2019年4月23日《反不正当竞争法》进行了修正，就商业秘密部分进行了大幅度的修改，商业秘密的构成要件也有了具体明晰的要求。今天小编有幸邀请到了我们团队的leader知函博士，知函博士将围绕商业秘密的构成要件为大家作出深度解读。

  问

您如何理解商业秘密的秘密性呢？

刘知函：秘密性，也叫“不为公众所知悉”，是商业秘密的法定构成要件，一项商业信息要构成商业秘密必须具备秘密性的要件，否则不属于商业秘密。商业秘密的秘密性是指不为所属领域的相关人员所普遍知悉或者容易获得。关于秘密性，需要注意以下几点问题：1.秘密性不要求绝对的秘密性，只要具备相对秘密性即可。该信息为一定范围内的人所知悉，不影响其具有秘密性。2.秘密性的判断时间。只要信息在侵权行为发生时具有秘密性就可以，其后该信息是否公开，都不影响秘密性的认定。3.新的商业信息受法律保护。为公众所知悉的信息经过整理、编排、组合、改进、加工后所形成的新信息，在侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得的，应当认定为具有秘密性。

以下几种情况，因为信息能够从公开渠道直接获得，就不属于商业秘密：1.该信息属于一般常识或者行业惯例；2.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露过；3.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开过；4.如果一项信息仅是产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合，在产品进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得该信息内容的，这样的信息就不具备秘密性，不属于商业秘密。

因此，对于秘密性而言，一项信息只要在侵权行为发生时具备秘密性，就符合商业秘密的秘密性要求。

  问

什么是商业秘密的价值性？

刘知函：商业秘密要获得法律的保护，必须具有价值，否则不受保护。所谓价值性，是指商业秘密能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。关于价值性，有以下几个方面的问题需要注意：1.价值性既包括现实的价值，也包括潜在的价值。比如，企业正在研发过程中或者经营过程中形成的阶段性成果，也属于商业秘密。2.研发商业秘密的成本与商业秘密的价值性没有必然的正向联系。有些商业秘密研发需要投入很大的成本，但是有些商业秘密的研发投入很少甚至没有投入，但是也不妨碍商业秘密本身的价值性。比如，偶然获得的食品秘方、药方、技术诀窍等。这些投入较少的信息有可能成为具有较高商业价值的商业秘密。3.权利人在研发过程中失败的实验数据、资料等，对竞争对手来说也具有价值性，可以认定为具有价值性。

因此，只要能够为权利人带来现实的或者潜在的竞争优势的信息，就具有价值性。

  问

您对商业秘密的保密措施如何理解？

刘知函：权利人是否对商业信息采取保密措施，是权利人能否获得商业秘密权的关键环节。根据反不正竞争法第32条第1款，保密措施也是任何情况下都需要权利人承担的举证责任，所以权利人是否采取保密措施是权利人有效维权的关键。

保密措施是指权利人在侵权行为发生时采取了与该信息的商业价值相适应的合理保护措施。合理保密措施的判断方法是：根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。下面这些措施属于法律规定的合理的保密措施：1.限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；2.对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；3.在涉密信息的载体上标有保密标志；4.对于涉密信息采用密码或者代码等；5.签订保密协议；6.对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。

需要注意的是：1.保密措施仅仅是商业秘密的构成要件之一，但并非依据保密措施来推定商业秘密的存在。还需要具备其他构成要件，才能构成商业秘密。2.企业采取的保密措施应当与该商业秘密信息的价值相适应。比如，企业对一些商业价值较高的信息，采取过于简单的保密措施，使得所属领域相关人员较为容易获得的，该信息可能因为企业采取的保密措施不适当而无法得到法律的保护。

因此，企业要想保护自己的商业秘密，必须建立商业秘密管理制度。

注释：

[1] 最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月12日施行）第3条

[2] 见最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月12日施行）第4条第5项规定。

[3] 最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2020修正，2021年1月1日施行）

[4] 最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月12日施行）第六条规定：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

经历三次审议，广受关注的《中华人民共和国个人信息保护法》（简称“《个人信息保护法》”）最终于2021年8月20日由第十三届全国人大常务委员会第三十次会议审议通过，并将于2021年11月1日起施行。作为我国第一部有关个人信息保护的专门法律，同时也是我国信息安全领域的基础性法律，《个人信息保护法》将与《网络安全法》以及今年9月1日正式生效的《数据安全法》共同构建我国信息和数据安全领域的基本框架。

