原告陈某某与夜龙公司作为共同原告(以下简称为原告),以侵权专利权为由，将东莞某公司、广州某公司以及钛美公司作为共同被告（以下简称为被告），起诉至广州知识产权法院（一审法院）。

在一审期间，被告主张被诉侵权产品不落入涉案专利的保护范围，理由之一是被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1固定腔和驱动块。原告认为，驱动块是用来辅助第二马达推动支架杯进行转动的部件，而固定腔是以腔状结构容纳驱动块并在受到驱动块传递的驱动力后带动支架杯进行旋转运动的部件；被诉侵权产品的支架杯底部包含一圆筒状空腔，该圆筒状空腔以腔状结构容纳一“十”字结构，该十字结构起到将第二马达输出轴的驱动力传递至圆筒状空腔并带动支架杯进行旋转运动的作用。

因此，被诉侵权产品中圆筒状空腔与十字结构一体成型的设计与权利要求中固定腔与驱动块的配合属于等同技术特征。0

一审法院采纳了原告的意见，认定被诉侵权产品中十字结构与固定腔一体成型的技术特征与权利要求1中驱动块与固定腔的配合的技术特征构成等同，被诉侵权产品落入权利要求1的保护范围，从而做出构成侵权的判决，并且在一审判决书中采用了原告代理律师在代理词中对于相关技术特征等同的诠释。

被告不服一审法院的判决，向最高人民法院（二审法院）提出上诉，继续坚持其在一审的答辩。原告亦坚持在一审的答辩。

最终二审法院同样采纳了原告的意见，维持了一审法院做出的判决，并且在二审判决书中同样采用了原告代理律师在代理词中对于相关技术特征等同的诠释。0

专利侵权纠纷案件属于复杂且专业度极高的一类案件，主要原因之一在于被诉侵权产品的技术特征与权利要求的内容往往很难直观判断是否相同。

而在不属于相同技术特征的情况下，进一步判断是否等同往往更是一大难题。

虽然最高人民法院确定了等同技术特征的认定依据，即“三个基本”，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能联想到，但这仅起到普适性的指导作用，在具体案件中仍然充满了艰苦卓绝的观点论证以及证据博弈。

该案例分享了在等同技术特征认定中的一些分析思路，即在综合多种证据确定权利要求中相应技术特征的涵义以及其功能、效果的前提下，综合分析被诉侵权产品中相应技术特征的结构或组成以及其功能、效果，并将被诉侵权产品与权利要求二者相对应的技术特征进行比对，判断是否符合最高人民法院关于等同技术特征的认定依据。如此，应有裨益于在专利侵权纠纷中取得胜诉。

（本文作者：盈科江锦利律师 ）

原告诉称

委托人OPPO广东移动通信有限公司，是一家集科研、制造和营销于一体的大型移动通信终端企业。其名下在第9类“耳机、耳塞”等产品上申请注册 “OPPO”商标，且被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

原告在淘宝首页通过“OPPO耳机”进行检索发现玖玖兴业公司售卖的耳机产品就展现出来，经点开浏览发现其使用的宝贝标题为“OPPO超长待机不充电的无线蓝牙耳机单耳耳塞式入耳挂耳式开车运动跑步苹果vivo可接听电话防水手机男女通用型”，但是其并非OPPO耳机。 

OPPO公司认为玖玖兴业公司未经其许可在其售卖的耳机产品的标题中使用自己的商标、企业名称（字号）等行为构成商标侵权及不正当竞争，遂委托本所王玮律师进行代理该案。

被告辩称

玖玖兴业公司在网页上使用“OPPO”文字系指示性使用，表明耳机跟哪个品牌的手机配套，是一种正当使用，并没有使消费者产生混淆或者误认，非商标性使用，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。

判决结果

本案历经二审程序，但法院的判决结果完全不一致。该案的一审法院深圳市龙岗区人民法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”构成商标侵权，不构成不正当竞争；而二审法院深圳市中级人民法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”构成不正当竞争，而不构成商标侵权。

一审判决结果：

一、玖玖兴业公司立即停止侵犯 “OPPO”注册商标专用权的行为；

二、玖玖兴业公司赔偿OPPO公司经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回OPPO公司的其他诉讼请求。

二审判决结果：

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初20576号民事判决；

二、深圳市玖玖兴业电子有限公司立即停止对OPPO广东移动通信有限公司的不正当竞争行为，即立即删除侵权产品销售链接；

三、深圳市玖玖兴业电子有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失及合理开支共计15万元；

四、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

本案的法律适用争议

一、玖玖兴业公司在宝贝标题中使用“OPPO”字样是否构成商标侵权

1.一审法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”字样属于商标性使用，玖玖兴业公司未经原告许可在标题中使用“OPPO”构成商标侵权。

2.二审法院认为商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，为了说明自己提供的产品在性能等方面的特点使用他人商标的描述性使用行为，不属于商标法意义上的使用行为。本案中，玖玖兴业公司在使用“OPPO”商标标题的网页页面显示商品品牌名称为HALFSun/影巨人，足以说明玖玖兴业公司在本案中使用“OPPO”并不是为了标识涉案商品的来源，故认定玖玖兴业公司的行为不构成商标侵权。 

二、玖玖兴业公司在宝贝标题中使用“OPPO”字样是否构成不正当竞争

1.一审法院认为玖玖兴业公司在商品标题中使用“OPPO”字样，但相关公众在天猫商城搜索栏输入“OPPO”后出现的相关商品排序并非玖玖兴业公司自行设定的搜索结果，且消费者在面对搜索结果时，除了看商品标题外，还会根据价格、商品详情、图片、销量等信息对商品进行自主选择，因此不支持原告关于玖玖兴业公司构成不正当的诉请。

2.二审法院认为《反法》第六条第二项规定擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。本案中，原告的“OPPO”曾经被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。“OPPO”作为原告的字号，从该字号使用的持续时间、该字号的宣传工作、使用该字号的OPPO公司主营业务规模及其交易对象等方面进行考量，OPPO公司所使用的“OPPO”字号所具有的知名度可以与其驰名商标相比拟，应当享有反法的保护利益，可以认定“OPPO”属于有一定影响的字号。作为同业竞争者的玖玖兴业公司应当知道使用“OPPO”会引起消费者产生误认或者误解，具有“搭便车”的主观恶意。在网络店铺的产品竞争市场中争夺消费者的吸引力，应当通过诚信经营及必要的付出来获得。玖玖兴业公司恶意利用“OPPO”积累的的消费者吸引力的市场成果，在未支付相应对价的情形下为自己谋取交易机会，获得自身商业利益，具有不正当性，因此构成不正当竞争行为。

