依据国家知识产权局商标局基于尼斯分类编著的2020年版《类似商品和服务区分表》，第35类服务包括广告、商业经营、商业管理、办事实务等。

自2017年9月天猫电商平台发布入驻新规——“规定开设卖场型的旗舰店必须持有35类包含‘替他人推销’服务项目的商标注册证以来，第35类逐渐成为了近几年商标申请中最多的类别。由于第35类服务内容的广泛性，有人将其称为“万能类别”，多数企业也会出于防御目的对其进行注册，但随之而来的便是大量“由于商标不使用”而产生的商标权撤销纠纷。1

阿里巴巴“双十一”商标被诉撤销

近日，北京知识产权法院受理了北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（简称京东公司）诉被告国家知识产权局、第三人阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）针对“双十一”商标的商标权撤销复审行政纠纷。

本案中，京东公司认为，阿里巴巴公司在第35类广告等服务上注册的“双十一”商标未在2015年11月13日至2018年11月12日期间（简称指定期间）内进行真实、有效的商业使用。经审理，国家知识产权局认为阿里巴巴公司提交的证据足以证明其对“双十一”商标进行了真实、有效的使用，对其予以维持。

京东公司对该决定不服，提起复审。在复审中，国家知识产权局指出：阿里巴巴公司通过设置活动规则、官方微博宣传，以及其它媒体对双十一相关晚会及成交额的报道等，使得相关公众可以通过前述方式知晓阿里巴巴公司的购物促销活动，并通过与相关品牌的合作、宣传，使用诉争的“双十一”商标为品牌合作方进行广告宣传、替其产品进行推销，故可以认定阿里巴巴公司的“双十一”商标于指定期间内在“广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；替他人推销”服务上进行了真实的商业使用，在前述服务上的注册予以维持。

至于诉争商标核定使用的其他服务，阿里巴巴公司提交的证据并未体现诉争商标在“商业管理辅助；商业信息；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；组织商业或广告交易会；计算机数据库信息分类；会计；寻找赞助”服务上的使用，故诉争商标在前述服务上的注册应予撤销。

京东公司对该决定不服，向北京知识产权法院提起诉讼，目前该案正在进一步审理中。2

何为第35类上的商标使用行为？

对于第35类服务，《类似商品和服务区分表》的注释写道：其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。

实践中，不少企业认为，通过商标为自己的商品或服务进行广告宣传、零售展示等行为属于第35类上的商标使用，但商标授权确权机关和法院都倾向于认为第35类服务只适用于“为他人”而不是“为自己”。

商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》【商标申字〔2004〕第171号】中指出：《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动。该类中“推销（替他人）”的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。

在中粮集团有限公司上诉北京寺库商贸有限公司东城分公司等侵害商标权纠纷【(2015)京知民终字第1828号】中，北京知识产权法院采用了这一观点。法院在判决中指出：“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。

相似的案例还有飞毛腿电池有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权撤销复审行政纠纷【(2015)京知行初字第3108号】，该案的争议焦点为：复审商标在指定期间是否进行了《商标法》意义上的使用行为。对此，法院指出：复审商标核定使用的推销（替他人）服务，通常是指为他人销售商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务。该类服务的对象应为商品的经销商（含提供者），不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品（服务），以价格的差异获取商业利润的情形。飞毛腿公司提交的全部在案证据，不能证明复审商标在指定期间在指定的推销（替他人）服务上进行了商业意义上的公开、真实、合法的使用。

同样，在欧珀医疗器材公司、广东欧珀移动通信有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标权撤销复审行政纠纷【(2017)京行终5274号】中，针对广告宣传服务，法院指出：本案复审商标注册在第35类的广告、广告宣传、商业橱窗布置、商业管理辅助等服务上，这类服务是指为他人提供广告、广告宣传、进行商业橱窗的布置、提供商业管理辅助等服务。

本案欧珀公司提交的其产品、包装及专卖店照片、相关个体工商户出具的证明及其中所附的照片均显示欧珀公司的“OPPO”手机等产品。欧珀公司使用“OPPO”商标的方式给相关公众的印象及感受是其在手机等商品上使用“OPPO”商标，而非在复审商标核定使用的服务上使用“OPPO”商标。欧珀公司提交的其与明日公司、湖南广播电视广告总公司签订的发布“OPPO”手机广告的业务合同或广告合同所涉及的是其“OPPO”手机的产品广告，并非指定使用在第35类服务上的复审商标的广告，故该公告合同无法证明其在指定的期间内使用了复审商标。

虽然上述业务合同或广告合同上约定广告内容或者广告样稿（样带）由欧珀公司提供，但该约定无法证明欧珀公司自行制作了所述的广告内容，而非委托他人制作。即便是欧珀公司自行制作的广告内容，由于这些广告涉及的是其“OPPO”手机，仅能证明其在手机产品上使用“OPPO”商标的情况，而无法证明其使用“OPPO”商标从事了为他人提供第35类广告、广告宣传、商业橱窗布置、商业管理辅助等服务的情况。综上，综合考虑欧珀公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据，这些证据不足以证明欧珀公司在指定期间内在复审商标指定使用的服务上使用了复审商标，商标评审委员会认定复审商标应予撤销并无不当。

通过上述判决可见，第35类服务主要是指为别人提供的广告、商业经营、商业管理等服务，而经营自己的商品和为自己的商品做广告均不属于这类服务。因此，从经营布局的角度出发，企业不必盲目跟风注册第35类商标，而应在全面衡量防范他人恶意抢注的风险、防御性注册的撤三风险，以及企业未来业务发展等因素后，再决定是否需要注册第35类商标。

（作者：盈科上海 姚华律师团队）

摘要：专利的价值在于能够服务于商业竞争的需要，科学的专利挖掘能够将专利保护的范围延伸到所有具有专利申请的技术点，避免研发成果出现专利保护的漏洞，帮助企业创造更多高价值的专利。

关键词：创新 专利挖掘

01前言

目前，我国大多数企业和科研机构，在研发成果完成以后，一般会就研发成果申请专利以进行保护，由于缺乏主动进行专利挖掘的意识和科学合理地进行专利挖掘的技能，常常是一个研发成果只申请一项或几项专利，造成技术成果的创新点不能得到全面的保护，竞争对手很容易对此进行专利规避。

02对创新成果进行专利挖掘应达到的目标

专利的价值在于能够服务于商业竞争的需要，一件商品在商业上的成功，一般表现在商品在市场上有较高的市场占有率，竞争力强。要实现这一点，至少需要产品在功能维度和成本维度上领先竞争对手。科学有效的专利挖掘，可以有助于在这两点上帮助企业建立优势。

专利在产品功能维度上帮助产品建立竞争优势的功能在于，通过全面、充分和有效的专利组合，将专利保护的范围延伸到所有具有专利申请价值的技术点，形成严密的专利网，竞争对手要实现相同或相类似的产品功能，很难绕过专利网的各个权利要求的保护范围。或者，即使其通过其他技术手段实现相同或相类似的产品功能，效果也不够好，或者实现的成本很高。总之，竞争对手要想在产品功能的维度上与我们竞争，难度很大。这样，有效的专利挖掘就在产品功能的维度上帮助我们建立了优势。

专利在成本维度上帮助产品建立竞争优势的功能在于，产品的生产，采用不同的加工工具或者生产工艺，成品率和加工成本不同，成品率高和加工成本低的厂家自然会建立起成本优势，有了成本优势，就会建立起价格优势。为了保护这种优势，也需要对加工工具和生产工艺上的创新点进行专利挖掘。

如果想要实现创新成果应用的最大化，还需要围绕基础创新点，对基础创新点进行扩展延伸，看基础创新点可以延伸应用到哪些应用领域，具体是怎么应用的，实现这些应用的技术手段是什么，这些技术手段可以作为基础创新点的外围创新点，与基础创新点一起，形成专利组合。基础创新点形成的专利作为基础专利，外围创新点形成的专利作为外围专利。

03基于研发项目和创新点进行专利挖掘的两个方向

（一）全面布局，从垂直方向上和布局广度上进行专利申请

为实现高效和有效的项目研发，企业会将研发项目尽可能的进行模块化分解。模块化分解的优点在于，一方面研发变得简单高效，另一方面单独一个模块单元的进度不会对其他模块单元的进度产生影响，因此，模块化的研发方式为企业普遍采用的研发方式。

