侵害知识产权的惩罚性赔偿有哪些？

答：根据民法典的规定，故意侵犯他人知识产权，情节严重的，权利人可以请求相应的惩罚性赔偿。在专利法、商标法等均规定，对于故意侵犯他人知识产权情节严重的，人民法院可以按照权利人的损失、侵权人的获益或者专利许可使用费倍数的一到五倍范围内确定赔偿数额。

在商标权人维权的案件中，有时候会遇到无法购买到涉案产品，只在网页或平面媒体上发现对涉案产品进行宣传推广的证据，在此情况下，能否要求制造商或销售商对其行为承担责任呢？

我国商标法上“许诺销售”类行为的法律设置美国兰汉姆（商标）法（Lanham Act）、英国商标法 （Trade Marks Act 1994）中 有规定“许诺销售”等行为。
《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）在专利部分规定了“制造、使用、销售、许诺销售”等行为，但在商标部分并未提及“许诺销售”，而是注重规定“使用”。德国与日本的商标法规定也是如此。

我国商标法也没有规定什么是“许诺销售”，以及“许诺销售”可能涉及的法律责任。大家通常均认为，基于我国商标法第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于产品、产品包装或者容器以及产品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别产品来源的行为”的规定，所以，可用“使用”概念来涵盖以“许诺销售”方式侵害商标专用权的行为。
也就是说，在判断是否构成商标侵权时，不需要使用“许诺销售”的概念，而是看该行为是否属于商标性“使用”，以及是否属于商标法第五十七条所规定的情形？如果这两个问题的答案均为“是”，又无其他抗辩事由，则可直接判定构成商标侵权。
而且，以“混淆”理论为基础、以商业标识为客体的商标保护体系与以技术方案或设计为客体、重在打击非法“实施”的专利保护体系毕竟有所不同，也没有必要在将来修订商标法时将专利法规制的“制造、使用、许诺销售、销售、进口”等行为类型一一照搬进商标法。

目前，“许诺销售”并未进入司法机关判决文书的判项中（但在当事人主张的事实与理由中时有出现），预计我国商标法仍会继续坚持以“使用”统帅各类行为的传统。
当然，这并不妨碍在学理讨论或案件分析时，借用专利法上的“许诺销售”概念帮助细分情形。

“许诺销售”产品通常情况下的举证责任分配
根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，商标权人主张“许诺销售”行为构成侵权时，应对被诉产品为侵权产品承担相应的举证责任。
北京知识产权法院对“ASAK”案所作的判决曾引起纷纷议论。在该案中，商标权人北京航天凯撒国际投资管理有限公司（简称“航天凯撒公司”）诉称销售商吉林省长垣管业有限公司（简称“吉林长垣公司”）侵害商标权及不正当竞争，认为吉林长垣公司未经授权，擅自将带有航天凯撒公司“ASAK”注册商标标识的产品图片作为其官方网站（www.jIscygy.com）中“铝合金衬塑复合管”产品的宣传图片，在互联网上进行宣传，应对此承担法律责任。但航天凯撒公司只提供了该网页的公证书，未能提供侵权产品实物或证明吉林长垣公司存在生产、销售行为的其他证据。
北京市海淀区人民法院在（2015）海民（知）初字第25961号判决书中认为：吉林长垣公司在其网站上展示的产品图片中使用航天凯撒公司注册商标，是对产品的广告宣传，具有识别产品来源的作用，构成商标性使用，违反《商标法》第五十七条第（一）项，构成商标侵权。

但北京知识产权法院通过（2016）京73民终934号民事判决书撤销了北京市海淀人民法院的上述判决，并驳回北京航天凯撒国际投资管理有限公司的全部诉讼请求。
北京知识产权法院上述判决书所述“我国商标法第五十七条第（一）项所针对的是生产侵权产品的行为”，从而明显“缩限”解释商标法的观点受到众多质疑，但这不是本文的关注点。
值得商标权人重视的是北京知识产权法院上述判决书对“许诺销售”及举证责任的表述：
“在航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，本院认定吉林长垣公司的涉案行为属于为销售目的展示产品的行为，即许诺销售。而就其许诺销售的产品应当包括两种情形，第一，是航天凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品。第二种情形，系由第三方生产的冒用航天凯撒公司注册商标专用权的产品。

针对这种情形，航天凯撒公司应承担证明吉林长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的产品的举证责任，但是，在目前航天凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且吉林长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，不能认定吉林长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯航天凯撒公司注册商标专用权的产品，故航天凯撒公司提出的吉林长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立”。
（对于由商标权人承担被诉产品为侵权产品的举证责任的做法，也有学者提出不同观点，如陈泽宇在刊发于《科技与法律》2018年第一期的《商标许诺销售行为的法律规制》一文，所认为的，对于商标许诺销售行为，权利人无需举证销售商的产品是否正品。）

“许诺销售”产品举证责任分配的其他情形
虽然在“ASAK”案件中，法院作出了对商标权人不利的判决，但这并不意味着商标权人在不能取证销售商所“许诺销售”的产品、不能证明被诉产品系侵权产品时，就一定要承担败诉的结果。

在上海知识产权法院二审的（2017）沪73民终244号案件中，雷莫公司是“LEMO”和 “雷莫”两个商标的独占被许可人，虽然没能购买到被告埃弗矣公司在第三方平台上销售的产品，但埃弗矣公司在第三方平台中国制造网上开设的网店中载明其销售“Lemo”品牌的连接器，是“Lemo连接器、ODU连接器的中国制造商/供应商，提供血氧饱和度探头的Lemo/ODU连接器……”。
一审法院依据《商标法》第五十七条第（一）项判决被告构成商标侵权。
上海知识产权法院在二审判决中认为:在案证据显示，埃弗矣公司在第三方平台上声称其是Lemo连接器的中国制造商、供应商，所售Lemo连接器系其制造并供应。对此，埃弗矣公司并未提供证据证明其经雷莫公司授权有权在其制造并供应的连接器上使用涉案商标“Lemo”，也未提供其他证据证明其所销售产品系“Lemo”品牌的正品。基于民事诉讼高度盖然性的证明标准，雷莫公司提供的证据足以证明埃弗矣公司销售的产品系侵权产品。并由此判决驳回上诉，维持一审认定被告埃弗矣公司构成侵权的判决。 综上可见，虽然我国商标法没有直接规定“许诺销售”需要承担法律责任的情形，但法院通过“使用”概念，并结合举证责任分配，仍然可以达到规制相关侵权行为的目标。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源：微信公众号 律师思维）

