用。但一审法院从国家工商行政管理总局商标局调取的第18523807号“黄猫六A”商标注册申请流程及2017年第15期（周刊）均显示“黄猫六A”商标为无效商标。另外，诚信装饰作为木工板行业从业人员，在应知森友公司商标及品牌知名度的情况下，诚信装饰的销售行为具有明显攀附森友公司商标的恶意，故诚信装饰合法来源的主张不能成立。

（2）实际上不知道但是应当知道侵权

天明民权葡萄酒有限公司、烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司侵害商标权纠纷案【（2019）豫民终81号】中，法院认为，被告洲帆百货店作为销售商对所销售的商品是否侵犯他人注册商标专用权应尽到一定的审查注意义务。作为酒类经营者，采购酒类商品时应向首次供货方索取营业执照、卫生许可证、生产许可证等复印件，对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的随附单。被告洲帆百货店未尽相应的审慎审查义务，故不能认定其销售案涉侵权商品为合法取得，主观上存在侵权过错，应承担一定的责任。

对于如何界定合法取得，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条已予以列举：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

如天津市西青区徐国利食品店、老凤祥股份有限公司侵害商标权纠纷二审案【（2019）津民终15号】中，被告徐国利食品店辩称其销售的涉案铅笔具有合法来源，但其仅在一审中提交进货单一份，其上记载商品全名为“2B铅笔1*12”，根据该进货单，不能确认所载商品为被诉侵权产品，且该进货单未记载进货日期，单据上的公章模糊无法清晰体现供货方名称等具体信息，根据该证据不能认定被告徐国利食品店销售的涉案铅笔具有合法来源，故对被告徐国利食品店的合法来源抗辩不予支持。

合法来源抗辩实现后果

合法来源抗辩成立不等于不构成侵权行为，根据《商标法》第六十四条第二款，该种情况下，侵权人无需承担赔偿损失责任。

安庆市高平老奶奶食品有限责任公司与上海市青浦区赵巷如丽百货经营部侵害商标权纠纷案【（2016）沪0107民初12980号】中，法院认为，侵权商品的销售商不承担侵权损害赔偿责任需具备两个条件：一是主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；二是能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。被告作为销售商，应对自己销售的涉案商品尽到谨慎的注意义务，但因原告未提供充分证据证明其商标的知名度，故不能对被告科以较高的注意义务，被告尽到一般的注意义务即可。本案中尚无证据证明被告明知销售的是侵犯他人注册商标专用权的商品。被告作为销售商，已经说明侵权商品的提供者，同时被告举证送货单，该证据材料亦可证明其进货价格属于合理范围。因此本院认定被告销售的侵权商品具有合法来源，依法不承担赔偿责任，也不承担商标权人为制止侵权所支出的合理费用。

然而，在《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》中，最高院知产庭对于是否承担合理开支公布了新思路。即侵权人即便无需赔偿损失，但仍应支付权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。合理开支则包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。此外，人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

在上诉人广州市速锐机械设备有限公司与被上诉人深圳市和力泰科技有限公司、原审被告广东快女生物技术有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2019）最高法知民终25号】中，法院指出，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，而非不侵权抗辩；销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。

一直以来，知识产权维权领域面临诸多问题。当下国家大力加强知识产权保护，有效提升保护能力，完善保护体系，不仅是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界）

 上海AB公司在第42类“建筑制图、建设项目的开发”等服务上注册有与字号相同的AB商标（简称诉争商标），武汉BA公司根据《商标法》第49条第2款“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”的规定，以认为诉争商标连续三年不使用为由，向国家知识产权局商标局对诉争商标提起撤销申请（简称撤三）。上海AB公司在收到商标局下发的提供使用证据通知后委托我方答辩。我方遂结合《商标法实施条例》第66条、67条规定向该公司针对案件焦点提出了具体的举证建议，在收到其交付的材料后提出反馈意见，不断完善证据。基于终稿证据材料撰写使用证据的情况及证据目录并提交，该局通过审理依据使用证据作出对诉争商标不予撤销的决定。

      武汉BA公司不服该决定，遂依据《商标法》第54条于法定期限内提起撤销复审，上海AB公司继续委托我方进行答辩。我方在答辩过程中除进一步梳理证据外，还向官方阐明武汉公司两次提起撤销程序的动机并非善意，仅是通过“合法”法律途径，尝试清除其“BA”商标驳回的障碍即诉争商标“AB”的案件背景。

【处理结果】       

       经国家知识产权局商标局及商标评审两阶段审理后，均认可了我方代表AB公司组织提交的证据材料，维持了诉争商标的继续有效，稳定了AB公司在此服务项目上继续经营的基础。

【律师解读】     

       依据《商标法》第49条第2款“连续三年不使用”为由提起的撤销案件，唯一争议焦点就是诉争商标是否于指定期限内在被申请撤销的项目上进行使用，因商品商标可以附着于商品包装、交易文书及宣传材料上，使用证据通常提供起来较为便利。但因服务通常是无形的，无法固化且不便出现在交易文书上，所以提供起来存在难度。

       针对此种客观情况，在本案中我方建议上海AB公司查找了在涉案项目上的协议、票据、与之相应的交付文件即建筑工程设计图、搭建完成效果图等实际履行结果。同时，结合AB公司官网、期刊、参与展会的协议票据及展会照片、宣传手册，均可进一步佐证该公司以“AB”为对外服务标记、向公众提供了多年核定“建筑制图”等服务，而被申请撤销的其他项目均与之类似，根据规定均应不予撤销。故而，针对服务商标需结合其实际服务行业的交易习惯，组织证据材料，通过证据链呈现其服务的过程及对诉争商标的使用情况，进而达到证明目的。

       2020年第12期商标评审案件审理情况的月报公布数据显示，在2020年11月16日至12月15日期间，撤销复审案件结果为全部撤销的占比49.01%，不予撤销的占比16.17%。撤销复审案件中意欲维持诉争商标继续有效确实存在较大难度，但本案的审理过程及结果证明针对撤销复审，诉争商标权利人也并非不可作为。 

（本文作者：盈科刘云佳律师 来源：微信公众号 盈科一日一法）