如图1所示，每一个研发项目会分解成多个组成部分，每一个组成部分会包含多个技术要素，每一个技术要素会包含一个或多个创新点，每一个创新点会形成一个技术方案，每一个技术方案对应着一个专利申请。针对创新点的技术方案梳理清楚和完全了，专利申请基本上就不会出现保护漏洞，剩下工作的就是发明人与代理人配合，做好每一个专利申请文件的撰写了。

如图2所示，我们简单举例说明一下这个方法的具体应用。

对图2的智能温控器和探测器的专利挖掘，可以从三个层面进行：

1、最上层的人机交互类专利，包括：

1）智能温控器和探测器的外形设计，手机控制的图形界面设计，形成外观设计专利；

2）监测器方面，可以包括入住率的监测、温度和湿度的监测，红外能量的监测和光线的监测，形成发明专利或实用新型专利。

2、中间层的数据处理类专利：包括无线操作、分布式计算、云端管理，这些都可以形成发明专利。

3、最底层的后台智能算法类专利：作为高端产品，可以通过各种算法，能在和用户不断的交互中进行自我学习、训练和改进，从而主动地为用户提供最优化的温度调节环境，形成多个发明专利。

（二）关注专利布局的深度，从横向进行专利申请

我们也可以从应用扩展的维度进行扩展创新点，把创新点扩展的各个应用领域产生的外围创新点挖掘出来。

如图3所示，我们关注某一基础创新点的关联点，关联点可以是创新点的应用领域，也可以是衍生出来的功能，每一个关联因素可能对应着多个创新点，每一个创新点会形成一个技术方案，每一个技术方案对应着一个专利申请。

同样的，我们也对这种方法进行举例说明，如图4所示，微信摇一摇最基本的功能是找附近的好友，我们可以做如下思考：

1）除了寻找附近的好友这个功能，我们还能想到会实现我们生活中常用到的其他功能呢？而且摇一摇实现这个功能比其他方式更加方便和友好。

2）实现其他功能所依赖的后台的算法是什么。每一个算法对应着一个技术方案，形成一个专利申请点。

通过以上我们从垂直方向上和布局广度上进行专利申请，以及关注专利布局的深度，从横向进行专利申请，就像一个筛子一样，基本上能够无遗漏的将可能创新点一网打尽，形成一个完整的、严密的专利网，为企业的商业战略服务。

（本文作者：盈科刘国庆律师）

 本案再审申请人唐鸭儿公司不服二审法院有关涉案商标无效宣告一案判决，遂向最高院提请再审。其认为“唐鸭儿”商标（简称诉争商标）早于“唐鸭子”商标(简称引证商标)使用且有较高知名度，并提交相关证据。本案被申请人唐长文则认为，唐鸭儿公司再审阶段提交的证据不足以证明诉争商标在引证商标使用前已经使用并具有知名度，同时，在构成相同或类似商品上的近似商标的情况下，其明知引证商标在先仍进行申请。

裁判结果：  

      唐鸭儿公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定,裁定如下:

      驳回四川省唐鸭儿食品有限公司的再审申请。

争议焦点：

      诉争商标的注册是否构成商标法第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定的情形。

《商标法》第31条规定：

      “申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

      本案中,根据法院查明的事实及证据，能够证明在诉争商标申请注册日前,唐长文对“唐鸭子”商标的实际使用具有一定的持续使用时间、区域等,可以认定“唐鸭子”商标的在先使用具有一定影响。唐鸭儿公司与唐长文属同地域、同行业，且唐鸭儿公司监事唐长武与唐长文系兄弟关系。

      因此，唐鸭儿公司有理由知晓唐长文使用“唐鸭子”商标进行经营。此时，唐鸭儿公司在同一种或者类似商品上申请注册并使用与之相近似的“唐鸭儿”商标,就构成商标法第三十一条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

      法院认为,唐鸭儿公司提交的证据,虽然相关申报材料中有唐鸭儿手撕竹香鸭历史记载,但唐鸭儿公司并未提交相关史料资料予以佐证,故上述证据亦不足以证明诉争商标的使用时间。综上,唐鸭儿公司提交的证据不足以推翻原审判决。

（本文作者：盈科李楠律师）

案情简介

     2009年12月28日，上海大润发有限公司经核准注册第5091186号“大润发”注册商标，核定服务项目为第35类，注册有效期至2019年12月27日。2011年4月13日，该商标经核准转让至大润发控股有限公司。2013年11月27日，该商标经核准转让至原告原告康成投资(中国)有限公司(以下简称康成投资公司)，并经过康成投资公司的长期经营，第5091186号“大润发”商标被多次认定为驰名商标。

     被告南京市浦口区德忠百货超市店(以下简称德忠超市店)系经营者方德忠于2014年7月7日注册的个体工商户，自2014年起至2018年年底该超市的超市招牌、欢迎标语等多处有“大润发玛特”标识。2018年11月底，经营者方德忠将该超市转让给案外人，案外人仍使用被告的营业执照经营。自2019年起，超市招牌、欢迎标语等多处宣传使用的字样已更改为“润发玛特”。

     原告康成投资公司认为被告德忠超市店侵犯其商标专用权，于是向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼。

裁判结果

     一审法院认为，原告康成投资公司系第5091186号“大润发”注册商标专用权人，他人未经许可，不得侵害原告康成投资公司的商标专用权。被告德忠超市店在经营的超市中使用“大润发玛特”字样，与原告的注册商标构成近似，易使一般消费者产生混淆与误认或者认为其与原告所开设的“大润发”超市有特定关联，故被告德忠超市店未经许可使用上述标识的行为构成侵权，依法应当承担赔偿损失的民事责任。

  关于赔偿损失数额，原告未提供其因侵权行为所受损失或被告侵权获利的相应证据，请求适用法定赔偿。综合考虑被告侵权行为性质和主观过错、被告经营时间、被告经营地段和规模以及原告注册商标的知名度，一审法院酌定被告赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用合计70000元。

      德忠超市店不服该判决，向南京市中级人民法院提起上诉。认为其在实际经营过程中，已对涉案所谓侵权标识进行更改，不存在侵权的故意，对当地一般消费者而言，并不会认为其与被上诉人的“大润发”超市存在特定关联并产生混淆和误认。请求改判一审判决中经济损失和合理费用的数额为3万元；本案一审和二审的诉讼费用由被上诉人康成投资公司负担。

    二审法院经审理认为一审法院作出的判决所确定的赔偿数额有事实和法律依据，在合理的范围内。最终，二审判决驳回上诉，维持原判决。

简要分析

     该案件在二审中的争议焦点仅为一审判决确定的赔偿数额是否有事实和法律依据，是否合理。而应如何确定赔偿数额，我国《商标法》第六十三条第一款、第三款对此作出了详细的规定：

     第一，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

     第二，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

     第三，前两条都无法确定的，可以参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

     第四，若通过前三种方法仍无法确定赔偿数额，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

     在司法实践中，适用第四种情形的案件频频出现，今天和大家分享的这个小案例就是适用上述的第四种情况。本案中原告无法提供其因侵权行为所受损失或被告侵权获利的相应证据，并且原告向法院提出了适用法定赔偿的请求，于是一审法院综合多方面因素确定了被告应当承担7万元的经济损失和合理费用的赔偿责任。二审法院对此赔偿数额的确定方式及具体的数额予以维持。

（本文作者：盈科董园园律师）

 “小马宝莉”这个名字不知道大家是否听说过呢？这是美国玩具商孩之宝有限公司的影视作品“MY LITTLE PONY”的中文译名。该部作品曾有过不少联名产品，日化用品，甜点等，相信大家在日常生活中可能都有注意过。那么，如果您在发带、头饰等物品上看到“小马宝莉”的图样，是否也会认为是该公司授权的联名产品呢。

      厦门智派广告有限公司就申请了“小马宝莉　MY　LITTLE　PONY”这一商标，指定使用于第26类“发带；发卡；发夹；小饰物（非首饰、非钥匙圈、非钥匙链用）；头发装饰品；接发片；针；人造花；衣领托；发用蝴蝶结”等商品上。这类商品与我们生活较为贴近，而且与“小马宝莉”这部影视作品的受众也较为相当。

      因此，孩之宝有限公司对此商标提出异议，其认为引证在先注册的第13271230号、第13271227号、第13271226号“MY　LITTLE　PONY”、第28079242A号“小马宝莉”商标核定使用于第14类“首饰盒；珠宝首饰；人造宝石”、第24类“织物；装饰织品；布”、第25类“服装；婴儿全套衣；游泳衣”等商品上，与被异议商标构成相同或类似商品上的近似商标。

      但是，商标局认为，被异议商标指定使用商品与异议人引证商标核定使用商品在功能、用途等方面具有一定差异，不属于类似商品，因此双方商标未构成使用于类似商品上的近似商标。