本案小结

1.作为本案的代理律师，拿到该案审查相关证据发现，玖玖兴业公司的侵权行为只有一个，即在宝贝标题中使用了“OPPO”字样，但是侵害了两个法律关系，即构成商标侵权及不正当竞争行为，发生了法律关系的竞合。但作为原告的代理律师，不知道法院会认定哪一种法律关系，所以要将两种法律关系全部主张进来，让法院来认定。就如同该案，如果该案我们只主张一种法律关系，则此案就败诉无疑。

2.该案改判了赔偿数额，全额支持了OPPO公司的一审的诉讼请求。该案一审法院在原告举证被告销售额为160万元的情况下，加上11000元的合理维权费用，判决被告仅承担2万元的赔偿责任，显属背离知识产权保护的理念，达不到惩戒侵权人的目的，因此作为原告也仅对赔偿数额进行了上诉，经过我们的努力，在二审中说服了法院，使得法院虽然在侵权关系的认定上发生了改判，但也同时改判支持了我们全额的上诉请求，这也是做这个案件成功的一方面。

（本文作者：盈科王玮律师）

动画片作为一种大众喜闻乐见的文化产业形式，其蕴含的巨大商业价值使得围绕动漫形象的著作权纠纷的案件日益增多。本文拟通过两个典型案例来分析，在没有得到著作权人授权或授权不清晰的前提下，如何通过合理使用制度作为著作权侵权纠纷的有效抗辩。

一、何为“合理使用”？

现代著作权法注重平衡精神，其立法目的主要有三个因素：

其一，促进知识传播和文化发展；其二，“公共领域”的保留，即著作权的行使被限制在一定时间和范围内；其三，保护作者的政策。其中，“公共领域”的保留，成为了平衡公共利益和个人利益范围的“分水岭”，而合理使用制度就是实现该目的的有效手段。

在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中，对合理使用制度的描述为“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与对作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。”此即合理使用的“三步检验法”：在法律没有明确规定的情况下，法院要接受一种新的合理使用抗辩，可以从三个方面来考察该例外的合理性，即该合理抗辩是否只是一种特例，是否与作品的正常利用冲突，是否不合理地损害权利人合法利益。

我国现行《著作权法》第二十二条列举了十二种“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”的情形。最高人民法院在2011年12月16号颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条指出：“促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”该意见明确提出了“合理使用”这一概念，并且使得合理使用制度在司法实践中得以突破《著作权法》第二十二条所列举的十二种情形。

二、“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品著作权侵权纠纷案

 2.1 案情摘要

在本案中原告上海美影厂系“葫芦娃”“黑猫警长”角色造型美术作品著作权人，被告一浙江新影年代文化传播有限公司、被告二华谊兄弟上海影院管理有限公司分别为电影《80后的独立宣言》的制片方和发行方。被告一为配合电影《80后的独立宣言》上映宣传，制作并在被告二官方微博上发布了被控侵权海报。该海报主要内容为男女主角人物形象、电影名称及制片方、演职人员信息等，背景则零散分布着诸多体现上世纪80年代时代特征的美术形象，其中包括涉案的“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象。

原告向法院起诉称二被告构成对其修改权、复制权、发行权、信息网络传播权的侵犯，请求法院判令二被告公开赔礼道歉，消除影响；停止侵犯涉案作品著作权；连带赔偿原告经济损失及维权费用。

 2.2 裁判结果

上海市普陀区人民法院认为，被告引用“黑猫警长”“葫芦娃”等美术作品形象，首先是为了说明涉案电影主角的年龄特征；其次，被引用作品仅作为背景使用，占海报面积较小，形象也并未突出显示，属于适度引用；再次，被控侵权海报的使用也未对原告作品的正常使用造成影响，故应当认定被告在电影海报中对“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的使用属于合理使用。遂判决驳回原告诉讼请求。

一审判决后，原告不服，提起上诉。上海知识产权法院认为，涉案电影海报为说明时代特征，适当引用具有代表性的动画形象作为海报背景图案，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用，而且并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。遂判决驳回上诉，维持原判。 2.3 典型意义

本案被评为2016年度上海法院十大知识产权案件之一，具有相当程度的典型性。“葫芦娃”“黑猫警长”角色形象美术作品使用在涉案电影海报中属于转换性使用，即对原作品的使用不是单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值，而是在使用过程中赋予其新的价值、功能或性质，改变了其原先的功能或目的。本案裁判明确了转换性使用属于合理使用的审查判断标准，即在转换性使用的情况下，不影响原作品的正常使用、也没有不合理地损害著作权人合法利益的，构成对原作品的合理使用，属于在《著作权法》第二十二条规定的十二种合理使用情形之外的合理扩张。

三、“大头儿子、小头爸爸、围裙妈妈”美术作品著作权侵权纠纷案

 3.1案情摘要

本案中，原告杭州大头儿子文化发展有限公司通过受让的方式取得由刘泽岱创作完成的“大头儿子”美术作品的著作权。1994年，被告央视动画有限公司委托刘泽岱为即将拍摄的动画片《大头儿子和小头爸爸》（简称95版动画片）创作人物形象，刘泽岱当场勾画了“大头儿子”、“小头爸爸”、“围裙妈妈”三个人物形象正面图，但双方并未就该作品的著作权归属签署任何书面协议。后被告在刘泽原创人物概念设计图基础上，作了进一步的设计，最终制作成了符合动画片要求的三个人物形象的标准设计图。2013年被告在95版动画片基础上进一步改版，制作并播映了的《新大头儿子和小头爸爸》系列动画片（简称13版动画片）。

95版动画片

13版动画片

原告向本院提出诉请，要求被告立即停止授权他人制造和销售侵犯“大头儿子”著作权的积木玩具，销毁全部侵权产品；并判令被告赔偿经济损失50万元，合理费用8万元，合计58万元。3.2 裁判结果

95版动画片所涉及的人物形象，呈现的是带有表情、动作、着装变化的活动图像，相对于刘泽岱创作的原始静态形象体现出了新的独创性成分，属于演绎作品。因此，演绎后产生的独创性成分应当由被告独占地享有对应著作权。因刘泽岱在接受委托时已知系为被告拍摄95版动画片所需，其同意创作且交付了作品原稿的行为应当视为与被告就委托创作一事基本达成合意。被告利用该作品进行后续演绎、制作并播放动画片的行为应在刘泽岱知情、同意的范围之内。