 《个人信息保护法》以“个人信息处理者”为核心规制主体，具体规则按照个人信息处理规则、跨境传输要求、主体权利、个人信息处理者义务、个人信息处理监管以及法律责任等六个方面展开。此外，《个人信息保护法》坚持同时适用于公共领域和私人领域个人信息处理活动的设置，专门规定了国家机关处理个人信息的特别规定。本文将选取《个人信息保护法》中的最为亮眼的十大要点进行解读，希望能够帮助广大个人和企业读者快速准确地了解新法规制要点，为保护个人信息和企业合规性发展提供帮助。

十大亮点

 （一）进一步扩大了域外效力

 《个人信息保护法》借鉴欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）的做法，将“以向境内自然人提供产品或者服务为目的”和“分析、评估境内自然人的行为”情形下在境外开展的处理境内自然人个人信息的活动，纳入本法的管辖范围。对比之前出台的《网络安全法》和《数据安全法》，个人信息保护法进一步扩大了域外效力的范围，将关涉我国境内自然人的个人信息处理行为都纳入法律规制范围，旨在更大程度和范围内保护境内自然人的个人信息权益。

 （二）限制过度收集用户个人信息

 《个人信息保护法》进一步完善个人信息处理规则，特别是对应用程序（App）过度收集个人信息、“大数据杀熟”等作出有针对性规范。第一，处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。第二，收集信息的范围应当限于实现处理目的的最小范围。第三，被收集信息的保存期限应当为实现处理目的所必要的最短时间。

 （三）以“告知—同意”为信息处理的核心原则

  告知同意原则是指，处理个人信息，应在由个人在充分知情的前提下，取得个人的同意。《个人信息保护法》中有关告知同意原则的规则如下：

 其一，告知义务。个人信息处理者在处理个人信息前,应当以显著方式、清晰易懂的语言向个人告知个人信息的处理目的、处理方式、信息种类和保存期限等必要告知事项。法律、行政法规规定应当保密或者不需要告知的情形除外。紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全无法及时向个人告知的,个人信息处理者应当在紧急情况消除后及时告知。

 其二，无需征求个人同意的例外情形：1）为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需，或者按照依法制定的劳动规章制度和依法签订的集体合同实施人力资源管理所必需；2）为履行法定职责或者法定义务所必需；3）为应对突发公共卫生事件，或者紧急情况下为保护自然人的生命健康和财产安全所必需；4）为公共利益实施新闻报道、舆论监督等行为，在合理的范围内处理个人信息；5）依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息等。

 其三，个人具有撤回同意权。基于个人同意而进行的个人信息处理活动,个人有权撤回其同意。并且信息处理者应当提供便捷的撤回同意的方式。但是，个人撤回同意，不影响撤回同意前已进行的个人信息处理活动的效力。

 其四，个人具有不被拒绝服务权。个人信息处理者不得以个人不同意为由,拒绝提供产品或者服务。处理个人信息属于提供产品或者服务所必需的除外。

 其五，敏感信息的额外告知和单独同意。相较于处理一般个人信息的告知和同意要求，处理生物识别、医疗健康等敏感个人信息时，个人信息处理者需：1）向个人告知处理行为的必要性及对个人的影响；2）取得个人的单独同意。敏感个人信息的收集，则需要考虑是否设置专门的授权页面。

 其六，未成年人适用特殊同意规则。个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当取得未成年人的父母或者其他监护人的同意。个人信息处理者处理不满十四周岁未成年人个人信息的，应当制定专门的个人信息处理规则。

（四）禁止强制利用个人信息进行自动化决策

 自动化决策，是指通过程序自动分析、评估个人的行为习惯、兴趣爱好或者经济、健康、信用状况等，并进行决策的活动。比如构建用户画像并进行算法推荐、推送个性化广告或大数据杀熟等。

 首先，自动化决策应当遵守个人信息处理的一般规则，应当在充分告知个人信息处理相关事项的前提下取得个人同意，不得以个人不同意为由拒绝提供产品或者服务。

 其次，《个人信息保护法》第二十四条对自动化决策作出专门规范，要求个人信息处理者保证决策的透明度和处理结果的公平合理，不得通过自动化决策对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇，并在事前进行个人信息保护影响评估。