      随后，异议人又提出证据意图证明“MY　LITTLE　PONY”为异议人影视作品名称，“小马宝莉”为其相对应的中文名称。

     商标局认为，MY　LITTLE　PONY/小马宝莉”具有较强的独创性，作为异议人影视作品名称在被异议商标注册申请日前已在我国公众中具有一定知名度，其知名度的取得是异议人创造性劳动的结晶，由此知名影视作品名称所带来的商业价值和商业机会也是异议人投入大量劳动和资本所获得。因此，该在先知名的影视作品名称应当作为在先权利得到保护。被异议商标与异议人影视作品名称“MY　LITTLE　PONY/小马宝莉”文字构成、呼叫完全相同，因此被异议商标的申请注册已构成对异议人在先权利的损害。

      最后，商标局支持了异议人的请求，对第33286504号“小马宝莉　MY　LITTLE　PONY”商标做出了不予注册的决定。

（本文作者：盈科李楠律师）

“未注册驰名商标”在我国《商标法》上具备特殊的保护地位，依据《商标法》第十三条第一、第二款的规定：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。

就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

可见，未注册驰名商标在相同或类似商品上不仅可以禁止他人使用，还能阻止他人的抢注。依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《驰名商标司法解释》）的相关规定，对于未注册驰名商标，我国采取了“按需认定”、“个案认定”的原则。

“按需认定”是指：当事人以商标驰名作为事实依据主张权利的，法院应当优先审查是否具有进行驰名商标认定的必要性。

“个案认定”是指：当事人必须在具体的商标案件中，提出驰名商标的认定；当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况提供证据；人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑商标法第十四条规定的各项因素。

基于法条的规定，实践中，法院对于原告基于多个权利基础主张权利时，是否有必要认定未注册驰名商标，以及认定商标驰名时需要考虑的裁判因素已经形成了相对稳定的审理思路，本文将从司法案例的角度，对上述问题进行分析。

1.未注册驰名商标的必要性审查

根据“按需认定”的原则，人民法院对驰名商标的认定应当根据当事人的请求和案件的具体情况，对于符合《中华人民共和国商标法》以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》规定的，确有必要认定为驰名商标的商标进行驰名商标认定。

可见，必要性审查是认定驰名商标的前置程序。实践中，对于原告基于多个权利基础主张权利，仅依据其中的部分权利基础已经能够实现制止被告侵权行为的案件，是否还有必要作出驰名商标的认定，最高人民法院曾在荣华饼家诉广州市好又多百货商业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案【(2012)民提字第38号】中做出过回应。

该案中，原告香港荣华公司、东莞荣华公司既请求认定第1567181、1567182、1567183、1567184号注册商标为驰名商标，也请求认定“荣华”文字为未注册驰名商标、认定“荣华”文字加“花好月圆”（图形）组合标识为未注册驰名商标，还请求认定“荣华月饼”为知名商品特有名称。对此，最高院认为，由于“荣华月饼”的优良品质和香港荣华公司对该产品进行持续地、大量地宣传、销售，以及在使用过程中消费者已将“荣华月饼”与香港荣华公司联系在一起，故“荣华月饼”已成为使用在月饼产品上的特有名称，香港荣华公司享有排除他人相同使用的专有效力。由于通过认定知名商品特有名称并适用反不正当竞争法足以保护香港荣华公司的合法权利，故“荣华”文字在本案中无需认定为未注册驰名商标。可见，最高院认为，在有其他救济途径可以阻止侵权行为的情况下，没有必要再认定未注册驰名商标。

但应当注意的是，某个商业标识可以获得反不正当竞争法的救济，并不必然影响未注册驰名商标认定的必要性。在“荣华月饼案”中，最高院的意见表明：当权利人在一案中同时主张前述两种救济方式时，不存在未注册驰名商标认定的必要性。

但当权利人仅选择商标法项下的未注册驰名商标作为救济时，商标标识是否驰名仍是被诉商标侵权行为能否成立的事实依据和前提条件。如在拉菲罗斯柴尔德酒庄与上海保醇实业发展有限公司侵害商标权纠纷【(2015)沪知民初字第518号】中，法院既肯定了“拉菲”为原告“LAFITE”葡萄酒的特有名称，认为我国相关公众通常以“拉菲”指代原告的“LAFITE”商标，并且“拉菲”已经与原告的“LAFITE”商标之间形成了稳定的对应关系。同时依据上述事实认为，在被诉侵权行为发生前“拉菲”已为中国境内相关公众广为知晓，可以被认定为未注册驰名商标。

2.认定未注册驰名商标的考虑因素

根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：

（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

在此基础上，最高院发布的《驰名商标司法解释》第五条另增加了“使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等”、“该商标享有的市场声誉”作为当事人可以提供的证据。在司法裁判中，法院将综合考虑法条列举的因素，但根据案件的具体情况，上述因素也并非需要全部考虑。

如在商务印书馆有限公司与华语教学出版社有限责任公司一案【(2016)京73民初277号】中，法院首先论证了“新华字典”是否具有商标显著性，是否能够发挥识别商品来源的作用，以及与商务印书馆能否产生对应关系。在此基础上，再从相关公众对涉案“新华字典”的知晓程度；商务印书馆对“新华字典”进行宣传所持续的时间、程度和地理范围；“新华字典”的影响力和知名度三个角度论证“新华字典”已经达到了驰名商标的程度。

而在南社布兰兹有限公司与被告淮安市华夏庄园酿酒有限公司、杭州正声贸易有限公司侵害商标权纠纷一案【(2018)苏01民初3450号】中，法院则基本遵循了《商标法》第十四条的规定，从相关公众对该商标的知晓程度、商标使用的持续时间、商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围、商标受保护的记录、商标驰名的其他因素这五个方面来认定“奔富”为未注册驰名商标。

（一）在相关公众对该商标的知晓程度方面，法院主要考虑了“奔富”商标用于其系列葡萄酒商品的广泛性，如原告及其关联公司通过授权许可方式在中国大陆地区17个省32个市开设了48家“Penfolds 奔富”品牌葡萄酒专卖店。以及原告对其品牌和产品在全国范围内进行的推广，以及原告所获得的荣誉，来认定“奔富”商标已被广大消费者所熟知。

（二）在商标使用的持续时间上，法院认为，自上世纪90年代，原告的“Penfolds”与“奔富”通常作为一个整体被广泛使用和宣传，并在葡萄酒商品的瓶贴标签上和商业宣传中使用，至今已持续使用了20余年时间，累积了巨大的商业价值。

（三）在该商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围方面，法院考虑了原告对于“奔富”品牌的推广费用，开展宣传活动的多样性。如在线上、线下的不同媒体上对“奔富”葡萄酒进行了全方位、多角度的介绍；通过举办葡萄酒品鉴活动、投放户外广告等形式让更多消费者了解、熟悉了“奔富”品牌。

（四）在该商标受保护的记录方面，值得注意的是，法院并未如法条所述，限定“受保护的记录”需是“作为驰名商标”，而对于涉案商标作为一般商标的受保护记录都纳入了考虑范围。可见，法院真正考量的是原告是否对其商标品牌进行了管理和维护，并积极通过各种方式来维护自身权益。

（五）对于该商标驰名的其他因素，法院还考虑了“奔富”系列葡萄酒通过线上、线下等多渠道的销售情况及其利润总额的上升情况。

总结上述案例，可以看到，在进行未注册驰名商标的认定时，除了遵循《商标法》第十四条规定的五个因素外，还需要重点考虑以下因素：第一，未注册驰名商标首先需要达到具有“商标显著性”的要求，具备商品来源识别功能。第二，未注册驰名商标的使用，应以“商标法意义上的使用”为目的。第三，权利人对未注册商标的品牌维护、维权记录将成为法院认定未注册商标是否驰名的重点因素。

（本文作者：盈科上海姚华律师团队 来源：企业法律合规）

原告：四川绵竹剑南春酒厂有限公司，住所地四川省绵竹市春溢街289号。

法定代表人：乔天明，董事长。

委托诉讼代理人：李慧,北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玮,北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：天津市红桥区诚友酒业销售中心，住天津市红桥区金兴经济联合大厦101-102。

经营者：韩鹏。审理经过

原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司与被告天津市红桥区诚友酒业销售中心侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月31日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李慧到庭参加诉讼。被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。