13版动画片中的人物形象是被告在95版动画片人物形象的基础上改编而成，是对演绎作品的再演绎。因仍然包含了原作品的独创性成分，故仍属原作品的演绎作品。被告演绎、利用原作品制作13版动画片显然不在1994年刘泽岱创作原作品时的默示许可范围之内，故被告所作演绎是未经原作品权利人许可而为之演绎。

为保障公益，满足社会公众对演绎作品的文化消费需求，需要对原作者的禁用权效力这一私益进行限制。对于仅创造了原作品独创性成分，对演绎部分独创性及最终作品知名度均无贡献的原作品权利人及其继受者原告而言，其对利用最终演绎作品的禁用效力可予以限制。被告作为95版和13版动画片人物形象在独创性与知名度两个价值元上的主要创造者和传播者，衍生出的商品化价值支配权分配给被告更符合正义标准。

故法院对原告要求被告停止涉案行为的主张不予支持。但是，作为替代性救济措施，法院酌情加大了被告应当承担的赔偿额度，判决被告需支付的赔偿金额及合理费用共计人民币38万元。被告支付该赔偿金额后，就使用或许可他人使用13版动画片“大头儿子”人物形象开发衍生产品，无需再取得原作者及原告许可，亦无需再向其支付许可费用。 3.3 典型意义

本案裁判中体现了著作权法中对著作权人利益与社会公共利益的平衡。公众有获取信息的自由，亦有进行文化消费的需要。当著作权人的私益与公众的需求产生冲突，且在私法自治无法有效解决这一僵局时，公权力可适时介入合理权衡，必要时对一方的禁用权予以限制以使另一方可以自由利用该演绎作品，但应当考虑对私益的牺牲给予合理补偿。如此方得促进文化产品的利用，保护公共利益。

人类的创作活动是一个流动的交换过程。就整体而言，人类知识总量的增加和传播是一个绵延不断的过程，今人的发现、发明和创作无一不受惠于前人的积淀和启示。下图显示了以交易收益和合理使用为线索的交换过程：

交易收益和合理使用的交换过程

日本学者古泽博曾将对他人作品用之于自己作品的情形分为三类：其一，本人作品是复制、抄袭他人作品，属于侵权行为。其二，本人作品是他人原始创作的二次作品，如翻译、改编等演绎行为。其作品因未改变原作品思想的基本表达形式而具有从属性，需取得原作者授权。其三，使用他人作品素材，但已改变原作品表达方式，体现了本人的个性特征并表现出独特的思想蕴意，从而形成新的独立作品，可不经原作品作者的同意予以发表或使用，属于合理使用。本案的演绎行为介于第二种和第三种情形之间，故此法院判决被告承担较高的赔偿金额，但获得无需经原作品著作权人授权使用的自由，亦是对现有合理使用制度的突破和扩张，更好的体现了著作权法的平衡精神，合理保护了原著作权人、演绎作品著作权人和公众需求三方面的利益。

同时，本案还体现了原作品作者与演绎作品作者、传播者之间的利益平衡。对于动漫人物形象而言，其衍生产品开发的市场价值不仅取决于该角色形象设计在著作权法意义上的独创性程度，更多地取决于该形象经传播后所具有的知名度和受喜爱程度。该案中，经被告的再创作和传播，才使该作品成为有个性、有故事、有灵魂且家喻户晓人物形象，并籍此产生了巨大的衍生产品开发市场价值。基于此，为体现著作权财产归属的正义性，在该价值的分配上理应考虑该两个价值元的创造者各自对整体价值的贡献比例。

从以上两个案例的分析可见，合理使用制度在适用时，可以综合考量以下四个因素：

（1）使用的目的和性质，即是否构成“转换性使用”；

（2）使用部分的数量和重要性，即被使用部分占原作的比例及重要程度；

（3）被使用作品的性质，即作品的独创性价值由谁赋予； 

（4）对作品市场价值的损害或贡献程度。

合理使用制度作为公共领域保留和公共利益维护的有效手段，对其进行适度扩张解释后的适用是在著作权财产权纠纷中重要的抗辩理由。

（本文作者：盈科张晓珺律师 ）

本文针对目前广谱抗病毒药物瑞德西韦（Remdesivir）被国内研究所申请了发明专利，并将被用于临床实验的热点话题，作为专业的知识产权团队，我们对主要热议的话题和公众最关切的问题做抛砖引玉。

一问：武汉病毒所“瑞德西韦”专利“抢注”一说？

一答：目前中国采用绝对新颖性的专利审查原则，发明专利既不存在也无法被“抢注”，现实大多数争议可能涉及商业秘密泄露，无所谓合法不合法、更甚合不合符道德，目前有关“抢注”一说并不可取。

   首先，网上部分文章用了“抢注”，撰文作者对国内专利法完全不了解，技术方案由自然人或法人等主体拥有，国家知识产权局专利审查采用绝对新颖性（或称全球新颖性）审查原则，而商标才有抢注一说。

   其次，从法律的角度分析，专业说法为第一时间提交一份专利申请，等过一段时间实验数据出来后，再提交第二件专利申请并要求第一件专利申请的优先权，这才是可靠的解释。（美国常见的专利申请策略：研发出milestone便提交一个临时专利申请，等到技术方案完善后再提交正式申请，cover到临时申请，即享有优先权。）

   最后，在原专利基础上进行新的创造和改进，完全可以申请专利，本次讨论的“瑞德西韦”新用途专利申请保护点在于当前的新型冠状病毒，而要想获得授权仍需要进行非常严格的专利审查。

二问：关于瑞德西韦“新用途专利”申请是否能获得授权？

                      来源于中国科学院武汉病毒研究所-首页-科研进展，图片链接：http://www.whiov.ac.cn/kyjz_105338/202002/t20200204_5497136.html

                 《瑞德西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新型冠状病毒（2019-nCoV）》，论文链接：https://www.nature.com/articles/s41422-020-0282-0

二答：结合国内2016年9月16日“瑞德西韦”的申请原始文本，即治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法、CN108348526A的发明专利，在该文本的权利要求已经明确了药物对冠状病毒有治疗作用。

一方面的阻碍是不符合新颖性的要求，根据网站披露的信息，申请保护的是已经公开化合物的其他用途，而2016年专利申请的权利要求66-69中已经清楚的公开了药物对冠状病毒有治疗作用，那么后续申请就没有新颖性，不可能被授权。