近年来,国产动画风生水起，表现抢眼，备受观众追捧，“国漫崛起”的话题一再被提及，国漫真的崛起了吗？笔者认为著作权侵权可能是国漫崛起一块大的绊脚石，通过阅读本文了解我国动漫行业面临的著作权侵权常见情形，以及学习如何避免著作权侵权和如何有效维权。一、正确理解著作权与著作权侵权（一）著作权的保护对象文字作品、图画、动漫、影视剧、游戏、软件、短视频、字体等等都有可能成为著作权的保护对象。
（二）著作权法对作品的保护是对其中具有独创性的表达的保护一部动漫作品自然是受到著作权法的保护的，但其中的动漫角色就不一定了，动漫角色是否能成为著作权法的保护对象，关键在于它是否具有独创性。江苏省常州卡米文化传播有限公司著作权权属、侵权纠纷案，其案例要旨：蕴含着原创者的形象创意、动作创意、语音创意等多方面创意，独创性明显，且能够以有形形式复制的动漫卡通形象，符合我国著作权法中作品的构成要件，应作为独立的客体给予著作权法保护。

金句收藏

“侵权这件事就像怀孕，要么怀了，要么没怀，不能说怀了一点点。“从立体到平面，从平面到立体，各种形式转变侵权交融。“

合理使用不是侵权行为的保护伞：注明版权所有者或者发表免责声明不代表自动归为合理使用。
二、动漫行业的著作权侵权常见情形（一）复制、发行行为

案例一

株式会社倍乐生与广东泰茂食品有限公司、小桂(上海)食品有限责任公司、敖小平侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷案——被告未经许可，将与他人卡通形象实质相似的图案使用于同类产品、销售该产品的，构成著作权侵权。

具有较高知名度的卡通形象，依法享受美术作品著作权保护。被诉侵权人未经许可，将与权利人卡通形象实质性相似的图案使用于同类商品上，是典型的仿冒行为，具有“搭便车”的故意，以及擅自销售含有该侵权图案的产品，均构成著作权侵权。

案例二

复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

在“灰太狼”案中，被告常州市公园乐购生活购物有限公司抗辩的理由就是正规的进货渠道，并且提供了与供应商签订的《2009年度乐购商品购销合同》作为证据，该合同第11条明确约定供应商对其所提供的商品担保不侵犯任何第三方的一切知识产权，否则一切法律后果和经济损失由供应商承担。

对此，法院肯定了被告有正规的进货渠道的主张，但认为“灰太狼”形象具有较高的知名度，被告作为现代化的大型超市有义务审查供应商使用该形象是否经过权利人许可，涉案商品购销合同中由供应商担保不侵犯知识产权的约定并不免除其合理审查义务，且仅凭涉案商品购销合同也不能证明被告尽到了该合理审查义务，故仍判定其承担相应的损害赔偿责任。

案例三

原告深圳市盟世奇商贸有限公司就“熊出没”美术作品起诉被告北京世纪卓越信息技术有限公司及第三人北京瑞宸众合商贸有限公司侵犯著作权纠纷一案。瑞宸公司未经盟世奇公司许可，使用涉案美术作品用于生产发行毛绒玩偶，该行为侵犯了盟世奇公司享有的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

本案中由于盟世奇公司及时调整诉讼策略，要求瑞宸公司承担共同侵权责任，使得其主要诉讼主张获得支持，从而实现了维权目的。对于盗版衍生品而言，其销售主体较易确定，但仅将销售主体列为被告，难以从源头上制止侵权。不过，将销售主体列为被告可以作为发现侵权源头的线索，权利人在发现真正的侵权人后，可以适时变更诉讼请求或者申请追加被告，从而将真正的侵权人列为起诉对象。

（二）信息网络传播行为【例】上海美影厂诉智在文化公司“葫芦兄弟”配图侵权案——被告于2016年8月6日在其官方微信号上发表了一篇题为“国乒里约6人组，‘葫芦兄弟’七缺一？-乒乓国球汇”的文章，其中未经原告许可使用了“葫芦兄弟”的卡通形象，在葫芦兄弟之上特意标明“赶紧关注跟我嗨”，并在文章末尾处设有“国球汇 李宁里约奥运中国乒乓专供龙服乒乓球专业运动短袖T恤上衣”链接进行商品推广。

法院经审理认为，被告智在文化公司：

1、涉案体育资讯内容既非介绍、评论涉案“葫芦兄弟”美术作品本身，使用行为缺乏必要性。

2、未经许可且未给原告署名。

3、涉案微信公众号具有营利性。

因此在其涉案微信公众号中使用了涉案美术作品作为文章配图，其行为损害了原告的合法利益，不构成著作权法规定的合理使用，侵犯了原告上海美影厂对涉案作品享有的信息网络传播权。

”（三）展览行为【例】动漫公司诉科技公司著作权侵权纠纷案——被告未经许可，使用他人动漫形象进行的展览活动。活动期间在其经营区域张贴有动漫形象的海报，进行演出及游戏活动，并销售未经原告同意的擅自委托他人加工的动漫形象玩具。

”

被告的侵权形式表现在商业广场进行主题布展，且为期仅7天，此种形式使得原告难以将被告的侵权规模充分展示，只能通过局部照片间接反映当时的景象。合议庭在论述本案的赔偿理由部分，详细地阐述了原告卡通形象的知名度，结合原告在其他城市进行类似布展的收益，考虑各被告的地位、作用，全额支持了原告的诉讼请求。

”三、版权管理与侵权风险防控（一）签订著作权合同时需注意的问题一般情况下，著作权许可使用合同包括如下内容：1、许可使用的权利种类；2、许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；3、许可使用的地域范围、期间；4、付酬标准和办法；5、违约责任；6、约定解决争议的方式：约定仲裁机构or管辖的法院7、双方认为需要约定的其他内容。

注意事项

1、要写明许可使用的权利范围并且对作品的授权期限、授权地区、授权语言等进行明确的界定，完善权利的种类。应尽可能避免一揽子授权，尽量不要出现类似“可以合理形式进行使用”、“使用范围包括但不限于”等模糊性的约定。