 第三，赋予个人充分的权利。个人认为自动化决策对其权益造成重大影响的,有权要求个人信息处理者予以说明,并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。通过自动化决策方式进行商业营销、信息推送,应当同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。

（五）滥用人脸识别技术的规则

 根据《个人信息保护法》第二十六条的规定，首先，仅当为维护公共安全所必需,且遵守国家有关规定的情况下，才能在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备。其次，在公共场所安装图像采集、个人身份识别设备，应当设置显著的提示标识。第三，所收集的个人图像、个人身份特征信息只能用于维护公共安全的目的,不得公开或者向他人提供。

 （六）敏感个人信息的特殊处理规则

 《个人信息保护法》第二十八条界定了敏感个人信息的内涵和外延。敏感个人信息是指，一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。

 个人信息处理者处理敏感个人信息需满足以下条件：1）具有特定目的和充分的必要性；2）采取严格保护措施；3）取得个人的单独同意；4）除本法第十七条第一款规定的处理一般个人信息的法定告知事项外，还要告知个人处理敏感个人信息的必要性以及对个人权益的影响。

 （七）个人信息的跨境提供规则

 《个人信息保护法》在现有规则的基础上，重构了个人信息跨境传输的监管框架。

 首先，一般情形下，个人信息跨境提供应满足“四选一加二”的条件。“四选一”是指，个人信息处理者向境外提供个人信息的，应当至少具备下列一项条件：1）已通过国家网信部门组织的安全评估；2）经专门机构进行个人信息保护认证；3）按照国家网信部门制定的标准合同与境外接收方订立合同，约定双方的权利和义务；4）法律、行政法规或者国家网信部门规定的其他条件。

 此外，个人信息处理者应当满足以下两个条件：1）采取必要措施，保障境外接收方处理个人信息的活动达到本法规定的个人信息保护标准；2）向个人就境外接收方的身份、联系方式、处理目的等法定告知事项充分告知,并取得个人的单独同意。

 其次，《个人信息保护法》第四十条规定了两种向境外提供的特殊主体，即关键信息基础设施运营者和处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者。以上两种情形，应当将在中华人民共和国境内收集和产生的个人信息存储在境内。确需向境外提供的,应当通过国家网信部门组织的安全评估;法律、行政法规和国家网信部门规定可以不进行安全评估的,从其规定。

 （八）个人信息处理者的安全保护义务

 1.通用的安全保护义务

 《个人信息保护法》第五十一条规定，个人信息处理者应当采取必要措施确保个人信息处理活动合法合规,并防止未经授权的访问以及个人信息泄露或者被窃取、篡改、删除。

 个人信息处理者构建数据合规体系应当采取的必要措施有：1）制定内部管理制度和操作规程；2）对个人信息实行分类管理; 3）采取相应的加密、去标识化等安全技术措施; 4）合理确定个人信息处理的操作权限,并定期对从业人员进行安全教育和培训; 5)制定并组织实施个人信息安全事件应急预案等。

 此外，《个人信息保护法》第五十四条规定，个人信息处理者应当定期对其个人信息处理活动、采取的保护措施等是否合法合规进行审计。 

 2.特定主体的安全保护义务

 根据《个人信息保护法》第五十二条的规定，处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者，应当履行下列义务：1）指定个人信息保护负责人,负责对个人信息处理活动以及采取的保护措施等进行监督；2）公开个人信息保护负责人的联系方式，并将其姓名、联系方式等报送履行个人信息保护职责的部门。

 《个人信息保护法》第五十三条规定，属于本法管辖的境外个人信息处理者,应当履行下列义务：1）在中华人民共和国境内设立专门机构或者指定代表,负责处理个人信息保护相关事务；2）将有关机构的名称或者代表的姓名、联系方式等报送履行个人信息保护职责的部门。

 《个人信息保护法》第五十八条规定，提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，应当履行下列义务：1）建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督; 2）制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；3）对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务; 4）定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。

 3.特定情形下的安全保护义务

 《个人信息保护法》第五十五条规定，进行对个人有重大影响的个人信息处理活动时，应当落实事前进行风险评估,和事中处理情况记录义务。对个人有重大影响的个人信息处理活动，包括：处理敏感个人信息，利用个人信息进行自动化决策，委托处理、向其他个人信息处理者提供和公开个人信息，向境外提供个人信息等信息处理活动等。