原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对第1047165号“剑南春”商标专用权的侵害；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计40000元；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告名下剑南春白酒历史悠久，具有极高知名度，销量在白酒行业中名列前茅。作为传承至今的盛唐宫廷御酒，剑南春被授予“中国名酒”称号，剑南春品牌被认定为“中华老字号”。第1047165号“剑南春”商标由四川省绵竹剑南春酒厂申请注册，核定使用商品类别为第33类，并于2004年转让给原告，该商标现处于有效期内。该商标于1999年被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2019年9月11日，原告在被告处公证购买了包装完好的52%vol“剑南春”浓香白酒一瓶，经原告鉴定，涉案白酒为假冒原告注册商标的侵权商品。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。被告辩称

被告天津市红桥区诚友酒业销售中心未答辩。本院查明

根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实：第1047165号

商标由四川省绵竹剑南春酒厂注册，核定使用商品类别为第33类：含酒精的饮料（啤酒除外）。2004年4月14日，该商标经核准转让给原告。该商标有效期经续展自1997年7月7日至2027年7月6日。1999年1月5日，该商标被认定为驰名商标。

2019年9月1日，天津市渤海公证处受原告委托来到位于天津市红桥区牌匾名为“诚友酒业”的商铺进行公证取证，花费370元购买标有“剑南春”字样的52度白酒一瓶，并取得收据一张。公证处对购物场所、所购物品及收据进行拍照，对手机支付截图进行打印，并对所购物品进行封存。公证处出具了（2019）津渤海证经字第1771号公证书。该公证书中购买涉案商品发票上加盖了“天津市红桥区诚友酒业销售中心”的公章。原告因公证取证支出公证费1115元。

经当庭拆封公证处封存的被诉侵权产品，被诉侵权产品的外包装及瓶身上标注了与涉案商标相同的

标识。原告出具了鉴定证明书，称被诉侵权产品属假冒原告公司产品。原告当庭指出被诉侵权产品与正品存在如下区别：正品的防伪标识可以反光，被诉侵权产品的防伪标识没有反光；正品的防伪标识为粉红色，被诉侵权产品的防伪标识为白色；正品包装上的序号可以通过官网查询，且序号下方图案中的S形花纹经过特殊处理，每瓶酒均不同。被诉侵权产品的序号经当庭查询，显示该序号下S形花纹的形状与分布和正品不同。

另查明，被告为个体工商户，经营范围为预包装食品、烟零售等，注册日期为2013年4月17日。本院认为

本院认为，原告享有

注册商标专用权，并有权对侵犯其注册商标专用权的行为提起民事诉讼，应受我国商标法保护。根据我国商标法的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品使用了与原告涉案商标相同的标识，且与原告涉案商品为同一种商品。此外，被诉侵权商品与原告涉案商品在防伪标识上存在多处区别，故可以认定被诉侵权商品为侵犯涉案注册商标专用权的商品。依照民事诉讼法的相关规定，原告提交的公证购买被诉侵权商品的公证书可以证明被诉侵权商品为被告销售，被告销售该侵权商品的行为侵害了原告涉案注册商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失及合理支出数额问题。因原告未能举证证明其因侵权所受损失和被告因侵权所获利益，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本院根据原告涉案注册商标市场知名度及使用范围、被告侵权的方式、经营规模、主观过错程度，原告为维权支出的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计30000元。被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提交书面答辩及证据,视其为放弃抗辩权利。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决如下：裁判结果

一、被告天津市红桥区诚友酒业销售中心于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第1047165号注册商标专用权的商品；

二、被告天津市红桥区诚友酒业销售中心于本判决生效后十日内赔偿原告四川绵竹剑南春酒厂有限公司经济损失及合理维权费用共计30000元；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取400元，由原告负担100元，由被告负担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判人员

审判员王悦裁判日期

二〇二〇年一月××日书记员

书记员张悦

原告：深圳市富安娜家居用品股份有限公司，住所地：深圳市南山区。

法定代表人：林国芳。职务：董事长。

委托诉讼代理人：杨旭,北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：练政壮，男，汉族，1975年5月15日出生，住河南省永城市。

委托诉讼代理人：王波、朱莉华（实习），河南福聚律师事务所商丘分所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区。

法定代表人：蒋凡，职务：董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李昊杰，河南言华律师事务所律师。审理经过

原告深圳市富安娜家居用品股份有限公司（以下简称富安娜公司）诉被告练政壮、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝网络公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告富安娜公司的委托诉讼代理人杨旭，被告练政壮委托诉讼代理人王波、朱莉华，被告淘宝网络公司的委托诉讼代理人李昊杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告富安娜公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；二、依法判决两被告赔偿原告经济损失及合理开支共计50,000元；三、诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告富安娜公司成立于1994年8月，是一家集研发、生产、营销、物流于一体的家纺类上市企业，其持有的“富安娜”商标为中国著名商标，“富安娜牌床上用品”为中国名牌产品。原告经国家工商总局核准，注册了第1390000号“fuanna”商标、第1395959号“富安娜”商标，以及第855400号、4169736号、9073704号等“富安娜fuanna及图”系列商标，使用为第24类：被子、被罩、床罩等。被告练政壮在被告淘宝网络公司提供的网络服务平台淘宝网上开设店铺“伊之馨家纺”，销售“富安娜被套单件四件套纯棉100％全棉150×××××230磨毛女被罩220×240”等产品，使用了与原告相同的注册商标，侵犯了原告的注册商标专用权，应依法承担相应的民事责任。特提起诉讼，请求判决如请求事项。被告辩称

被告练政壮辩称，由于原告因此次侵权所受实际损失难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，赔偿数额可以按照被告因此次侵权所获得的利益确定。被告本次侵权涉及原告字眼的产品最终实际交易总额为690.65元，获利141.15元，要求法院根据被告所获利润确定赔偿数额。

被告淘宝网络公司辩称：1、淘宝网络公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，既非商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等直接侵害原告商标权的行为；2、淘宝网络公司在事前已经提醒用户不得发布侵犯他人合法权益的信息，尽到提醒义务。淘宝网络公司仅是提供信息发布平台的服务者，所承担的义务应当与民事行为能力、民事责任能力相匹配。淘宝网上拥有海量商家和商品，淘宝网络公司仅对商家发布的商品进行形式审查，对交易信息的真实性、准确性、合法性进行事先审查从客观上、技术上不具有可操作性；3、淘宝网络公司收到起诉后，确认涉及案件的商品已经不存在，已经尽到事后注意义务。本院查明

经审理，本院可以认定如下案件事实：原告富安娜公司成立于1994年8月，是一家集研发、生产、营销、物流于一体的家纺类上市企业。经国家工商总局核准，富安娜公司注册了“fuanna”、“富安娜”、“富安娜fuanna及图”系列商标，使用为第24类：被子、被罩、床罩等床上用品。其持有的“富安娜”商标为中国著名商标，“富安娜牌床上用品”为中国名牌产品，在国内外市场上具有较大的影响力。2019年1月，原告富安娜公司发现被告练政壮未经授权在淘宝网开设店铺“伊之馨家纺”，销售“富安娜被套单件四件套纯棉100％全棉150×××××230磨毛女被罩220×240”等产品，使用了与原告相同的注册商标，侵犯了原告的注册商标专用权，遂于2019年1月3日在武汉市东西湖公证处的参与下进行了证据保全。

另查明，在原告提起诉讼诉后，涉案的假冒商品的信息已不在淘宝网上存在。

上述事实，由原告公证书12份、证据保全公证书一份及图片若干张、公证费票据1份在卷予以佐证。原告向法庭提供的证据客观、真实，且与案件事实具有关联性，本院予以采信。本院认为

本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被告练政壮未经授权在淘宝网上低价销售假冒的“富安娜”品牌的床上用品，且使用了与原告相同的注册商标，对原告富安娜公司的品牌声誉造成了损害，侵犯了原告富安娜公司的注册商标专用权，应当停止侵权，依法承担赔偿责任。关于原告富安娜公司请求判决淘宝网络公司赔偿经济损失的诉请，本院认为，淘宝网络公司仅是信息平台的提供者，在接到本案的起诉书后即关停了被告练政壮在淘宝网上的涉案商品信息，采取了必要措施，已尽到事后注意义务，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，可以不再承担连带赔偿责任。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告练政壮于本判决生效后十日内立即停止侵犯原告深圳市富安娜家居用品股份有限公司的“fuanna”、“富安娜”、“富安娜fuanna及图”注册商标专用权的行为；

二、被告练政壮于本判决生效后十日内赔偿原告深圳市富安娜家居用品股份有限公司的经济损失及其合理开支共计10,000元；

三、驳回原告深圳市富安娜家居用品股份有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,050元，减半收取525元，由被告练政壮负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判人员