2、如使用“独家”“独占”“排他”“普通”等概念，应进一步明确这几个词的含义，同时也要明确许可方是否有权利自行行使授权权利。

3、加大对信息网络传播、修改权、转授权、署名权的重视。

（1）何种形式使用约定作品，是否可以通过网络、报刊、杂志、电子屏幕、移动客户端等方式来使用作品

（2）列明改编作品的类型并明确改编权的行使界限。

（3）所有转授权的行使都必须获得书面同意，转授权期限不得超出合同约定的授权期限和地区，转授权的第三方必须保护原著作者的权益，不得损害作者的署名权和各项权益。

（4）双方可以根据实际许可权利的特点就署名方式、署名位置、等具体事项进行细化约定。

4、应明确约定作品的交付载体或形式、交付时间、交付内容

5、约定付款时间，支付金额为税前款还是税后款，明确收款的账户，一次性付款或分期付款，如为分期付款列明具体时间，价款逾期支付的违约责任。

6、明确约定被许可人的保密义务，并且约定清楚保密内容。

7、争议解决方式：选择仲裁机构的，双方一定要在合同中写明仲裁机构的准确全称，否则将影响该仲裁条款的效力；在约定管辖法院时，可以选择起诉时我方所在地法院。

8、合同内容发生变更时要有变更协议。（二）授权合同解约需要注意的问题1、确认原合同的签约时间合同编号，原合同的有效期是否届满。2、明确原合同的费用是否结清，是否还有未尽的义务。3、注意原合同约定的知识产权条款及保密条款继续有效，双方仍需严格遵照执行。4、明确被授权方是否不得再基于原合同对作品享有任何权利。5、任何一方不得在任何渠道诋毁或恶意损害对方的声誉。（三）对作品建立全面的保护体系

前期研发阶段

企业要树立原创及版权保护意识，建立保密制度，对自己企业的创意进行重点保护，谨防抄袭。

同时要有针对性的设计能保障自身知识产权的合理方案，做好事前预防工作。

作品完成之时

应及时主动进行版权登记，获得主张权利或提起诉讼的重要证明文件，更好保护自身作品。

落实所制定的知识产权保护方案，根据不同的方案进行权利检索和权利证明的固定。

营销推广阶段

可将知识产权为核心的版权交易作为营销基础，对自身品牌价值进行理性评估，获取市场规模判断。

及时做好市场监控和维权等后续工作。（四）版权管理1、著作权登记（1）著作权的取得自作品创作完成之日起自动取得“自动取得原则”+“自愿登记为辅”（2）权属证明：著作权登记证书；底稿、原件、合法出版物、认证机构出具的证明、取得权利的合同、相关设计往来邮件信件；在作品或者制品上署名的视为权利人（3）条件允许则进行著作权登记，但需同时保留原始创作痕迹，如邮件、聊天记录、公众号、底稿（4）实践中，一些维权经验丰富的权利人为提高动漫形象权属证明的便捷性，通常在作品出版物之外，单独就影视动漫形象申请著作权登记或者单独对外发表。由于著作权登记证书和相关出版物均可以作为证明权利形成时间和权利归属的初步证据，将此类证据作为权利证据提交可以大大简化权利人维权时在权属证明上的举证负担。2、职务作品管理（1）一般情况：著作权归作者（2）特殊情形：著作权归单位，作者有署名权及获得报酬权主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（3）法律规定或合同约定（4）合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品并做好离职员工的工作交接3、委托作品管理（1）有约定从约定，合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人（2）著作权归属、利益分配约定；防止受托方侵权；若无必要，可不争取著作权4、建立版权库（1）拒绝被侵权，建立版权库（2）知道自己有哪些作品5、内部风险排查常见侵权却不自知的行为：（1）公众号、微博、官网、网店插入非自有版权的图片（2）产品包装、海报、营销号使用来源不明字体（3）公司员工用盗版软件温馨提示：字体和图片可以选择免费商用的资料库四、著作权维权的方法及要点
律师函线上投诉行政投诉民事诉讼……是著作权维权的主要方式

要点一：动漫的著作权和商标法多重救济被注册的商标已经是经过显著性审核的，具有公示效力，显著性也利于快速甄别出侵权的商品或服务。虽然规定的权利保护期限为10年，但是商标权人可以在期限届满之前或宽限期内办理无次数限制的续展，这就可以间接实现一直享有商标权。在适用著作权法解决动漫形象纠纷之时，可以充分考虑到商标法的相关规定，将多种可能情况及要素完全融入其实质内容当中，确保权利范围拓宽到可能发生纠纷的各个领域，最大限度维护权利人的利益。

要点二：选择法院有讲究以下类型案件适合选择互联网法院审理：

• 在互联网上首次发表作品的著作权或者邻接权权属纠纷；
• 在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷。

*互联网法院：广州、北京、杭州

要点三：维权准备

1. 证明我有著作权
2. 应采取适当的诉讼策略，选择起诉合适的侵权主体
3. 证明对方侵犯了我的著作权（公证、可信时间戳）
4. 证明我的损失或者对方的获利。

在有证据佐证的情况下，正常市场交易中的许可使用费可视为动漫形象权利人的实际损失。在涉案案情与相关许可使用费的各影响因素并非完全对应的情况下，该许可使用费亦可作为重要参照

（本文作者：盈科谢艺源律师 来源：微信公众号牟晋军律师团队）

《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

在涉及商标权与企业名称权冲突的案件中，在先商标在被诉企业名称登记时是否已具有一定知名度、行为人主观意图、以及在先商标与企业名称是否容易造成混淆误认等因素往往是双方当事人争议的焦点，也是法院审理的难点。本文旨在根据典型案例，对司法实践中的上述问题作出梳理。

作者 | 北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部 姚华律师团队

典型案例1：“银泰”商标侵权及不正当竞争纠纷（2018）浙民终1026号

裁判要旨：在商标权与企业名称权冲突案件中，判断行为人登记并使用企业名称是否构成不正当竞争，应结合被诉企业名称的登记时间、涉案商标的知名度、行为人主观意图及是否容易造成混淆误认等因素进行判断。对于涉案商标在被诉企业名称登记时是否具有一定知名度的问题，应当考虑特定行业和商誉积累的实际情况。

案情简介：原告浙江银泰公司成立于1997年8月7日。第1329902号“银泰百货”文字及图形组合“”商标核准注册于1999年10月28日，核定服务项目为第35类推销（替他人）等。2009年10月27日，浙江银泰公司经许可使用该商标。2015年1月16日，商标评审委员会认定上述商标为推销（替他人）服务上的驰名商标。湖州银泰公司成立于2002年8月23日，同年8月5日预先核准登记名称为“湖州银泰百货大厦有限公司”，2003年1月22日变更为现名称“湖州银泰商业大厦有限公司”。湖州银泰公司大厦外墙、入口处指示牌、大厦内部多处使用了“银泰商业大厦”、“时尚银泰”等字样。浙江银泰公司向浙江省湖州市中级人民法院起诉，请求判令湖州银泰公司停止侵权、停止使用或者变更目前的企业名称。