另一阻碍是不符合创造性的要求，转用发明指将公开的产品用于意想不到的用途，比如“伟哥”案例，治疗心脏病药物用于治疗男性性功能障碍，跨度比较大而且机理清楚，属于转用发明或用途发明，如果原国内在先申请的抗病毒的药物发现可以对抗冠状病毒，也就不属于转用发明进而不具有创造性，这是不能授权另一原因。

三问：公众最关心–大部分确诊患者何时能用上“瑞德西韦”？

                                   瑞德西韦（Remdesivir），又译为伦地西韦，图为该化合物分子结构。

三答：一方面，关于药品在CFDA的注册程序。任何国内药厂想销售该特效药均需要进行临床验证，任何机构注册、临床应用“瑞德西韦”，包括后续的CFDA注册药正式投入临床大规模使用，还需要很长一段时间，特别是临床研究验证，而且临床验证必须写清楚用的是哪个药厂、哪个型号药、哪个分子结构式，国内又如何进行的临床研究，得到何种临床数据，是有效结论还是负面影响结论、以及如何消除负面影响达到安全治疗效果。国内目前已收到的吉利德(GILD.US)无偿提供的“瑞德西韦”正规药，用于当前疫情的医疗、研究和实验贡献之中，GILD预计，临床试验的牵头研究单位将会在近期公布更多详细资料。总之，临床实验已经在展开合作。

另一方面，关于“瑞德西韦”专利的应用。

首先，任何一个技术点都可以申请专利，但是一个产品一般有n个技术点，技术点可能会有不同的主体来持有，可作为商业秘密保护，亦可作为专利去申请，涉及到专利主体和保护方法的问题，不在此展开讨论。

其次，即便武汉病毒所拿到了专利授权，同时在先申请获得授权，使用他人在先专利需要获得权利人的许可，除非是标准必要专利，或者像当前疫情发生国可采取专利强制许可制度，绝大部分国家都有相应制度，但国内目前为止尚未实践过这项法律制度。

然后，值得我们思考的是，任何一个技术发明点都可以申请专利，虽然不拥有原始（基础）专利，但只要他人使用到自己新的且受保护的技术方案，就要经过在后权利人的同意，达成交叉许可，两者的产品才能都在市场上销售，这也是武汉病毒所正在做的事。

最后，若武汉病毒所专利无法获得授权，想要提前投入应用，尚且需要在先拥有基础注册专利的公司（GILD.US）许可才行，但目前我国似乎还没有用于冠状病毒用途的有效注册发明专利，或者说欠缺一个驳通。。。

（本文作者：盈科葛素华律师）

针对近日出现阅文集团新合同被指霸王条款一事，网上闹的是沸沸扬扬，有些知名网络文学作者指责阅文集团的合同剥夺了作者的版权，也有一部分作者是误解了合同的内容进行断章取义。共青团中央专门发声，引用《中华人民共和国著作权法》，要求保护文学、艺术和科学作品作者的著作权。大批网文作者发起了“五五断更节”活动，宣布停止更新。可见这一事件在广大网文作者及互联网中所产生的巨大影响。虽然阅文集团已经表态说“对于不合理的条款，会做出相应的修改”，但是很明显在网文作者与平台间冰冻三尺非一日之寒。很多作者表示其实之前的合同已经就是约定版权归阅文集团了，只是这次适逢阅文集团（大股东腾讯）内部打通文化产业链条的考虑加之高层换血，导致这次事件被爆出。那么从法律角度，阅文集团此次事件涉及的“霸王合同”到底有哪些“霸王条款”呢，这些条款能够获得法律支持吗，本文将从法律的角度就网文作者关心的几个重点问题进行解读。

一般意义上来讲，创作者与平台之间签订的合同类型是《文学作品独家授权协议》或者叫做《数字出版授权合同》，所授权利无非是著作权中信息网络传播权加转授权这一著作权中的主要财产性权利，但本次事件中，平台拿走作者版权合理吗？

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首先，没有花一分钱，阅文集团获得作者的版权合理合法吗？

我国著作权法在著作权归属上明确规定，创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。从形态上来讲，阅文集团与网文作者的关系不属于法人主持下的创作作品，网文作者是在完全自主独立的情形下创作作品，且作品是否侵权由作者独立承担责任。因此，从著作权法的立法本意上来讲，创作作品的公民当然成为作者，而著作权属于作者。

传统的拥有版权的方式包括创作、投资、转让、委托创作等，任何方式无一不以支付一定对价为前提，并遵循合同的自愿、平等原则。但随着新兴互联网媒体的发展及互联网营销模式的改变，平台企业作为整合创作者与终端消费者的平台，同时承担着整合版权作品，营销推广及吸引用户付费或者出售广告资源等多重角色。平台企业无法按照传统方式一次性付版权费给作者也是情理之中，况且网络文学有别与传统的文字作品，是随时更新的，那么在这种平台与作者共生共存的状态下，通过传统的获得版权方式来确定版权归属都是不合适的。既然平台方没有参与创作，也没有投资，没有签订转让合同，就只能通过委托创作这一方式取得版权，那么委托创作方式合理合法吗？

我个人认为不合理，为什么说委托创作不适用呢？我国著作权法第十七条规定受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。从表面上看，著作权法明确规定在委托创作合同中，当事人可以约定著作权的归属，平台企业通过本条确定版权归自己所有，似乎并无不当。但我个人认为这是有违立法本意的一种曲解使用，正如上文所言，任何取得版权的方式，都应当以支付一定对价为前提。委托创作关系中，双方应该是平等的等价有偿关系，但在平台企业与网文作者之间目前很难说是一种平等关系，平台依托其强大的资源优势帮助网文作者宣传推广其作品，双方对于利益的获取采取的也是一种付费分成的模式。因此双方从本质上来讲是一种合作关系，利益共享风险共担，与传统的委托创作一次性买断还是有所区别。当然，我们说的情况是针对一般情况，如果平台要与创作者签订委托创作协议并约定支付一定委托创作费用或者双方明确约定了委托创作的权利义务也是符合法律规定的。但正如有创作者所言，目前的平台似乎通过委托创作合同这一法律武器合法剽窃了创作者的版权，所以我个人认为平台只通过合约就获得作者版权是不妥当的。

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第二，阅文集团拿走版权的情况下，作者能享受五险一金、加班费吗？