审判员徐长社裁判日期

二〇二〇年七月三日书记员

书记员刘卓炎

原告：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马娜娜，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告：唐河县吕斌平价生活超市，住所地河南省南阳市唐河县滨河街道上马路路东。

经营者：吕立彬。

委托诉讼代理人：冯杰臣，河南剑宛律师事务所律师。审理经过

原告中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与被告唐河县吕斌平价生活超市（以下简称吕斌超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人马娜娜，被告经营者吕立彬及其委托诉讼代理人冯杰臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

中粮公司向本院提出诉讼请求：1.判令吕斌超市立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；2.判令吕斌超市赔偿中粮公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；3.判令吕斌超市承担本案诉讼费用。事实和理由：中粮公司系中央直属的大型国有企业，早在1974年就注册了第70855号“长城Greatwall及图”组合商标，其后又注册了第5669058号“中粮”商标。第70855号“长城Greatwall及图”组合商标、第5669058号“中粮”商标被认定为驰名商标。中粮集团之后又陆续注册了“长城”、“华夏长城”、“华夏”等系列商标并使用，形成了完整商标体系。长城葡萄酒是中粮集团旗下的驰名品牌，经过中粮公司长期大力推广宣传和使用，品牌知名度和商品信誉度不断提升，现已成为享誉全球的中国葡萄酒行业品牌，市场综合占有率连续多年位居同行业之首。中粮公司经调查后发现，吕斌超市销售印有“长城”字样的瓶装葡萄酒，该酒标识中突出使用的图文与中粮公司第70855号“长城”、第3244771号“长城字体”、第8136152号“长城图案”等注册商标相同或近似，该产品足以误导消费者，使人误认为其系中粮公司生产或与中粮公司有关联关系。中粮公司对吕斌超市上述侵权行为通过公证处进行了证据保全。吕斌超市该行为违反了《中华人民共和国商标法》等法律的规定，侵犯了中粮公司的注册商标专用权。为维护中粮公司合法权益，为广大消费者食品安全负责，故诉至法院，请求依法判决。被告辩称

吕斌超市辩称，吕斌超市不存在侵权，其销售商品是中粮公司产品；中粮公司请求赔偿损失及费用没有依据；公证时未当场封存公证实物，所附照片不是吕斌超市所销售产品公证书不应被采信；涉案商品系从运营商李明亮（音）处合法取得，且吕斌超市经营时间短，吕斌超市不应承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中粮公司向本院提供如下证据：

第一组证据：1.（2013）京长安内经证字第3077号公证书，及（2016）京国立内证字第5984号公证书，拟证明中粮公司系第70855号注册商标的权利人，该商标核准注册于第33类，核准使用范围包括：白酒，露酒，葡萄酒等。且该商标于2004年11月12日被认定为驰名商标。2.（2013）京长安内经证字第14655号公证书及（2013）京长安内经证字第25072号公证书，拟证明中粮公司系第3244771号、第8136152号注册商标的权利人，该商标核准注册于第33类，核准使用范围包括：葡萄酒，白兰地等。3.说明一份，拟证明中粮公司注册商标的授权情况。

第二组证据：1.企业信用信息表一份，拟证明吕斌超市的主体信息。2.河南省南阳市智圣公证处出具的（2019）豫宛智证内经字第8100号公证书，拟证明吕斌超市所销售产品侵犯了中粮公司第70855号、第3244771号、第8136152号注册商标。

第三组证据：（2018）豫13民初36号民事判决书一份，拟证明案外人销售侵害中粮公司注册商标专用权的商品，被本院判决赔偿经济损失15000元。

被告吕斌超市质证认为，第一组证据不能证明中粮公司注册商标为驰名商标，第二组证据中公证书不能证明被诉侵权产品是吕斌超市所销售，第三组证据中其他案件的判决书不能作为证据使用，与本案无关联。合议庭评议后认为，中粮公司提交的第一组证据、第二组证据1，内容客观真实，来源和形式合法，且与本案存在客观联系，本院予以采信。第二组证据中公证书记载的购买过程及照片，与支付账单、涉案侵权产品实物能够相互印证，被告亦未提供充分理由及证据证实该公证书存在违法或无效的情形，故本院对该组证据予以采信。第三组证据系其他案件的判决，与本案无关，本院不予采信。

吕斌超市向本院提供证据1.购货单、广告宣传页各一份，拟证明其所售商品系从第三人李明亮（音）处购买，来源合法。2.检验报告一份，拟证明其所售商品是中粮公司产品，进货渠道正规。中粮公司质证认为，对证据的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。购货单未载明购买单位，也没有加盖供货单位印章，无法证明购货单上所列物品是吕斌超市购买，且本案封存的酒并不在购货单上。广告宣传页与本案无关。检验报告可以证明中粮公司产品符合国家标准，但其系长城解百纳产品的检验报告，而吕斌超市所售商品为赤霞珠。合议庭评议后认为，购货单不能证明是吕斌超市购货，广告宣传页与本案无关，检验报告不是吕斌超市所售商品的检验报告，本院均不予采信。本院查明

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第70855号“长城Greatwall及图”商标原注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品第33类：白酒、露酒、葡萄酒，注册有效期限自1974年7月20日至2000年8月30日，后续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。2008年4月29日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标变更注册人名义为本案原告中粮公司。2012年9月24日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定第70855号商标为驰名商标。第3244771号“长城”文字商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标变更注册人名义为本案原告中粮公司。2013年4月23日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第8136152号“长城及远山图案”商标的注册人为中粮公司，核定使用商品第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒（截止）。注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

中粮公司出具说明称，中粮公司仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

2019年10月16日，中粮公司的委托代理人闫帅帅来到河南省南阳市智圣公证处申请办理保全证据公证。该公证处指派公证员陈某、工作人员李枝楠随同闫帅帅于2019年10月17日来到位于河南省南阳市唐河县友兰大道宏源小区西北2门北侧门头显示有“吕斌平价生活超市”的商铺门前，对门头进行了拍照。并在店内购得印有“长城”字样及图案的葡萄酒1瓶，花费15元。购买结束后，闫帅帅对所购物品进行了拍照，并将所购商品交由公证员带回公证处保管。该处公证员及工作人员对所购商品进行了拍照、封存。河南省南阳市智圣公证处对上述过程出具（2019）豫宛智证内经字第8100号公证书予以确认。公证书载明与公证书相粘连的交易记录为现场支付宝交易记录的手机截屏图片，与实际相符；与公证书相粘连的照片为现场拍照所得，与实际相符。封存物品由中粮公司于开庭时提交本院。

经当庭拆封，封存侵权物品为一瓶葡萄酒。酒瓶印有“长城图案+远山图案+长城”组合标识，酒瓶背面的瓶贴注明生产主体为华裕酒业有限公司，厂址为商水县郝岗乡工业区。被诉侵权产品注明的生产主体不在中粮集团出具的授权使用其“长城”系列商标之列。

另查明，被告吕斌超市系个体工商户，经营场所为河南省南阳市唐河县滨河街道上马路路东，经营者为吕立彬，经营范围为：预包装食品、散装食品、特殊食品、卷烟、日杂用品、洗化用品零售。本院认为

本院认为：一、吕斌超市的行为是否侵害中粮公司注册商标专用权。中粮公司系第70855号、第3244771号、第8136152号注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”中粮公司涉案商标核定使用商品为葡萄酒，与被告吕斌超市销售的被诉侵权产品为相同产品，且该涉案侵权产品并非中粮公司所授权企业生产。经比对，被诉侵权产品中，酒瓶正面印制有长城群山和烽火台，与中粮公司第70855号、第8136152号注册商标高度近似，酒瓶正面及背面的文字与中粮公司的第3244771号注册商标高度接近。以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成近似。综上，吕斌超市所销售的被诉侵权产品葡萄酒使用了与中粮公司涉案商标近似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众与中粮公司的长城牌葡萄酒产品产生混淆，构成对中粮公司注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。中粮公司要求吕斌超市停止侵权、赔偿损失的理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，被控侵权商品系从吕斌超市购得，购买及封存被诉侵权商品的过程经过公证人员的现场公证，该公证书内容真实、合法、有效，在吕斌超市未能提供相反证据的情况下，足以认定吕斌超市销售侵权商品的事实。故对于吕斌超市辩称并未出售涉案侵权商品的理由，本院不予支持。