判决要点：一审法院认为，被告湖州银泰公司在其经营的大厦中突出使用包含“银泰”字样的被诉侵权标识，构成对浙江银泰公司涉案注册商标专用权的侵害，但不构成不正当竞争。判决湖州银泰公司立即停止突出使用带有“银泰”字样的标识的行为，并赔偿浙江银泰公司经济损失（包括合理开支）100万元。双方当事人均不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。

二审法院认为：对于湖州银泰公司登记并使用企业名称全称的行为是否构成不正当竞争的问题，根据二审新证据，原告浙江银泰公司继在杭州开设门店后，又于2001年在宁波开设门店，并进行了广告宣传；2001年8月获得“杭州商贸特色企业品牌”荣誉称号；2004年1月被评为 “浙江省知名商号”。虽然“银泰百货”商号被认定为“浙江省知名商号”的时间在2004年1月，但商誉的形成是一个逐渐积累的过程，并非一蹴而就。上述证据相互印证，足以证明涉案商标在湖州银泰公司企业名称登记时已具有一定知名度。

湖州银泰公司虽辩称上述荣誉仅针对浙江银泰公司及其字号，但权利商标的主要部分和浙江银泰公司的字号均为“银泰”，对于相关公众而言，该商标和字号所指向的主体同一，故浙江银泰公司及其字号的知名度可及于涉案商标。湖州银泰公司作为从事商场经营的同业竞争者，在成立时理应知晓涉案权利商标的知名度，却仍将“银泰”作为其企业字号进行登记并长期使用，在主观上具有攀附他人商誉的故意，在客观上容易产生市场混淆。故湖州银泰公司登记并使用涉案企业名称的行为侵害了浙江银泰公司的在先商标权，构成不正当竞争行为，应承担相应法律责任。

典型案例2：“樱花卫厨”商标侵权及不正当竞争纠纷 （2019）苏05知初667号

裁判要旨：在商标侵权及不正当竞争纠纷中，即使企业名称所表明的行业与注册商标核定使用的商品类别及行业并非直接竞争关系，仍应当遵循《反不正当竞争法》第二条关于不正当竞争行为的概括性规定，从主客观两个方面分析当事人主观上是否存在刻意仿冒的不诚信意图，以及客观上是否将造成混淆、误认，进而增加消费者识别成本并扰乱市场秩序。

案情简介：原告樱花卫厨公司成立于1994年4月12日，2008年间，樱花卫厨公司先后从台湾樱花股份有限公司处受让取得了第767197号“”商标、第1209675 号“”商标、第1209676号“”图形商标；此外，樱花卫厨公司后续又申请注册了第8574243号、第8574244号、第8574245号图形商标，均于2010年8月16日申请，于2011年11月28日获核准注册。被告樱花建材公司成立于2009年6月1日，2009年12月13日，樱花建材公司受让取得了案外人胡晓伟于2005年3月21日申请的第4551660号“”注册商标。该商标核定使用范围为第19类的石膏板、石膏、雪花石膏、熟石膏。

原告樱花卫厨公司提起诉讼，请求判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为，停止使用“樱花”文字商标以及“”、“”、“”等标识；判令被告樱花建材公司立即停止使用含有“樱花”文字的企业字号，且变更后的企业名称不得含有“樱花”或与之相近似的文字；判令被告立即停止不正当竞争行为，不得在其生产、销售的卫厨相关的电器产品、产品包装上使用含有“樱花”字号的企业名称。

判决要点：法院认为，原告樱花卫厨公司主张保护的系列注册商标，以图文组合为标识或主要构成部分，其构图体现为特定比例的上、下两部分，上部是红色背景加白色花朵图案，下部是绿色背景加白色“SAKURA”文字。上述系列注册商标中，最早的于1994年就申请注册。在实际经营中，使用该系列注册商标的厨卫产品广销全国各地，樱花卫厨公司及其关联企业也对其“樱花”品牌进行了长期而广泛的宣传、推广，并取得了大量荣誉。据此足以认定该系列商标在厨卫电器商品上具有极高知名度。樱花卫厨公司系列注册商标中，特定比例的上红下绿颜色组合，也已经具有较强的识别性。

本案被诉侵权标识与樱花卫厨公司的系列注册商标在具体的组成元素、构图方式、颜色选择上均高度近似，且上、下两部分的比例与樱花卫厨公司的注册商标基本相同。被诉侵权标识在整体视觉上，与樱花卫厨公司系列注册商标构成近似，在分别观察的情况下，相关公众施以一般的注意力，不容易发觉二者的区别。同时结合樱花卫厨公司系列注册商标在厨卫产品上的极高知名度，势必造成商品来源的混淆、误认。因此，被诉侵权产品均属于未经许可在同类商品上使用了与樱花卫厨公司注册商标相近似的商标且容易导致混淆，应认定为侵害樱花卫厨公司注册商标专用权的产品。

关于原告主张的被告樱花建材公司、原樱花生活厨电将其商标主要识别要素以及企业字号——“樱花”作为企业字号登记并使用的行为是否构成不正当竞争，涉及《商标法》第五十八条规定的“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。

本院认为，樱花卫厨公司成立于1994年，其在经营过程中持续使用“樱花”字号及樱花图文组合系列注册商标，经过多年的市场推广和品牌培育，“樱花”品牌在相关公众中具有较高的声誉和市场知名度。在系列注册商标中，“樱花”为发挥呼叫功能的主要识别部分之一。同时，基于樱花卫厨公司及其“樱花”品牌在厨卫产品上的极高知名度，“樱花”字号在厨卫产品行业足以认定为有一定影响的企业名称。

至于樱花建材公司，其同样以“樱花”为字号，但企业名称所表明的行业为建材，单从企业名称看其与樱花卫厨公司系列注册商标核定使用商品类别以及所处行业并非直接竞争行业。然而，樱花建材公司以“樱花”为企业字号进行注册和使用是否构成不正当竞争行为，还应当遵循反不正当竞争法第二条关于不正当竞争行为的概括性规定，从主客观两个方面加以分析，即判断樱花建材公司主观上是否存在刻意仿冒的不诚信意图，以及客观上是否将造成混淆、误认，进而增加消费者识别成本并扰乱市场秩序。