阅文集团事件中，有作者说既然我们一分钱没拿到，替平台打工免费写了书，那为什么没享受到任何劳动待遇五险一金加班费呢？什么是劳动关系呢？我国法律明确规定，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动法保护。只有在劳动关系下，劳动者才能获得用人单位提供的五险一金及加班费等劳动待遇。但是很显然，创作者与平台之间并没有形成劳动法意义上的劳动关系。如果是如平台所称为委托创作关系呢？创作者也没有拿到先期创作费用，随后的分成是否能作为委托创作费用呢？我个人认为，不能。因为双方的利益分成没有体现在委托创作合同中，况且，创作者还有可能是赔本的呢！所以，这也是创作者想不通的地方，为什么我什么待遇都没有，你却要拿走我的版权呢？

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第三，优先权是一种什么权利呢，创作者如何去谈优先权？

对于优先权这一概念，最早的时候更多的出现在投资合同中，拿影视剧投资来说，当投资人看好一部剧时，会通过锁定续集投资优先权来锁定未来的投资权益。但这个优先权对于项目方来说其实是无所谓的，给谁都是给，总之你是要真金白银投钱的。但是，当这一概念应用于创作者的文字作品时，情形似乎有所不同，平台对于创作者作品的优先权更接近于对其人身权利的一种锁定，意思是你要优先与我合作，但至于合作条件当然还是没有事先约定。所以，在本条合同条款上，建议创作者还是要争取一个优先权谈判的必要条件，就是“同等条件下”，否则真成了卖身契了。

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第四、作者按照净利润与平台进行分配合理吗？

在磨铁与创作者之间的合同中，会有一些区别于传统付费会员营销方式的新型营销方式，比如平台采取限时免费、章节/全本打折销售，发放赠币等各种形式的促销活动，或者以点击观看广告等形式代替付费购买章节的新型销售模式。那么这些新兴的销售模式是随着网络的不断发展以及网民的需求不断变化所孕育而生的。平台不断适应网民需求而变化营销手段也当然无可厚非。我曾经看过番茄小说，这个番茄看小说不但不花钱，还要倒给网民钱给！所以，这次阅文集团事件中，有作者说自己的全部作品要免费给读者看不能接受，其实也要一分为二来分析，目前付费APP很难买到量，没有了新用户的情况下，平台做免费的尝试，也许是每个平台公司必须应对市场所出的策略。

那么我们需要探讨的是，平台使用各种营销手段，甚至免费使用作者小说做推广的情况下，作者按净利润与平台之间分配合理吗？新型销售模式下，如何更大程度上保护创作者利益？作为一个法律人，我们经常审阅各种合同，这种所谓净利润，是要扣除所有宣传、推广、制作、发行等成本之后的利润。也有作者提到过，自己的版权被平台方获取后，一看账单，自己甚至还是赔钱的。在法律层面，合同一旦签订，意味着是平等主体之间在自愿的情形下签订，对双方都有法律约束力，平台方在扣除各种营销成本之后进行分配也似乎无可厚非。那么从市场层面，对于不同阶段的作者的需求不同，头部作者有主动权，可以谈判可以不签，但是对于尾部作者似乎就被动许多。那么在这种情况下，要求知情权，异议权，重新审计权似乎就比较重要。总之，对于这个问题，不单纯是个法律问题，网文作者苦练内功，把自己早日变成重量级头部作者，掌握谈判权话语权才是王道。

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第五、侵权谁来管？

有作者认为作者的作品一旦遭到侵权，打官司时候作者自己掏钱，我觉得这条很大可能是作者理解错了。版权都归了平台，怎么可能打官司让作者出钱呢。这条的本意一定是说，作者要对自己写出的作品不盗版、不侵别人的权负责，一旦发生平台被第三方告了的情况，也就是说作者写的东西涉嫌侵权，那当然由你作者自己出钱打官司了。至于作品被第三方侵权，一般都是由平台方出面出钱打官司，就目前的知识产权判赔额度来讲，这可是平台方盈利的一种主要手段也说不定呢。所以作为作者来讲，在合同中一定要注意约定好，打击侵权所获收益也应当进行分成，维护好自己的利益。

在新型互联网营销模式下，如何更多的保护创作者的权利，涉及很多方面的问题，我们会在以后的文章中继续探讨。

本条的写作前提是基于网上热议的话题，并未实际参考具体的合同内容，仅代表个人观点。

（本文作者：盈科李玉东律师）

2020年5月5日，大量网络作家在微博、知乎等网络平台发起“五五断更节”，以抗议腾讯旗下阅文集团通过重新签订“新合同”来“霸权”作者版权和推行免费阅读政策。期间，阅文官方也回应：网传新合同是2019年的旧合同，阅文集团将对不合理条款进行修改，并将于2020年5月6日召开作家恳谈会。关于腾讯、阅文、网络作家的利益与矛盾，从产业和法律界可以有多种不同的解读，小律仅从著作权的角度进行梳理、解析。

一、著作权自作品创作完成后自动产生：根据《著作权法实施条例》第六条规定“著作权自作品创作完成之日起产生。”即作品创作完成后，作者就拥有了对该作品的著作权，不需要办理任何报备、审批手续，自动取得著作权。著作权的取得即包括章节作品的著作权；也包括整部作品的著作权。譬如：黄蓉在阅文旗下的“红袖读书”中文网站，写她与靖哥哥婚后的故事《婚恋桃花源》。如果，黄蓉每周更新一节，她便拥有每一节作品的著作权；如果故事创作完成，黄蓉便拥有了《婚恋桃花源》整部作品的著作权。写作过程中，她不需要向任何行政部门办理任何报备手续，无论是部分作品还是整部作品，一经完成，黄蓉便自动拥有《婚恋桃花源》的著作权。

二、一般情况下，著作权属于在作品上署名的作者。依据《著作权法》第十一条第一款规定:著作权属于作者，本法另有规定的除外。同时，第四款又进一步明确“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”由此可知，作品上的署名是我们推定著作权归属的第一个判断要素。

三、著作权人享有著作人身权和著作财产权等17项权利。依据《著作权法》第五条规定，著作权人享有著作人身权和著作财权。其中人身权主要包括；发表权；署名权；修改权；保护作品完整权。其中财产权主要包括：复制权；发行权；出租权；展览权；表演权；放映权；广播权；信息网络传播权；摄制权；改编权；翻译权；汇编权；应当由著作权人享有的其他权利。