 《个人信息保护法》第五十七条规定，发生或可能发生个人信息泄露的,应当立即采取补救措施,并通知履行个人信息保护职责的部门和个人。其中，个人信息处理者采取措施能够有效避免信息泄露造成损害的,个人信息处理者可以不通知个人;但是,履行个人信息保护职责的部门认为个人信息泄露可能对个人造成损害的,有权要求个人信息处理者通知个人。

 （九）健全投诉举报机制

 当前，个人信息保护面临维权渠道窄、成本高、处罚侵权力度不够等问题，制约着用户的维权意愿。《个人信息保护法》进一步压实各方责任，加强有关部门查处案件的协调配合。对完善个人信息保护投诉、举报工作机制及违法处理个人信息涉嫌犯罪案件的移送提出明确要求。

 《个人信息保护法》第六十五条规定，任何组织、个人有权对违法个人信息处理活动向履行个人信息保护职责的部门进行投诉、举报。履行个人信息保护职责的部门应当公布接受投诉、举报的联系方式。此外，《个人信息保护法》还规定，收到投诉、举报的部门及时将处理结果告知投诉、举报人，这将让相关机制能够良性运转。

 （十）强化监管职责，严惩违法行为

 首先，监管主体。《个人信息保护法》第六十条规定，履行个人信息保护职责的部门包括，国家网信部门以及国务院和县级以上地方人民政府在各自职责范围内负责个人信息保护和监督管理工作的有关部门，其中国家网信部门负责统筹协调个人信息保护工作和相关监督管理工作。

 其次，监管措施。《个人信息保护法》第六十四条规定监管主体可以采取的监管措施：履行个人信息保护职责的部门发现个人信息处理活动存在较大风险或者发生个人信息安全事件的，可以依法实行以下职权：1）对该个人信息处理者的法定代表人或者主要负责人进行约谈；2）要求个人信息处理者委托专业机构对其个人信息处理活动进行合规审计；3）发现违法处理个人信息涉嫌犯罪的，应当及时移送公安机关依法处理。

 第三，法律责任。《个人信息保护法》对于侵犯个人信息的行为规定了及其严苛的法律责任。其一，除大幅度提高了对有关责任主体的罚款金额外，还规定对违法处理个人信息的应用程序，责令暂停或者终止提供服务。其二，将违法处理结果与直接负责的主管人员和其他直接责任人员的“职业生涯”挂钩。本法第六十六条规定违反本法，情节严重的，可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人等职务。其三，记入档案，予以公示。本法第六十七条规定，有本法规定的违法行为的，依照有关法律、行政法规的规定记入信用档案，并予以公示。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

根据《反不正当竞争法》的规定，对于商业秘密而言，权利人必须采取合理的保密措施。对于保密措施的认定，在信息是否构成商业秘密以及商业秘密能否得到法律保护等方面均具有重要的意义。在本文中，知函博士将围绕(2014)民三终字第3号案例，梳理基本案情，总结裁判要旨，并类比相关判例对商业秘密的保密措施的认定规则作出评析。

     案情简介

 合成材料厂原名化学工业部南通合成材料实验厂，设立于1990年7月31日，1991年10月22日，合成材料厂成立PBT合成车间，并随后对PBT装置进行了多次试车，蓝星商社为一审时合成材料厂的唯一股东。星辰公司设立于2000年8月21日，公司设立时的股东为案外人星辰化工新材料股份有限公司（后更名为蓝星化工新材料股份有限公司）及合成材料厂。中蓝公司设立于2003年1月23日，股东为星辰公司和案外人香港中刚实业有限公司（以下简称中刚公司）。2004年10月30日，星辰公司、中刚公司将各自所拥有的改性PBT工程塑料配方及工艺技术分别作价100万元、400万元投入中蓝公司。周传敏原系中国蓝星化学清洗总公司员工，并与之签订有劳动合同书。2003年1月9日，南通市崇川区对外贸易经济合作局批复同意周传敏任中蓝公司董事兼董事长。陈建新原系合成材料厂员工，2003年1月9日，南通市崇川区对外贸易经济合作局批复同意陈建新任中蓝公司董事。陈晰与周传敏系夫妻关系，原系中国蓝星化学清洗总公司员工。戴建勋原系合成材料厂员工，2004年4月辞职。李道敏原系合成材料厂员工，2003年7月辞职。上述法人与自然人均签订了相应了保密协议。东方公司原由周传敏之父周庆壁等四名自然人于2003年10月21日投资设立，现为中港合资企业。周传敏、陈建新、陈晰、李道敏、戴建勋离开原单位后，陆续至东方公司工作。周传敏任总经理，陈建新任副总经理，陈晰、李道敏从事产品研发工作，戴建勋从事销售工作。一审时陈建新、李道敏已从东方公司离职。