本院认为，樱花卫厨公司通过其良好经营使得“樱花”品牌在厨卫产品上具有极高知名度，从事厨卫电器经营的企业以“樱花”为字号，必将造成产品来源的混淆、误认。樱花建材公司于2009年6月注册时，“樱花”品牌在厨卫产品上的知名度已经建立，本院判令原樱花电器公司更名的判决已经生效。樱花建材公司的企业名称虽表明为建材行业，但其登记经营范围包括厨房电器，则樱花建材公司从事其登记经营范围内的厨房电器产品时，使用其企业名称及字号将不可避免产生与樱花卫厨公司在产品来源上的混淆。而本案审理查明的事实表明，樱花建材公司至少在2017年2月15日已经实际从事厨卫产品的经营。其注册并与原樱花生活厨电公司共同运营的网站展示和宣传仿冒樱花卫厨公司“樱花”品牌的燃气灶、热水器、抽油烟机等产品备注日期为2017年2月15日。结合以下几点因素，应认定此时樱花建材公司对企业名称的使用已经具有非诚信的不正当竞争目的。

总  结 

在商标权与企业名称权冲突的案件中，对于在先商标知名度的认定不能仅依据在先商标核准注册的时间，还应充分考虑商标知名度扩散的实际情况以及商誉的积累过程。在权利人企业名称与权利商标相同的情况下，企业字号的知名度证据可及于权利商标。

对于侵权人主观意图及客观混淆性的认定，应当结合双方所在行业、实际经营范围、是否具有竞争关系、企业名称与在先商标的相似程度等因素进行认定。

即使侵权人所使用的企业名称表明的行业与权利人注册商标核定使用的商品类别及行业并非直接竞争关系，仍应当遵循《反不正当竞争法》第二条关于不正当竞争行为的概括性规定，从主客观两个方面分析当事人主观上是否存在刻意仿冒的不诚信意图，以及客观上是否将造成混淆、误认，进而增加消费者识别成本并扰乱市场秩序。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号企业法律合规）

著作权——特殊作品的著作权归属规定

著作权属于作者，这是著作权归属的一般规定，还有很多特殊作品的著作权归属规定，小编现进行了整理如下:

01

演绎作品

改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。

第三人使用演绎作品时，须经演绎作品著作权人及原作品著作权人的许可并支付报酬。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十二条

02

合作作品

两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让（2020修正的著作权法增加了许可他人专有使用、出质两项权利）以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条

03

汇编作品

汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十四条

04

视听作品

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十五条

05

职务作品

公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品； （二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。（2020修正的著作权法增加了报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品）

法条：《中华人民共和国著作权法》第十六条

06

委托作品

受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。

例外：a由他人执笔，本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品：构成单位作品的，由所在单位享有著作权；不构成单位作品的，著作权归报告人或者讲话人；执笔人可获得适当的报酬。b当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品：有约定的，按约定；没有约定的，著作权归该特定人物；执笔人或整理人有权获得适当的报酬。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十七条、最高法《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三、十四条

07

美术作品

美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。

法条：《中华人民共和国著作权法》第十八条

08

匿名作品

作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。

法条：《中华人民共和国著作权法实施条例》第十三条

（本文作者：盈科韩佳琪律师）

专利—关于新颖性中“现有技术”的理解

壹

“现有技术”的概念

《专利法》第二十二条第二款“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中”，规定了发明及实用新型应当不属于现有技术的基本要求。准确理解“现有技术”的概念及内涵成为判断一件发明或者实用新型是否具备新颖性的核心要素之一。

根据《专利法》第二十二条第五款“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”的规定，该条明确了现有技术的基本含义。“现有技术”指应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

贰

“现有技术”的构成要件

（一）时间界限

现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

（二）公开方式

根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2条规定，现有技术公开方式可分为出版物公开、使用公开、其他公开方式，且均无地域限制。

叁

公开方式

（一）出版物公开

（1）出版社的含义

出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。举例如下：

①各种印刷的、打字的纸件。例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等。

②用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料。例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等。

③以其他形式存在的资料。例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。

（2）出版物公开的注意事项

①出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。

②印有 “内部资料”、“内部发行” 等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。

③出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。

（二）使用公开

（1）使用公开的含义

使用公开是指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。举例如下：

①能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

②放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。

通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但若未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，则不属于使用公开。

（2）使用公开的注意事项

 ①如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。

 ②使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。

（三）其他公开

主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。

（本文作者：盈科陈银宇律师 ）

2021年1月22日下午，北京盈科（贵阳）律师事务所高级合伙人、知识产权法律事务部余清凯主任应邀为顾问单位贵州卡布婴童用品有限责任公司（以下简称卡布公司）开展知识产权专题培训。

本次培训参会人员主要为卡布公司知识产权部及商标专利部同事。会议伊始，余清凯主任先以“朗科U盘”与“万燕VCD”的发展为例，介绍了知识产权布局的重要性。

法律专题培训01

余清凯主任

紧接着，余清凯主任针对卡布公司的工作需求，从申请程序、保护范围、新颖性、专利人义务、职务发明、专利价值如何实现、诉讼的注意事项、确认不侵权诉讼等多个方面讲述了专利的重要内容。从商标注册、驰名商标、商标近似认定、商标实务问题等方面介绍了商标的相关内容。02

授课现场

余清凯主任培训的内容与参会人员工作关联性强，讲述过程中，大家对工作中遇到的知识产权方面的实务问题积极发言提问，余清凯主任都一一进行了解答。通过本次专题法律培训，参会人员对相关专利、商标内容有了深刻全面的认识。余清凯主任专业的法律修养、丰富的实践经验、深入浅出的讲解受到了与会人员的高度认可。未来，北京盈科（贵阳）律师事务所将继续发挥自身优势，整合专业资源，为客户提供更优质、高效的法律服务。

商     标

在先使用并具有一定影响力的认定

在我国，商标专用权的获得除了注册、转让、转移之外，未注册商标的在先使用人也可享有一定的专用权。我国《商标法》第五十九条第三款对商标的在先使用作了规定：

“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”

该条规定了他人享有在先使用权的条件系在商标注册人申请商标注册前就已经使用与注册商标相同或近似的商标即“在先使用”并”有一定影响”的商标可以在原使用范围内继续使用商标而不构成商标侵权。

但是，如何理解该条款中的：“在先使用”和”有一定影响” 呢？在实务操作中应用该条款时又会面对哪些具体问题？在本期文章中，我们就商标在先使用并具有一定影响力的认定和适用方面展开探讨。