同时，依据《著作权法》第十条第二款，著作权人可以全部或部分转让著作权中的财产权，并有权依照约定或者本法有关规定获得报酬，但著作权中的人身权具有专属性，不能转移。譬如：黄蓉《婚恋桃花源》作品的著作权中的复制权、发行权、信息网络传播权等13项财产权，可以通过继承，转移给她的女儿郭襄；也可以通过赠与、遗赠、转让等方式转移给小龙女。但《婚恋桃花源》作品中的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权，不可以转移，只能由黄蓉自己专属所有（黄蓉去世后，由她的继受人管理）。

四、律师建议：纵观网络作家们的首次“五五断更节”事件，“版权的归属”才是阅文集团与网络作家们争议的核心问题， 其次才是商业合作模式、利益分成等问题。正如阅文集团通过APP作家助手表达的那样“网络作家是阅文集团的基础”，双方原本应当是相互依存、相互促进的关系。结合《著作权法》的相关规定，小律建议：阅文集团在不违背法律、法规的情况下，可以与800多万网文作家就版权归属和商业合作模式进行平等自愿且符合市场规则的协商。

1、通过委托协议获得版权：依据《著作权法》第十七条：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。同时，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；如果双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”

阅文集团可以通过与某些网络作家签订委托协议的方式获得作品的版权（委托作品的著作财产权可以通过合同约定属于委托人，但署名权除外），以便于后续进行投资影视、动漫改编及开发衍生产品，形成有影响的大IP。

2、通过形成法人作品获得版权：依据《著作权法》第十一条第三款规定：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

阅文集团可以主持、组织某些网络作家们按照自己的意志进行创作，对作品的主题、形式、内容等方面进行选择、取舍、决定，并承担相应的责任。这样的作品属于法人作品，包括署名权也归属于阅文集团。

3、通过形成职务作品获得版权：阅文集团可以与某些网络作家签订劳动合同，约定其创作职责，并提供相应的资金、设备、资料，这样的作品属于职务作品，创作的员工作家们只享有署名权，著作权中的其他权利由提供物质技术条件（包括资金、设备、资料等）的阅文集团享有，但阅文集团应当给予员工作家们奖励。

另：静侯今日阅文集团与网络作家们的恳谈会，希望是双赢。毕竟起点、红袖、榕树等原创中文网站历经20年的发展，能形成如今产生众多像《鬼吹灯》、《三生三世十里桃花》、《庆余年》这样的大IP，除了网络作家们的智慧和努力，资本的加持与推动也是必不可少的因素。

（本文作者：盈科史季群律师 来源：盈科知产二部）

2020年4月24日，应中建四局第三建设有限公司邀请，北京盈科（贵阳）律师事务所高级合伙人、知识产权部主任余清凯律师为其公司及其相关分公司工作人员进行“知识产权价值及体系构建”专题培训。

本次培训中，余清凯律师以知识产权的内容与企业关于知识产权体系的建构为主题，从知识产权的分类、价值切入，通过理论与实践相结合的方式，列举了红罐凉茶知识产权纠纷及个人参与办理的“人民小酒”系列案件两个案例。

同时，紧紧围绕知识产权的维权以及企业如何进行知识产权布局两个方面进行讲解，并就知识产权布局对企业发展的重要性进行了分析。对公司发展和经营过程中会涉及到的知识产权事项进行了解答与指导。

本次培训，得到了中建四局第三建设有限公司及其分公司工作人员的一致认可，提升了公司工作人员有关知识产权的法律意识，强化了公司工作人员对知识产权的理解，增强了工作人员在公司经营过程中涉及知识产权事项的处理能力。

案情概述 | “加盟费”退还风波

2018年孙某某与北京AN公司授权代表袁某签订《品牌特许授权加盟合同书》，约定孙某某缴纳一定数额的加盟费后加入AN连锁教育机构。许可的经营资源包括商标、商号、运营规范、商业技巧、管理模式等。孙某某分两次缴纳加盟费后AN公司向其开具了收款收据。

不久，孙某某向AN公司提出退出加盟申请。孙某某与AN公司签订了《转让协议》，协议约定：双方签订的《品牌特许授权加盟合同书》解除，孙某某无权要求AN公司另行支付解除费用。孙某某同意将自己独资设立的店铺转让给AN公司经营，总体转让费包含但不限于品牌使用费用、商铺装修费用、租赁期届满前租金等。孙某某签订协议后认为条款有问题，与袁某沟通要求修改协议,后两份转让协议原件均被撕毁。

随后，孙某某将袁某诉至法院，要求法院确认签订的《特许授权加盟合同书》无效，并退还全部加盟费。

经过审理，法院认定袁某经北京AN公司授权，代表AN公司与孙某某订立加盟合同，对AN公司发生效力。AN公司以合同形式将其拥有的商标、商号等经营资源，许可孙某某使用，并按约定履行了合同义务。且在双方签订合同前，袁某已将北京AN公司事宜告知孙某某。因此，孙某某与AN公司建立了特许经营合同关系。现孙某某以《品牌特许授权加盟合同书》无效为由提起诉讼，因袁某并未与孙某某建立合同关系，孙某某的起诉与袁某并没有法律关系，故应驳回孙某某的起诉。

经过一次败诉后，孙某某向AN公司提起诉讼，请求解除双方签订的《特许授权加盟合同书》并返还加盟费。

办案札记 | 追根溯源，归纳焦点

代理律师接到本案被告袁某及北京AN公司委托后，充分了解案件基础事实及案件性质，分析核心争议焦点主要有二：一是，案涉合同是否有效；二是，能否适用特许经营许可合同的法定任意解除，案涉合同解除后的法律后果。

律师在认真查阅相关法律法规和案例判决后整理代理思路认为：

一、双方《品牌特许加盟合同》由于原告单方面向被告提出解约申请已经解除，根据合同的约定，被告无需向原告返还任何费用。

《品牌特许加盟合同》中对单方解除合同明确约定“乙方（本案原告）提出终止授权，则乙方所交纳的授权金和品牌使用费不予退还”。原告向被告提出退出加盟申请时明确表示提出终止授权系因其单方面原因。故按照该合同约定，被告无需向原告返还费用。

二、原告提交的被告向其发出的律师函证明了合同有效、以及协议中对无需退费的条款的认可。

三、本案不符合不具备《商业特许经营管理条例》第十二条规定的任意解除权条件。

双方签订的《转让协议》已经履行，被告不仅与房东重新签订了租赁合同，还投入了较多资金更新设备，并在接管后正常组织老师为学员上课，已经对店铺进行了实际控制并运营，《商业特许经营管理条例》第十二条规定的一定期限，应限定于被特许人未实际使用特许人经营资源的期限内，本案原告已经实际经营，因而不具备《商业特许经营管理条例》第十二条规定的任意解除权的条件。