二、关于赔偿损失的数额的认定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。本案中，中粮公司因证据保全公证及委托的律师出庭诉讼而支出的费用，由于其没有提供相应证据，本院对其支付的公证费、律师费在合理范围内酌情支持。由于中粮公司未举证证明其因吕斌超市侵权所受到的损失数额或吕斌超市因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，本院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，吕斌超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为15000元。

综上所述，吕斌超市销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告唐河县吕斌平价生活超市立即停止侵犯原告中粮集团有限公司注册商标专用权的行为；

二、被告唐河县吕斌平价生活超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计15000元；

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告中粮集团有限公司负担350元，被告唐河县吕斌平价生活超市负担200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判人员

审判长卢国伟

审判员周杰

审判员刘洋裁判日期

二〇二〇年六月二十九日书记员

书记员黄花果

上诉人（原审被告）：泉州市国艺规划设计有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区甘霖路26号五楼。

法定代表人：廖亮亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李色阳，福建闽荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄世榕，福建闽荣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泉州市科学技术局，住所地福建省泉州市行政中心D幢南门8-9层。

法定代表人：杨昌文，该局局长。

委托诉讼代理人：冯礼桉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢裕霖，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。

原审第三人：泉州市丰泽区工业信息化和科技局，住所地福建省泉州市丰泽区妙云街160号丰泽区树脂工艺品研发展示中心九楼901。

法定代表人：陈继红，该局局长。审理经过

上诉人泉州市国艺规划设计有限公司（以下简称国艺公司）因与被上诉人泉州市科学技术局（以下简称泉州科技局）、原审第三人泉州市丰泽区工业信息化和科技局（以下简称丰泽科技局）技术合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国艺公司的委托诉讼代理人庄世榕，被上诉人泉州科技局的委托诉讼代理人冯礼桉、谢裕霖到庭参加诉讼。原审第三人丰泽科技局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

国艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判国艺公司无须退还科技项目经费428301.85元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由泉州科技局承担。事实和理由：1.一审法院以国艺公司未能提供充分证据反驳泉州科技局委托泉州市永和兴会计师事务所有限责任公司（以下简称永和兴公司）作出的《专项审计报告》为由，不准许国艺公司重新鉴定申请，明显违反法定程序，认定事实错误，应予纠正。国艺公司并未收到泉州市科技局提供的泉永和兴专审（2019）014-16号《审计报告书》，仅仅收到审计结论，并及时提出书面异议。该审计结论与国艺公司承担项目实施及项目所取得成果严重背离和失实。审计单位为泉州市科技局单方委托，审计标准也非双方约定的认定标准。办公设备审计为零错误，办公设备为项目开展必要支出，国艺公司有实物照片及2016年12月31日资产盘点表为证，审计单位未实地查勘，不能以没有采购合同、发票及银行转账而否认设备购置支出。审计单位认定出版/文献/信息传播/知识产权事务费为零存在错误，国艺公司于2015年12月3日与泉州刻度广告有限公司关于中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台VI应用设计合同金额17万元，虽然费用未结清，但合同关系存在，该费用应予确认。审计单位未确认专家咨询费错误，国艺公司提供顾问咨询费签收单足以证明支出专家咨询费323000元。审计结论“不符合项目支出及虚列支出金额450543.24元，…无法表示意见的项目支出金额为2664529.63元”不能说明国艺公司实施涉案项目未支出相应费用。审计结论针对整个项目作出，而非泉州市科技局委托所称的对财政拨款经费收支情况作出。因此，该审计报告因根本违反会计准则、结论与客观事实不符，不能作为认定案件事实的依据，依法应予重新鉴定。2.一审判决认定国艺公司未能提供证据证明其已经按照合同约定履行落实经费的义务以及国艺公司未能对泉州市科技局存在过错进行举证，据此依据《专项审计报告》支持泉州市科技局一审诉讼请求，属于认定事实错误、适用法律错误。在涉案合同未解除或合作项目未终止情况下，泉州市科技局要求返还已经拨付资金428301.85元无法律和合同依据。根据涉案合同第十二条3的约定“乙方未按规定使用研究经费，或私自挪用经费的，甲方有权暂停拨款直至解除合同，收回投入的经费。”即泉州市科技局只有举证证明国艺公司存在上述违约情形，并诉求解除合同，才能要求返还投入的经费。根据涉案合同第十一条的约定以及《中华人民共和国合同法》第三百三十八条的规定，在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使项目未能完成，风险责任由当事人合理分担。涉案合同为合作开发合同，双方系要分工参与研究开发工作，本案泉州市科技局未解决其在项目实施中存在的经营环境问题和兑现项目保障政策，导致项目建设受阻，未能如期完成，已经构成违约。泉州市科技局诉求返还已经拨付资金428301.85无法律和合同依据，该诉求依法不能成立，一审予以支持，存在错误。被上诉人辩称

泉州市科技局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，国艺公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.国艺公司未能提供充分证据反驳泉州市科技局委托永和兴公司做出的《专项审计报告》，一审法院不准许国艺公司申请重新审计并无不当。关于单方委托问题。根据《泉州市市级科技计划项目经费管理规定》第二条、第三条的规定，泉州市科技局只是管理科技项目经费，涉案项目资金属于市政府设立的专项经费。为贯彻落实中共泉州市委印发的《关于的整改任务与分解方案的通知》，按照泉州市委常委会精神，对中关村科技服务业联盟海西基地科技计划项目涉及18家企业21个项目开展全面审计工作，由泉州市科技局聘请第三方审计机构统一开展专项审计，以第三方审计机构审计结论作为项目清理决策和财务验收依据标准。第三方审计机构永和兴公司是泉州市科技局从2018年度福建省高新技术企业认定专项审计会计事务所31家优选名单库中邀请报价、评分择优遴选后确定，并于2019年2月22日下午泉州市科技局第三次局长办公会通过，并按政府购买统一采购，海西基地项目涉及18家企业21个项目全部由永和兴公司审计，审计费用全部由泉州市科技局承担。国艺公司收到泉科【2019】42号《泉州市科技局关于对中关村科技服务业联盟海西基地科技计划项目全面开展专项审计工作的通知》后，向永和兴公司提供审计资料并出具承诺函，可见国艺公司认可永和兴公司审计。关于重新审计问题。国艺公司未能按照《福建省科技计划项目经费管理办法》对科技经费单独设账、独立核算，国艺公司申请重新审计但未向一审法院提供项目专账。关于审计标准问题。泉州市科技局委托永和兴公司就涉案科技项目经费收支进行核算，该公司依据涉案合同第六条“乙方对投入的经费，应按《福建省科技计划项目经费管理办法》的要求进行会计核算”的约定，根据上述管理办法相关规定进行审计，与合同约定相符，并无不当。关于办公设备费用问题。涉案合同中设备费项目预算764万元，其中约定科技局下达设备费部分经费27万元，预算数计算依据为科技研发设备22台费用600万元；办公电脑、投影仪、音响等办公设备费用152万元。国艺公司审计时仅仅提供实物照片及其自行制作的资产盘点表欲证明其有实际支出设备费，但根据《福建省科技计划项目经费管理办法》第四条的规定，购买空调费用不属于合同约定的设备费，不论国艺公司是否实际支出该费用，该费用均能从拨付经费中列支。国艺公司仅仅提供空调购销合同及相关票据、实物照片以及2016年12月31日资产盘点表为证，未能进一步提供购置发票、转账凭证或者其他付款形式的支付凭证等与支出材料佐证，均不能证明审计报告有关设备费认定有误。关于知识产权事务费问题。国艺公司仅仅提供《设计项目合同》却无法提供相应发票、银行转账或其他支付凭证佐证该合同已经实际履行并实际支出170000元，永和兴公司审计时对该部分费用不予认定无误。关于专家咨询费的问题。国艺公司仅仅提供真实性存疑的签收单，无法提供其他证据佐证，审计报告关于专家咨询费认定无误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，在国艺公司未能提供充分证据反驳泉州市科技局委托永和兴公司做出的《专项审计报告》的情况下，一审法院不同意其重新审计并无不当。2.一审法院认定国艺公司应对其按约履行落实使用拨付900000元科技项目经费负有举证责任并无不当，其余经费无论是剩余经费还是未按约定使用，均应退回。根据涉案合同第六条的约定、《福建省经费管理办法》第十四条的规定，国艺公司作为项目承担单位对其承担的科技项目经费应做到单独设账、独立核算、专款专用，并按《福建省经费管理办法》规定使用科技项目经费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，国艺公司对其按约定使用拨付的900000元科技经费承担举证责任。国艺公司未能提供科技项目经费专账，对《审计报告》有异议但未能对有异议的项目提供充分反驳证据，应承担举证不能的不利后果。合同约定的项目起止时间为2015年12月至2018年11月，合同约定的项目实施期限已经届满，且2019年2月27日泉州市科技局根据国艺公司申请，同意中止涉案项目，因此该项目已经结题，根据涉案合同第十二条对于违约责任的约定，结合《福建省经费管理办法》第二十条的规定，除国艺公司已经按照约定及规定使用的科技项目经费外，其余经费无论是剩余经费还是未按约定使用的经费均应退还泉州市科技局。根据永和兴公司《专项审计报告》的审计结论，国艺公司符合项目支出金额为471698.15元，因此其应返还428301.85元。