认定标准

在先使用

在商标申请中，存在几个重要的时间点：

商标申请注册日、商标初审公告日、商标获准注册日、商标注册人使用日。

商标的在先使用究竟是在哪一时间节点前？目前《商标法》并未将以上时间节点作为在先使用的判断标准，而是结合《商标法》第五十二条第三款法条整体来考量。将在先使用与具有一定影响力相结合起来。《商标法》将在先使用的时间规定为早于商标注册人的使用时间，目的是为了防止在先使用人恶意地抢注、使用商标，从而混淆了消费者对商品或者服务的来源。从这个立法目的来看，在先使用人完全不知晓商标注册人的使用情况而使用了相同或者近似的商标，并构成“一定影响”，也能够成为一个有力的抗辩。

“有一定影响力”的认定标准

“有一定影响力”

一方面，是指在与该商标相关的公众范围内具有影响力。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”

另一方面，我们仅考虑该商标是否在我国境内具有一定的影响力。

在最高院2012年在无印良品商标异议复审行政纠纷再审判决中指出：“识别商品或服务来源是商标的基本功能，商标只有通过商品的流通环节才能有效的发挥其功能。”因此，若该商标仅仅用于出口产品，未曾在国内参与过流通、宣传、推广的，其也不能够认定其具有影响力。我们已知，将具有一定影响力的地域范围限定在国内，那么该如何界定国内的具体范围？是限定在省级、县级、还是哪一级行政区划？目前，我国的《商标法》以及相关的司法解释均未对此问题做出详细的解释。在具体的裁判中，法官往往会考虑消费者群体数量、商标使用的区域、商标流动的效果等因素综合考量，既不能将其限定的范围过于狭小，也不能一味扩大其使用范围。

商品、商标的认定

商标构成

在前面部分，我们讲了商标作为一个整体在先使用的证据和判定。如果能够证明商标的其中某个部分是在先使用的，其证明效果是否及于商标整体呢？对商标某一部分的侵权是否同时构成对商标整体的侵权？商标整体使用人是否能够依据这部分商标的在先使用而享有在先权利？

1、商标一部分能否构成在先使用？

我们举个例子来阐述上述问题。

例如：在中国使用的“RITZ”商标在构成上实际是国际注册商标“RITZ-CARLTON”的一部分。丽嘉酒店于1993年经国际注册并领土延伸至中国获得第G611405号“LERITZ”商标的专用权。上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立于1998年，该酒店自1998年就已经在其名称及经营活动中使用“RITZ-CARLTON”的标识，这种使用源于丽嘉酒店及丽嘉公司的授权。虽然丽嘉酒店在中国并未单独使用“RITZ”商标，但上海波特曼丽思卡尔顿酒店根据丽嘉酒店的授权，将丽嘉酒店的“RITZ”商标作为“RITZ-CARLTON”的一部分在中国使用，也是丽嘉酒店“RITZ”商标的一种使用方式。因此，只要在1993年之后申请注册的与“RITZ-CARLTON”或者“RITZ”相似的商标，即使其早于1998年（上海波特曼丽思卡尔顿酒店成立并使用“RITZ”商标在1998年），也不能以在先使用为由主张权利。

结合上述分析，如果两个商标具有紧密联系属于部分与整体的关系并能够证明商标的其中某个部分是在先使用的，其证明效果可以及于商标整体；对商标某一部分的侵权可以同时构成对商标整体的侵权；商标整体使用人可以依据这部分商标的在先使用而享有在先权利，反之亦然。

2、中断使用的在先商标能否认定为“在先使用并有一定影响的商标”?

实践中会存在这样的情况：原商标所有人虽然在客观时间上在先使用了商标，但若该商标持有人中断使用该商标，且在中断期间，他人已经使用该商标并产生了一定影响的，原商标所有人往往无法有效主张在先权利。由此可见，《商标法》保护的“在先使用”要求该在先使用的商标达到一定影响并且处于持续使用的状态。如果曾经在先使用的商标已经停止使用或者已经不再具有一定影响的，则将导致其丧失在先权利。

也即：即使现有证据能够证明原商标权利人在争议商标指定使用商品或与其类似的商品上进行了在先实际的使用，原商标权利人还需要证明在先商标在争议商标申请注册前，已经具有了一定的影响。另一方面，审查判断争议商标是否损害他人现有的在先权利虽然一般以争议商标申请日为准，但如果在先权利在争议商标审查核准时已经不存在的，则不影响争议商标的注册。

需要注意另一类与此相似但要保护原商标权利人的情形：在注册商标到期但未续展的情形下，原商标权利人继续使用并达到一定影响的，仍然构成“在先使用”的商标。虽然因原商标注册人在有效期届满时未续展已经失效了，但该商标仍然一直被原商标权利人在使用。原商标注册人在商标失效后未实质放弃该商标，反之，经过长期的生产经营使该商标已经成为具有一定影响的商标的，虽然商标已失效但该商标的影响力仍然在延续，其在先权利应该得到保护。也就是说，对商标的在先使用并不要求该种使用必须是未注册商标的使用。

3、在不相类似商品上是否需要保护在先使用并具有一定影响力的商标?

我们已经知道，对于同一类别或近似商品上已经在先使用并有一定影响的商标即使未注册也要保护其使用权。对于不相类似的商品，是否有此权利？

依据《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”上述规定中在先使用并有一定影响的商标，是指在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众所知晓的未注册商标，且诉争商标与该在先商标使用的商品或服务相同或类似。

第三十二条规定的目的在于，防止他人通过抢注，借用在先未注册商标的知名度，造成相关公众的混淆误认，不正当地获取市场利益的行为。但是，若在先注册商标使用在不相同或不类似商品或服务上，往往不足以导致相关公众的混淆误认。因此，原则上在不相类似商品上在先使用并有一定影响的未注册商标。

如何证明商标在先使用且具有影响力？

证据效力

既然要保护未注册商标的在先使用，那么该商标的先使用人需要提供什么证据？辛辛苦苦经营许久的品牌因为没有及时注册而被他人恶意抢注，这个时候如何才能够证明我是这个商标的在先使用权人呢？这是商标在先使用人最关心的一个问题。

《商标法实施条例》第三条

商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

将商标用于商品、商品包装及商品交易文书上应当包括：商标使用在商品外包装、容器、标签上，或者使用在商品的附加标牌、产品说明书、介绍手册上等。 商标使用在与商品销售有联系的交易文书上，包括使用在商品销售协议、发票、票据、收据、单据、商品进出口检验检疫证明、报关单上等； 其他符合商标法规定的使用方式。