关于原告主张被告没有办理备案的问题，备案系行政管理性规定，并不因此影响合同效力。

四、双方签订的案涉合同是有效的，对双方具有约束力。

第一次诉讼驳回起诉的裁定书中已对多数事实予以认定，其中包括：“2018年，双方签订《品牌特许授权加盟合同书》，约定原告加入AN连锁教育机构，许可的经营资源包括商标、商号、运营规范、商业技巧、管理模式等。后孙某某向AN公司提交退出加盟申请，双方又签订了《转让协议》，其中约定孙某某经营的店面转让给AN公司经营，双方此前签订的《品牌特许加盟合同书》至此解除。”故此，对于双方之间两份合同的效力、以及内容裁定书中已经查明并认可，被告基于案涉合同约定对原告无任何退款义务。

五、本案不适用冷静期，双方适用协商解除的情形。

本案中原告提出的冷静期问题，原告分别分两次转账说明其已经过了慎重考虑；并且原告在随后长达3个月的经营活动中已经实际掌握并利用了被告的经营资源，其已经通过实际行动让品牌特许加盟合同生效履行，冷静期导致的解除权在本案中并不适用，由此可见原告并不享有任意的单方解除权，即使原告单方面解除合同，也应依照《品牌特许加盟合同》的相关条款解除。

六、关于加盟费构成及成本运营、市场环境等问题

依据教育市场的现实环境考虑，被告约定的加盟费在同行业中定价并不高，该加盟费的约定是合情合理的。加盟费中包括了品牌的使用，整体包装方案，入行指导，招生培训。同时被告协助原告进行了店面装修，帮助招聘学员，被告的一系列有效支持才使得原告店面的经营逐步走向正轨。

原被告间案涉《品牌特许加盟合同》是协商解除的，本案不符合合同无效返还也不适用法定任意解除权，根据合同的约定内容被告不需向原告返还任何费用，依情理上，经营有风险，投资需谨慎，市场风险、经营者自身因素不应成为强加于被告身上的责任。

案件结果 | 打赢诉讼“阻击战”

一审法院认为：原告孙某某与被告AN教育公司所签订的《品牌特许授权加盟合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、法规效力性强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，该合同有效。被告AN教育公司以合同形式将经营资源许可原告孙某某使用，原告孙某某在统一模式下开展经营活动，并支付相关费用，符合商业特许经营的特征。

双方签订的《品牌特许授权加盟合同书》是经双方协商解除的，解除后果约定在转让协议中，因双方后来达成一致终止履行转让协议，转让协议中约定的内容不再对双方具有约束力。双方之间的法律关系回到《品牌特许授权加盟合同书》已解除，但对于解除后果没有达成新的处理方案的状态。《品牌特许授权加盟合同书》中明确载明乙方即孙某某提出终止授权，则其交纳的授权金和品牌使用费不予退还。该条款系双方对合同解除后果的约定，其效力不应受合同解除的影响，对双方仍应适用。根据该加盟合同书的记载可以确定加盟费与授权金为同一项费用。本案中原告孙某某单方提出退出加盟申请，且未提供证据证明被告AN教育公司存在违约行为，故其无权要求退还加盟费及利息。

一审法院驳回了孙某某解除合同并返还加盟费的诉讼请求。后孙某某上诉，经二审法院审理维持原判。

办案随想 | 透过现象看本质

本案审理完结，案件结果是比较成功的，经过代理律师几次应诉，最终破灭了对方签订特许加盟合同后无法定理由解约，并想通过确认合同无效、适用法定任意解除权等多途径达到返还加盟费的目的，为当事人成功避免了不必要的负面品牌影响和商业损失。

笔者认为代理案件应全面深入了解案情，不应局限于表面的法律关系，要厘清案件事实真相确定法律属性，有针对性的确定代理思路和代理意见。

纵观代理过程，本案中律师不仅要熟练掌握运用基础法条法理等专业知识，更要多做功课遍查相关案例，明确合同基础法律关系和事实脉络，不能被案件表面杂乱的事实关系所扰乱。本案是特许经营合同纠纷较普通合同纠纷更为复杂专业，需要较多冷僻偏门法条的灵活运用和深度把握。

本案难点在于，案件是否适用《商业特许经营管理条例》第十二条规定的任意解除权的条件和对于原告已经使用了被告的品牌、资源，并进行了较长时间经营这一系列事实性的说理。

通过代理律师在庭审中梳理事实、列举证据、法理分析并结合特许经营市场和教育培训机构经营现状的介绍，理清了案件的事实，最终得到胜诉的结果。

总结一下，作为代理律师而言，最基础的根源还是通过复杂的现象看到事物本质，抓中重点一击。特许经营合同纠纷除了特殊法条的理解适用，合同纠纷归根结底在于双方合同内容条款的约定，因此合同规范管理、履约风险审查对企业的重要性也得以显现，一份逻辑严谨、风控合格的合同能够避免其不必要的损失或诉累。

当然作为被特许人的经营者，在目前复杂的经济市场环境下，面对的经营风险剧增，个人投资行为需要更加理性，应当慎重审核自身情况、经营水平和抗风险能力，一旦签订了合同如要解除需谨慎考虑不能任性，任何行业从起步到发展都需要一个过程。不能急于求成，刚开始经营就要求利润和效益，达不到预期就要草率解约。这不仅无法让自身经营得到改善，还会给双方带来巨大的损失。市场有市场的规则，投资有投资的风险，不能只为了实现自己的利益期待就无视规则和法律，随意撕毁合同任意违约，这不仅影响了自己的商誉和信用，还会给双方均带来无法弥补的损失。

（承办律师：盈科高慧天律师）

案情简介 | M公司产品被诉侵犯专利权

辽宁M公司是我国最早成立的专业研究机构之一，上世纪90年代转制为科技型企业，现有专业技术人员500人以上，设有国家重点实验室、检验中心和工程研究中心等十余个。江苏C公司以发明专利被侵权为由向辽宁M公司提起专利侵权诉讼，主张M公司的一款产品落入了其发明专利的保护范围，并提出要求被告停止生产，销毁生产所使用工具及宣传资料，并赔偿100万元。
作为M公司的代理律师，在和负责研发的技术人员进入了深入交流后发现，M公司生产的产品与涉案专利有类似的结构，仅从产品的技术外观来看，有落入权利要求1保护范围的嫌疑，具有较高的侵权风险。