 合成材料厂等指控被侵犯的商业秘密为其PBT改性产品生产经营过程中所形成的技术信息及经营信息。其中，技术信息是指配方及生产工艺，经营信息是指销售客户名单。三上诉人主张的技术秘密为改性PBT的155项配方以及相关工艺，经营秘密为55项客户名单。涉案信息实际上是在较长时间内，在合成材料厂、星辰公司和中蓝公司三个民事主体处分别形成的。涉案信息中的一部分以出资的方式，在合成材料厂与星辰公司之间，以及星辰公司与中蓝公司之间，先后经历了两次权利人的变更

     裁判要旨

 1.保密措施通常是由商业秘密的权利人所采取的，体现出权利人对其主张商业秘密保护的信息具有保密的主观意愿。

 合成材料厂采取的保密措施仅适用于在该厂形成的有关涉案信息，不能作为在星辰公司、中蓝公司处取得或形成的有关涉案信息的保密措施。相应的，星辰公司采取的保密措施，也不能作为在中蓝公司处取得或形成的有关涉案信息的保密措施。本案中，三上诉人以共有为名，对于涉案信息一并主张商业秘密保护。但是，只有在三上诉人明确涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人的情况下，方能确定三上诉人主张的各项涉案信息是否采取了合理的保密措施，构成商业秘密。

 2.关于三上诉人主张共有涉案信息对本案的影响。

 三上诉人以《关于PBT改性产品技术及相关问题的请示（通星合[2007 ] 37号）》以及相应批复为由，主张共有涉案商业秘密。对此本院认为，其一，在中蓝公司成立之后，直至三上诉人于2007年6月请示共有涉案信息以及批复之前，涉案信息属中蓝公司的财产。中蓝公司作为此时间段内涉案信息的权利人，应当对涉案信息采取合理的保密措施。其二，在三上诉人主张共有之前，五自然人被上诉人均已离开三上诉人。在没有相反证据证明的情况下，因共有而发生的涉案信息权利人的变更并不能对形成共有之前的保密措施的认定带来实质性影响。本案中，三上诉人未明确其对涉案信息是按份共有还是共同共有，但不论共有方式如何，各上诉人均应就涉案信息采取合理的保密措施。因此，一审法院认定“在共同共有的状态下，合理的保密措施还意味着各共有人对该非公知信息均应采取合理的保密措施”并无不当。三上诉人有关“只要某一上诉人采取了合理的保密措施，就应视为三上诉人均采取了合理的保密措施”的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

 3.中蓝公司未就涉案信息采取合理的保密措施。

 在三上诉人主张共有之前，中蓝公司作为涉案信息唯一的权利人，应当就涉案信息采取合理的保密措施。在三上诉人主张共有之后，中蓝公司作为共有人之一，亦应当就涉案信息采取合理的保密措施。但是在本案中，三上诉人提供的证据不能证明中蓝公司采取了合理的保密措施。由于证据仅在“通用条件”中笼统地记载“保守秘密”，但没有记载具体的保密对象或范围，三上诉人也没有提供其他的证据予以证明。因此，该证据亦不足以证明中蓝公司就涉案信息采取了合理的保密措施。并且用于证明采取了保密措施的证据，虽然记载了借阅的名称、借阅人、借阅时间等信息，但该证据本身没有记载任何有关保密的具体规定或者要求。因此，该证据也不能证明中蓝公司对涉案信息采取了合理保密措施。

 此外，混料和配料本身为两道工序，三上诉人主张的各项措施均属于生产活动中可能采取的常规措施。这些措施既可能是为了便于生产、管理，也有可能基于保密或者其他目的。在三上诉人没有提供证据证明采取上述措施的目的与保密有关的情况下，仅凭所述措施，难以认定中蓝公司对涉案信息采取了合理的保密措施。