将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中包括：商标使用在广播、电视等媒体中，或者在经国务院或省级出版行政部门批准公开发行的出版物中的广告上发布； 标使用在广告牌、邮寄广告或者其他广告方式中； 商标在各级政府有关管理部门批准举办的展览会、博览会上使用，包括在展览会、博览会上提供的使用商标的印刷品及其他资料、照片等； 其他符合商标法规定的使用方式。

服务商标的使用方式包括：

商标直接使用于服务，包括使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服务、招贴、菜单、登记证、价目表、奖券、办公文具、信笺及其他与服务相关的用品上； 商标使用于与服务有联系的文件资料上，包括汇款单据、发票、发货单、提供服务的协议等。 其他符合商标法规定的使用方式。

该法条中涉及的产品、清单均可作为商标在先使用的证据。这就要商标使用权人特别注意，在商品或服务的经营中，注意保留各种销售合同、发票、产品照片、宣传册、媒体广告、报纸杂志等原件。并且要特别注意的是，在以上证据中最好能够直观地显示该产品商标，以及能够证明该商标被使用的时间（涉及到证明力的大小）。但法条特别规定了商标注册信息的发布不能够作为商标在商业活动中的使用证据。

（本文作者：盈科柴龙新律师）

我们都知道，商标，可以帮助消费者区分和购买产品服务。并且有利于提升商家的知名度，树立品牌形象。传统的商标组成包括：文字、图形、数字等。但《商标法》规定，声音也可以组成商标。比如这个
米

米高梅电影公司的声音商标“狮子吼”

 所以，如果你也有具有显著特征的声音商标，别犹豫，赶紧申请注册吧！

02

必须注册商标的产品

通常来说，商标注册不具有强制性，但极少数产品仍保留了强制注册的原则，并且根据《商标法》规定，未经核准注册的，不得进行市场销售。具体产品内容有以下几类：

一、烟草类产品

从《烟草专卖法》（2015）第19条，《烟草专卖法实施条例》（2016）第22条中可以得出，烟类产品必须使用注册商标。未经核准注册的，不得进行生产销售！（划重点！！！）