泉州科技局提出诉讼请求：1．依法判令国艺公司返还泉州科技局已拨付资金428,301.85元；2．本案的诉讼费由国艺公司承担。

一审法院认定事实：国艺工业设计咨询有限公司成立于2015年11月5日。2017年12月18日，经核准公司名称变更为“泉州市国艺规划设计有限公司”。

2018年底，《泉州市丰泽区区级机构改革实施方案》出台，根据该实施方案组建了“泉州市丰泽区工业信息化和科技局”，丰泽区科技和知识产权局承担的科技管理职责由该局承担。该局于2018年12月30日正式挂牌。

2015年10月29日，泉州科技局发布《泉州市科技局关于征集2015年第七批科技计划备选项目的通知》【泉科（2015）132号】，公开征集2015年第七批科技计划备选项目。

2015年12月16日，泉州科技局作出《泉州市科技局关于下达2015年度科技计划项目经费（第八批）的通知》【泉科（2015）157号】。该份通知的通知对象包括丰泽区科技和知识产权局等相关单位，泉州科技局就包括涉案项目在内的26个项目拨款事宜通知如下：“……二、请通知各项目承担单位，于一个月内登录‘泉州市科技计划项目申报系统’，按要求填写、提交项目合同条款，待市科技局审核通过后打印纸质项目合同书一式三份，交主管单位盖章后送泉州市科技局。同时开具发票，到市科技局办理拨款事宜。三、项目实施按照《福建省科技计划项目管理办法》《泉州市科技计划项目管理办法（试行）》执行，经费使用按《福建省级科技计划项目经费管理办法》执行，专款专用，严禁截留挪用。”

2016年1月8日，泉州科技局（甲方）、泉州市国艺工业设计咨询有限公司（乙方、项目承担单位）及泉州市丰泽区科技和知识产权局（丙方、项目实施管理机构）签订《泉州市科技计划项目合同书》。合同第二条约定，“本项目研究开发内容……中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）研发内容包含了：工业设计、城市规划、创意产业、工业设计公共服务和投资平台四个版块……为实现上述四大板块的开发，中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台将建立建成4大实验室体系，分别为：人体工程学实验室、视觉体验实验室、CMF实验室以及用户体验实室。”合同第六条约定，“本项目研究开发总投资2,000万元，甲方计划投入经费90万元，乙方负责落实解决1,910万元。乙方对甲方投入的经费，应按《福建省科技计划项目经费管理办法》的要求进行会计核算。1．甲方计划投入的经费按以下约定拨给乙方：2016年1月前拨32万元；其余经费，根据项目执行情况，分期拨给乙方……”该条还约定乙方负责落实解决的经费按以下约定时间分期落实到位：2016年12月770万，2017年12月570万，2018年12月570万。合同第七条约定，项目经费总预算2,000万元，科技局下达经费90万元。该条还具体约定了科技局下达经费的具体项目及金额。合同第十二条约定，“违约责任……2．甲方有权按照合同的要求，监督检查乙方项目进展和经费使用情况，乙方应予以配合。甲方无故未按合同约定拨付研究经费，应承担相应的违约责任。3．乙方有权按照合同的要求，组织实施研究工作，合理使用研究经费；乙方应分年度向甲方报送项目执行情况和经费决算。乙方未按本合同第二条、第三条、第四条、第五条的内容要求实施研究，或私自修改变更本合同其他条款内容的；乙方未按规定使用研究经费，或私自挪用研究经费的，甲方有权暂停拨款直至解除合同，收回投入的经费。”合同第十三条约定，“争议的解决本合同执行过程中如发生争议，应协商解决，也可以请第三方进行调解，协商、调解不成的，提请有关机构仲裁解决。”合同约定项目的起止时间为2015年12月至2018年11月。合同签订后，泉州科技局分两次拨付科技项目经费90万元。

2018年8月20日，泉州科技局向丰泽区科技和知识产权局作出《泉州市科技局办公室关于报送科技计划项目执行情况的通知》。该通知要求丰泽区科技和知识产权局通知包括国艺公司在内的项目承担单位于8月27日前报送项目进展情况及拨付资金使用情况，并明确是否可以按照合同指标完成项目，能否按时完成等，相关材料报送泉州科技局工业科。

2018年12月，国艺公司以泉州科技局未能对项目实施中存在的经营环境和项目保障政策未兑现等问题给予明确的方向指引和解决措施，项目成果生成严重受阻为由申请项目终止验收。

2019年2月22日，泉州科技局作出《泉州市科技局关于对中关村科技服务业联盟海西基地科技计划项目全面开展专项审计工作的通知》【泉科（2019）42号】。通知就涉及海西基地18家企业21个项目（包括涉案科技项目在内）财政科技经费开展审计工作进行部署，通知要求项目承担单位配合提供相关审计材料等，涉案科技项目报送材料截止时间为2月28日。

2019年2月27日，泉州科技局向丰泽区科技局作出《泉州市科技局关于做好“一同众创空间”“中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台建设”市级科技计划项目中止的通知》【（2019）47号】，同意丰泽区科技局提出的“一同众创空间”“中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台建设”科技项目的中止申请，并要求丰泽区科技局通知项目承担单位按照泉科（2019）42号文件要求，及时报送与所承担项目、资金相关的凭证、账册等材料到会计师事务所开展审计，明确专项审计结论系项目清理和财务验收结算依据标准。

国艺公司向永和兴公司出具《承诺函》，该函载明：本企业承诺提供的“中关村海西基地项目”科技计划项目经费收支情况的相关数据和证明材料完全合法有效，对材料的真实性及准确性负责，并承担因相关数据和证明材料问题带来的法律责任。

2019年5月27日，永和兴公司作出泉永和兴专审（2019）014-16号《专项审计报告书》。报告书载明，“经审计，泉州市国艺规划设计有限公司承担的‘中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台建设’项目实际收到财政拨款科技经费900,000.00元。科技项目经费总决算表自报支出总额3,586,771.02元，其中：符合项目支出金额为471,698.15元，不符合项目支出及虚列支出金额为450,543.24元，无法实施恰当审计程序获取充分、适当的审计证据以作为形成审计意见基础而无法表示意见的项目支出金额为2,664529.63元。”根据该报告书，符合项目支出金额为471,698.15元，具体为：差旅费32,057.26元、劳务费347,203.41元、专家咨询费25,000元、管理费67,437.48元。

2019年6月5日，泉州科技局向丰泽区科技局作出《泉州市科技局关于收缴“一同众创空间”等2个科技计划项目资金的通知》，通知告知丰泽科技局对“一同众创空间”“中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台建设”的审计已完成，要求丰泽区科技局收到通知后责成上述2个项目承担单位在10个工作日内将不符合科技项目管理规定的支出经费退还泉州科技局，其中通知国艺公司退回的款项为428,301.85元。

本案一审审理中，泉州科技局陈述在项目实施过程中，在总预算不变情况下，对子项目预算进行了部分调整。对此，国艺公司无异议。

一审法院认为，其对本案具有管辖权。涉案合同第十三条虽约定，“本合同执行过程中如发生争议，应协商解决，也可以请第三方进行调解，协商、调解不成的，提请有关机构仲裁解决。”但该约定未明确约定仲裁委员会。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案没有证据证明双方另行达成补充协议，双方对仲裁委员会约定不明，上述仲裁条款无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》规定，第一审知识产权民事案件，除应当由经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外，均由中级人民法院管辖。据此，一审法院作为被告住所地的中级法院对本案有管辖权。