案件难点 | 如何应用专利侵权的抗辩原则

1.M公司是否能够主张现有技术的抗辩

2.M公司是否拥有成在先使用的权利？

3.如何进行不侵权抗辩？

被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。由于涉案专利的申请日较早，从目前掌握的资料来看，构成现有技术抗辩的难度较大。

根据专利法规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为专利侵权。据M公司技术人员介绍，这种产品的结构设计他们很早就开始使用了，甚至早于涉案专利的申请日，但由于设计初期的留存资料很少，无法找到在先使用的有力证据。

对于复杂的工业产品，因为巧合而形成技术方案完全一致的可能性很小，结构类似的产品如果从设计理念出发，很可能发现其功能的效果可能存在很大的区别。因此可以从不侵权抗辩着手。

律师团队进入C公司的产品车间，对涉案侵权产品的使用过程进行实地观察，发现产品的所实现的功能和产生的技术效果确实存在区别。通过与技术人员进一步沟通，产品在设计之初为实现特定功能在关键部位上作了特殊处理，也正是这个细小差别的存在，使该产品和权利要求中的某些技术特征并不一致，也无法实现专利所要保护的功能。

疑难聚焦 | 专利侵权的技术特征比对

1.如何确定专利的保护范围？

2.是否构成相同侵权？

3.是否构成等同侵权？

审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件，应当首先确定专利权的保护范围。发明或者实用新型专利权的保护范围应当以权利要求记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载的技术特征相等同的技术特征所确定的内容。确定专利权保护范围时，应当对权利人作为权利依据所主张的相关权利要求进行解释，并对该权利要求进行技术特征的划分。

被诉侵权技术方案包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征，属于相同侵权，即字面含义上的侵权，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权。等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。在是否构成等同特征的判断中，手段是技术特征本身的技术内容，功能和效果是技术特征的外部特性，技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。

律师策略 | 全面覆盖原则的实战应用

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

虽然根据全面覆盖原则， M公司的产品并不包括全部技术特征，而得出不构成专利侵权的结论，但有时候，由于法院的法官并非特定技术领域的专业人士，特别当涉案产品是大型工业品，无法通过拆卸完成展示，想快速理解掌握技术问题并作出判断具有一定难度。在审理过程中辅助法官对技术的理解，就体现了代理律师的价值。律师团队在庭前做了大量准备工作，并将产品的安装、使用、拆卸的过程做成动画，直观的解释产品结构、功能的区别。通过与法官和对方代理人的沟通和交流，最终在第二次开庭前原告撤回了起诉。

办案心得 | 技术+法律 打赢产品保卫战

1.企业在自主研发或生产新产品时，建议根据实际需求对技术方案作为专利申请或作为技术秘密进行保护。如果实行专利保护，应以申请优先为一般原则，如果实行技术秘密进行保护，应建立完备的文档整理、归档及保密制度。同时，在保护自有知识产权的基础上，对行业内其他竞争者的知产布局应有足够的了解，避免因误入“雷区”带来的侵权的风险。

2.在被诉专利侵权判定时，需从全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则、公知技术抗辩原则等中逐一排查，找到未侵权的充分证据。

3.在判定专利侵权时，首先适用的是最常用、最简单的判定原则，即全面覆盖原则，即把被控侵权产品或方法和专利权利要求进行比较，只有具备了专利权利要求里的每一项技术特征，专利侵权才能成立，因此，被诉侵权时需仔细对比、分解其产品与权力要求的每一项技术特征，找到不同点。

4.专利侵权相对于其他侵权行为，其判定的技术含量要求较高，需律师与企业技术人员充分沟通，达到法律与技术有机结合，从而获得法院支持，打赢产品保卫战。

（承办律师：盈科高慧天律师）

原告ZX集团系国有企业，被告ZXHK公司现系民营企业（曾系第三人公司子公司，原告孙公司），第三人ZXHC公司系原告控股子公司。

2008年，被告ZXHK公司设立，设立前包括原告委派至第三人公司的董事在内的董事会全部成员作出同意被告ZXHK公司设立，名称中包含“ZX”字样。原告公司对ZX享有商标专用权，注册在多类商标中，包括被告公司主要经营范围“矿业”相关领域。

2012年，第三人通过某股权交易所完成股权转让，完全退出被告公司，但就名称使用问题，未在《产权交易合同》中进行约定和说明，也未在《资产评估报告书》“无形资产”项目中有任何体现。

2018年3月，原告起诉被告至昆明中院，要求停止ZX商标，停止使用带有“ZX”的企业字号并变更企业名称，赔偿经济损失50万元及合理支出20万元，在《中国知识产权报》上刊登声明向原告致歉，并就其侵权行为消除影响。

诉讼策略 | 与时间赛跑，研习证据

1.第一时间申请调查取证时间，成功延期开庭。

调取被告公司和第三人公司全部工商档案，全面了解交叉持股关系和历史沿革，从而发现原告委派董事在第三人公司《董事会决议》中签字的有利书面证据。

2.利用初步证据，追加第三人。

追加与本案案情即被告名称使用原始授权和原、被告均曾有关联关系的当事人ZXHC公司为本案共同被告或第三人，进一步建立客观事实和法律事实上联系。

3.研习各方证据，重视庭前质证。

通过多轮举证、质证，充分阐述观点，强调不存在侵权和不正当竞争的“故意”行为。

4.不放弃任何调解机会。

庭下积极协调各方调解，促使原告方一审过程中同意放弃全部赔偿金额70万元，从而使法庭了解原告本次诉讼的实质目的，对判决结果产生一定倾向性影响。

代理感悟 | 不止维权 也要定纠止争

知识产权律师的代理目的不仅限于维权，也可以是减损和协助定纷止争。

知产类案件的复杂性日趋明显，要求律师了解甚至熟练掌握其他领域的知识和代理技巧。以本案为例，其实不只是简单的商标侵权纠纷，还涉及商事领域的股权转让纠纷和资产评估等内容，可以利用非诉工作中尽职调查中的方法找寻证据的切入点。

盈科知识产权律师的复合型专业背景、多类的民商事案件代理经验，可为维护客户商业利益提供全方位保障和多领域咨询建议。

（承办律师：盈科宋佳律师）