1997年通过的的《烟草专卖法实施条例》曾规定，申请注册商标前，应当持国务院烟草专卖主管部门的批准生产文件。

但2016年修改的《烟草专卖法实施条例》已将该规定删除。因此，注册商标再无前置程序，直接申请即可。

对比普通商品，普通商品不申请注册商标，仍然能够进入正常的生产、销售环节。

但烟草类产品显然提高了市场准入门槛，未经核准注册商标的，不得流通于市场。

二、药品类

关于药品是否必须申请注册商标，此问题目前尚有争议。01年修改后的《药品管理法》并没有对药品强制注册商标做出规定。

但是，国家食药监局的《药品说明书和标签管理规定》第27条，明确指出药品说明书和标签，禁止使用未经注册的商标。

重点来了：商品是否必须强制注册商标，必须由法律、行政法规规定，而国家食药监局所作出的规定只是部门规章，既不是法律，也不是行政法规。因此下位法有抵触上位法的地方。

但实践中，一般还是会要求药品必须注册商标，建议如有相关纠纷及时咨询律师。

03

不注册商标的法律后果

那么问题来了，如果我偏偏就不愿注册商标，将会面临哪些法律后果呢？具体有以下几种风险：

一、可能面临行政处罚

从《烟草专卖法》第33条可以得出，如果我们生产、销售没有注册商标的烟类产品，那么工商部门将会上门“拜访”，责令停产停销，并进行罚款。

至于罚款金额，《商标法》51条明确规定了：营业金额5万元以上的，罚款营业额的20%以下。

没有营业额或者营业额5万以下的，罚款1万元以下。并且还是得限期让你注册。（很难受了）

二、可能承担的民事责任

一旦被行政部门责令停产、停止销售。对厂家、经销商来说会面临一系列违约风险。

如果签订了买卖合同，合同的相对方有权解除与厂家、经销商之间的合同，并要求退货、赔偿损失、支付高额违约金等。

（不仅要赔政府钱，还要赔买方钱，更难受了是吧。）

总结

建议严格按照相关法律、法规及时注册商标，同时建议，如果出现上述不利法律后果，尽快咨询律师处理。

（本文作者：盈科柴龙新律师）

《专利商战启示录》去年11月刚刚出版。

在朋友圈里面看到作者马天旗老师发的新书信息，立即下单购买了。

这本书从专利的角度梳理了电动平衡车领域从萌芽、发展到困顿、调整，到最后稳定的发展脉络。

全文涉及专利布局、专利侵权、专利许可、337调查、专利规避、商业秘密保护、电商平台、技术标准、海关知识产权查处等专利知识。

通过阅读本书，企业知识产权工作者或者决策者对企业发展过程中涉及的知识产权问题能够有一个宏观的了解。

另一方面，缺乏企业工作经验的专利代理人从本书可以了解企业考虑问题的出发点，对于专利对商业活动的影响有更多的理解。

01 技术萌芽

第一篇主要从发明人维度对平衡车技术的萌芽进行了分析。

一个技术的萌芽阶段，往往是发明人在技术研发方面有所突破之后，开始申请专利、创立企业，开发产品的过程。

对于这一阶段的专利信息，应该密切注意相关发明人的动向。

(1）国内申请人也可以利用美国临时申请制度

美国临时申请制度只要求申请人提交披露发明思想的草稿性说明文件，甚至可以是实验结果或论文，无须权利要求等内容，具有确定优先权日的效果，并且费用低廉。

平衡车的一位华裔发明人陈星就利用了这个制度，先用一幅草图递交了临时申请，然后在一年内提交了正式申请。

临时申请制度虽然是美国特有的制度，国内申请人也一样可以利用。

在递交美国临时申请之前向中国提出保密审查，这样在后的美国申请和中国申请都可以主张该临时申请的优先权。

另外，提交临时申请后的1年内，还可以对技术改进提出多个临时申请，然后在一个正式申请中包含多个临时申请的内容，达到节约费用的目的。

(2）关于专利布局

专利布局是特别宽泛的话题，不同类型、不同阶段的企业，其布局的侧重点也不同。

初创型企业往往积累有一些可以申请专利的技术，但是资金短缺可能是最大的瓶颈。另外，时间上，希望尽快获得授权。

从成本及时间来看，相对于发明专利，实用新型未尝不是优选的方案。

与发明一样，实用新型也能够实现保护发明创造的目的。

尤其对于技术更新快、市场竞争激烈的领域，十年保护期已经足够覆盖产品生命周期，没有必要一定申请发明专利。

关于在哪些技术分支进行布局，这需要企业在预判技术发展方向的基础上来确定。

实际上，初创企业的合伙人中往往有技术领头人，对这一领域的发展很熟悉。

在专利布局时，一定要凸显自己的技术优势，拉开与对手的距离。

另外，企业在关注自身专利布局的同时，也应该关注竞争对手的研发动向，并且围绕对手的专利进行布局。

02 蓬勃发展

随着平衡车市场快速发展，知识产权问题也开始凸显。

（1）专利侵权

平衡车的需求旺盛，利润高，而制造门槛不高，导致创新主体还没有在市场上站稳脚跟，市场上就出现了许多仿制品。

大量仿制企业的侵权行为，持有专利的权利人如果发起专利侵权诉讼，也需要耗费大量的人力、财力及时间成本。

但是如果原创企业疏于维权，导致市场上充斥大量侵权产品，则会对行业带来不良影响。

像书中平衡车的例子，由于美国等市场上充斥大量质量不合格产品，导致整个行业遭受普遍禁令。

在337调查中如果适用普遍禁令，则针对的不是某几家公司，而是整个行业，

因此，受打击的是整个中国平衡车行业。

对于没有在被告名单中的企业来说，甚至没有自我辩护的权利和机会。

（2）美国337调查

如果遭遇美国337调查，大部分中国企业面临高昂的律师费，不得不选择放弃美国市场。

书中列举的事例中，纳恩博公司另辟蹊径，选择收购了一家提起337调查的公司来解决危机。

通过收购，纳恩博公司也拥有了该领域大量专利。另外，经过这次纷争，纳恩博也认识到了知识产权的重要性，设立了专门的知识产权部门并完善各项制度。

（3）专利尽职调查

无论是并购一家公司，还是合作投资，专利进行尽职调查都是一项很重要的工作。书中详细列举了在专利尽职调查中应该留意的问题。

（4）专利许可策略

作为专利权人，通过专利许可获得许可费是实现专利价值的方式之一。

通过专利许可，还可以构建自己的市场同盟。

但是，专利许可也涉及专利价值评估、专利许可方式等很多问题。

例如，书中提到，如果以独占或排他许可的方式许可给某一特定贸易商，会导致其他贸易商害怕贸易风险转而寻找其他替代项目。这样会导致该产品的销售商减少，进而导致市场萎缩。

另外，还涉及一些法律问题。例如，被许可人是否可以进行再许可、二次开发的技术成果的归属、许可的时间和地域范围、许可合同中是否可以要求被许可方向许可人购买一定比例的原材料、设备；以及有大量的被许可方的情况下如何制定合理的许可策略等等。

(5) 规避设计

如果没有办法获得专利许可，想要避开专利侵权风险，一个方法就是进行规避设计，将产品中的某些特征重新研发、设计，与专利保护产品相区别，从而消除专利侵权风险。

但是，规避设计并非易事。

除了要达到能够避免侵权风险这一目标外，新产品还需要具有市场竞争力。

因此，需要考虑法律、技术、成本、市场等因素，寻求性能与成本的平衡，实现经济效益最大化。

（6）商业秘密侵权

现代企业分分合合都很平常。人才流动也会带来技术流失的风险。书中列举了一个商业秘密侵权的案例。

另外，还有竞业限制、竞业禁止的问题。

在职的公司董事、高管负有竞业禁止的法定义务。员工如果与公司有竞业限制的约定，则在离职后需要遵守该约定，否则需要支付相应的违约金。

03 极度困顿

（1）电商平台的态度

由于出口到国外的平衡车存在严重的质量问题，2015年亚马逊强制整顿，下架了中国平衡车卖家的链接。

亚马逊的平衡车下架事件不仅让中国公司的库存无法正常销售，并且平台的资金被冻结，600多家企业面临停产和倒闭。

对于涉嫌专利侵权产品，与国内一些电商平台采取放任的态度不同，亚马逊对平衡车进行了全面下架，这也势必对亚马逊自身带来巨大经济损失。

但是，在法制、企业的长期信誉与短期经济利益之间，亚马逊显然选择了前者。

（2）技术壁垒的构建

美国消费品完全委员会（CPSC）在2015年12月~2016年2月的2个多月时间，收到了52起平衡车起火事件。

鉴于此，CPSC要求所有在美生产、进口、销售的平衡车必须满足UL2272平衡车认证标准。不仅是美国，其他国家/地区如澳大利亚、欧盟等也出台了相关标准或者禁令。

由于部分电动平衡车的质量问题，导致中国平衡车产业整体被封杀，行业陷入巨大危机中。

04 寻路调整

可以说，无论什么行业，危机的出现也意味着机遇的来临。

对于以科技为核心生产力的行业，市场提出的高标准和技术壁垒倒逼企业重视产品质量和专利侵权风险。

面临337调查时，不同企业采取了不同的应对措施。其中，只有骑客公司采取了积极应对的策略，并取得了胜利。

骑客公司敏锐地注意到，提起337调查的原告陈星提出了再颁程序的请求。

原告在337调查过程中提出再颁程序的请求，意味着其权利要求存在缺陷，并且会影响专利侵权的判定结果。

骑客公司正是根据原告暴露出的缺陷，找到了反击的理由，最终赢得了2起337调查。另外，骑客还利用自身的专利对对方发起专利侵权诉讼、以及发起专利无效反击。

正是骑客的积极应对，给中国平衡车行业提振了信心，也给骑客带来了极高的声誉和更多的机会。 

05 格局渐定

（1）专利联盟

为了打破美国针对中国平衡车行业的技术壁垒，国内的企业谋求组建专利联盟。但是，由于各个企业之间的利益分配无法达成共识，导致一直没有形成真正意义上的联盟。

（2）技术标准

为了促进行业健康发展，电商平台、行政机关、联盟团体等都在不同层面制定了技术标准。

（3）海关行动

通过在海关进行知识产权备案，能够高效地进行专利维权，并且由此可以促成侵权人与专利权人的专利许可。 

06 读书小结

作为科技驱动型企业，专利只是企业的核心竞争力之一，通过专利、商业秘密以及竞业限制等措施，从专利保护、技术秘密保护以及人才保护等方面来提高企业的竞争力。

对于如何进行专利布局、是否利用专利进行维权、以及专利许可策略等问题，需要从整个行业以及产业链的发展角度来全面考虑。

一个企业与同行业的其他企业之间，既是竞争关系，也是利益共同体。

作为科技原创企业，利用专利保护凸显自身技术优势，构筑技术壁垒，提升行业竞争力。同时，也应该利用专利权积极进行维权，共同促进行业健康发展。

（本文作者：刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）