泉州科技局、国艺公司及丰泽区科技和知识产权局签订涉案技术开发合同，主体适格，当事人意思表示真实。仲裁条款虽无效，但其余条款内容合法，未违反法律强制性规定，应认定为有效，各方均需依约全面履行合同义务。涉案合同第六条约定，“本项目研究开发总投资2,000万元，甲方计划投入经费90万元，乙方负责落实解决1,910万元。乙方对甲方投入的经费，应按《福建省科技计划项目经费管理办法》的要求进行会计核算。”《福建省经费管理办法》第十四条规定，“项目承担单位应按项目实施进度执行预算，对所承担的科技项目正确实施会计核算，做到单独设账、独立核算、专款专用。按预算和决算制度要求。每年底，项目承担单位和项目实施管理机构必须向省科技厅报送《科技项目经费活动情况表》和《科技项目经费支出明细表》，由省科技厅审核汇总后送省财政厅。”根据上述约定及规定，国艺公司作为项目承担单位对其承担的科技项目经费应做到单独设账、独立核算、专款专用，并按《福建省经费管理办法》的规定使用科技项目经费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故，国艺公司对其已按约定使用拨付的90万元科技项目经费负有举证责任。国艺公司未能提供科技项目经费专账，对《专项审计报告》有异议，但也未能对其有异议的项目提供充分的证据反驳，应承担举证不能的不利后果。

涉案合同第十二条约定，“违约责任……乙方未按规定使用研究经费，或私自挪用研究经费的，甲方有权暂停拨款直至解除合同，收回投入的经费。”《福建省经费管理办法》第二十条规定，“撤销的科技项目，经费全部收回省财政厅、省科技厅。中止的科技项目，在省科技厅作出正式决定后一个月内，项目承担单位必须作出经费决算，连同固定资产购置情况经项目实施管理机构审核后一并报送省科技厅批准，剩余的科技项目经费应全部收回省财政厅、省科技厅，继续用于安排其他科技项目。”合同约定涉案科技项目的起止时间为2015年12月至2018年11月。合同约定的项目实施期限已届满，且2019年2月27日泉州科技局已根据国艺公司的申请，同意中止涉案的科技项目。除国艺公司已按约定及规定使用的科技项目经费外，其余经费不论是剩余经费还是未按约定使用的经费，按照合同约定或《福建省经费管理办法》的规定均应退还泉州科技局。根据《专项审计报告》的审计结论，国艺公司符合项目支出的金额为471698.15元，泉州科技局据此请求判令国艺公司返还科技项目经费428301.85元，本院予以支持。

根据本案查明的事实，泉州科技局已履行合同约定的义务即按合同约定拨付科技项目经费90万元。按照合同约定，国艺公司负责落实解决的经费为1910万元，具体落实的时间及数额为：2016年12月770万，2017年12月570万，2018年12月570万。国艺公司陈述其项目实施总共支出358.6万元（包括拨付的90万元经费），即使陈述属实，其投入的经费也仅有268.6万元，与合同约定的其应落实解决的经费相差甚远。涉案合同并未约定泉州科技局对项目实施具体提供何种政策保障，现国艺公司主张涉案项目受阻、项目建设未能如期完成，系因泉州科技局未能分工参与项目的研究开发，未能兑现项目实施中存在的经营环境和项目保障政策造成的，国艺公司未能对泉州科技局存在过错进行举证，对其辩解意见不予采纳。第三人丰泽区科技局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：国艺公司应于判决生效之日起十五日内退还泉州市科技局科技项目经费428301.85元。一审案件受理费7724.53元，由国艺公司负担。

二审中，泉州市科技局提交以下证据：证据1是泉州市科技局2019年第三次局长办公会纪要，证明永和兴公司是泉州市科技局从2018年度福建省高新技术企业认定专项审计会计事务所31家优选名单库中邀请报价、评分择优遴选后确定，于2019年2月27日下午泉州市科技局第三次局长办公会通过。证据2是泉州市科技局关于对中关村科技服务业联盟海西基地科技计划项目全面开展专审工作的通知，证据3是国艺公司出具的承诺函，证据2和证据3共同证明国艺公司收到通知之后向永和兴公司提交专项审计需提供审计资料并出具承诺函，国艺公司认可永和兴公司进行审计。国艺公司质证认为，三份证据都不是新证据，保留前述质证意见的情况下，发表意见如下：证据1三性都有异议，证据没有落款，泉州市科技局也未进行签章，无法证明是双方协商选定审计机构；证据2和证据3的真实性没有异议，但不能证明国艺公司选定涉案审计机构。本院认证认为，证据1是泉州市科技局2019年第三次局长办公会纪要，有相应的文号，国艺公司对证据2真实性无异议，本院对证据1和证据2的真实性予以采信。证据3泉州市科技局已经在一审中提交，不属于二审新证据。

本案一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，二审庭审中，国艺公司认可泉州市科技局拨付涉案合同项目经费90万元，并自认其未完全落实合同第六条约定由其负责落实解决的1910元，其落实解决了358.6万元，其中包含泉州市科技局拨付的90万元，国艺公司实际落实268.6万元。国艺公司主张泉州科技局在项目协调会上承诺解决项目实施中存在的经营环境和项目保障政策等问题，但未提供证据证明。国艺公司自认因经营环境问题，其未设立专账，后期专账有逐步完善补回相应票据。本院认为

本院认为，根据本案查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.一审法院采信涉案审计报告是否恰当；2.一审法院判决国艺公司返还泉州市科技局已拨付资金428301.85元是否恰当。

关于第一个争议焦点，即一审法院采信涉案审计报告是否恰当的问题。本院认为，本案中，泉州市科技局提出由永和兴公司进行会计审计时，国艺公司并未提出异议，反而向永和兴公司提交审计需要的相关材料，并出具《承诺函》表示其提供的“中关村海西基地项目”科技计划项目经费收支情况的相关数据和证明材料完全合法有效，对材料的真实性及准确性负责，并承担因相关数据和证明材料问题带来的法律责任。可见，国艺公司已经以实际行为认可涉案项目由永和兴公司进行审计。现国艺公司主张其未认可由永和兴公司进行涉案项目审计与其实际行为矛盾，本院不予支持。永和兴公司依据福建省项目经费管理有关办法、涉案《泉州市科技计划项目合同书》的约定以及国艺公司提交的有关材料对涉案项目进行审计，国艺公司虽然对审计结果有异议，但并未提供充分的证据反驳该审计结果。一审法院对涉案审计报告予以采信并无不当。

关于第二个争议焦点，即一审法院判决国艺公司返还泉州市科技局已拨付资金428301.85元是否恰当的问题。对此，本院认为，根据《泉州市科技计划项目合同书》第六条和第十二条的约定，国艺公司对泉州市科技局的经费，应按《福建省科技项目经费管理办法》的要求进行会计核算；国艺公司未按规定使用研究经费，或私自挪用研究经费的，泉州市科技局有权暂停拨款直至解除合同，收回投入的经费。《福建省经费管理办法》第十四条规定，项目承担单位应按项目实施进度执行预算，对所承担的科技项目正确实施会计核算，做到单独设账、独立核算、专款专用。按预算和决算制度要求。每年底，项目承担单位和项目实施管理机构必须向省科技厅报送《科技项目经费活动情况表》和《科技项目经费支出明细表》，由省科技厅审核汇总后送省财政厅。根据上述约定及规定，国艺公司作为项目承担单位对其承担的科技项目经费应做到单独设账、独立核算、专款专用，并按《福建省经费管理办法》的规定使用科技项目经费，但在合同约定2015年12月至2018年11月的多年履行期限里，国艺公司并未履行上述义务。此外，《福建省经费管理办法》第二十条规定，撤销的科技项目，经费全部收回省财政厅、省科技厅。中止的科技项目，在省科技厅作出正式决定后一个月内，项目承担单位必须作出经费决算，连同固定资产购置情况经项目实施管理机构审核后一并报送省科技厅批准，剩余的科技项目经费应全部收回省财政厅、省科技厅，继续用于安排其他科技项目。涉案《泉州市科技计划项目合同书》约定的履行期限为2015年12月至2018年11月，2018年12月国艺公司申请项目终止验收。国艺公司虽然主张申请项目终止验收的原因是泉州科技局未能对项目实施中存在的经营环境和项目保障政策未兑现等问题给予明确的方向指引和解决措施，但其并未提供证据证明上述主张。可见，涉案项目履行期限已经届满，国艺公司在履行期限届满之后申请项目终止验收，泉州市科技局亦同意该申请，国艺公司主张合同仍可履行缺乏事实依据。故泉州科技局根据《福建省经费管理办法》的相关规定以及涉案合同的约定，依据项目审计结果要求国艺公司返还除其已按约定及规定使用的科技项目经费外的428301.85元，一审法院予以支持，并无不当。

综上所述，国艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由泉州市国艺规划设计有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长杨杨

审判员林泽新

代理审判员曹慧敏裁判日期

二〇二〇年八月十三日书记员

书记员王琦春