 陈建新在从中蓝公司离职之前，在其发给继任者朱小东的邮件中的“销售价格”文件上，明确标明“绝密”，说明中蓝公司采取了严密的保密措施。对此本院认为，该邮件涉及的内容为“销售价格”，与三上诉人在本案中主张的技术信息和客户名单经营信息无关，因此，该邮件不能证明中蓝公司对涉案信息采取了合理的保密措施。

     知函解读

 1.采取的保密措施至少能使对方或者第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。

 从主观角度来看，商业秘密是通过权利人自行采取保密措施产生的财产性权利，如果权利人不具备将商业信息作秘密化保护处理的主观意图，《反不正当竞争法》也就没有保护商业秘密的必要。因而权利人在采取相应的保密措施时，要至少让对方或者第三人知道自身保密的意图。

 正面案例：在张家港市恒立电工有限公司清算组与江苏国泰国际集团国贸股份有限公司等侵犯商业秘密纠纷再审案(2012)民监字第253号中，法院认为，商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。

 2.保护措施的程度要达到“合理”。

 对于合理的程度认定，一是保密措施是否足以防止商业秘密被不正当获取、泄露，并且法院在判定权利人是否采取了保密措施时不宜对权利人要求过高。二是如果权利人采取了高于法律要求的、更为严格的保密措施，法律当然不会禁止。但在采取高标准的保密措施时，还应考虑到以不损害其他主体的其他权利为限，不能过于严格、过于激进，措施要具备合法性。

 在《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第１０９号）中，明确了权利人采取保密措施的要求。并且最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2020修正）第十一条中，也列举了7种应当被认定为保密措施的行为。从相关规定来看，达不到合理程度的保密措施，或者忽视保密对象商业价值的具体情况，一律要求权利人采取程度过高的保密措施，都是不合适的。司法态度一方面意味着我国法律对于权利人采取保密措施没有提出过高要求，另一方面也不意味着对于保密措施没有任何要求。在司法实践中，法院一般是按照在通常情况下是否足以保密的判断与裁量。

 一般来说，企业可以从软件管理和硬件设备两方面来采取相应的措施。软件管理是指通过企业规章制度、与员工签订保密协议或竞业禁止等协议，对相关人员应当保密的范围、期限、补偿金、违约责任等进行约定。硬件设备是指通过物理隔离、人员监管、分层审批等措施，采取不同级别的措施加以保护商业秘密。

 正面案例：在邹城兖煤明兴达机电设备有限公司与兖州市量子科技有限责任公司等侵害商业秘密纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2017)最高法民申1650号中，法院认为，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施，包括限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；签订保密协议；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求等。本案中，量子公司与吴某、何某签订的《劳动合同书》《承诺书》《量子科技人员在离职保密协议书》等均设有保密条款，对商业秘密的范围、保密措施、禁止行为及处罚等事项作了具体规定。还需说明的是，《量子科技人员在离职保密协议书》第七条还明确规定了离职时需交回图纸。上述保密措施在正常情况下足以防止涉密信息泄露。显然，量子公司对于其主张的商业秘密已经采取了合理的保密措施。

 3.保密措施必须针对特定的商业秘密。

 从客观角度来看，权利人仅有保密的主观意愿是远远不够的，还需要采取现实的保密措施与手段。客观的保密措施必须针对特定的商业秘密，每一个被确认的商业秘密必然包括针对这个商业信息特殊的保密措施。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》将“保密措施的可识别程度”和“保密措施与商业秘密的对应程度”作为法院认定相应保密措施构成与否的重要因素。在实际操作过程中，如果商业秘密权利人仅在劳动制度或合同中写明保密措施的概括性范围，而并没有较为详细地标明具体涉及何项商业信息，可能就会面临商业秘密不受保护的法律风险。

 正面案例：在济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷上诉案(2020)最高法知民终538号中，法院认为，商业秘密权利人所采取的保密措施，不是抽象的、宽泛的、可以脱离商业秘密及其载体而存在的保密措施，而应当是具体的、特定的、与商业秘密及其载体存在对应性的保密措施。本案中，思克公司主张保护的技术秘密是其产品GTR-7001气体透过率测试仪所承载的技术(包含6个秘密点)，思克公司诉称兰光公司非法获取涉案技术秘密的不正当手段为“利用另案诉讼的证据保全拆解了思克公司的GTR-7001气体透过率测试仪”，可见，思克公司所采取的“对内保密措施”，如与员工签署包含保密条款的《劳动合同》与《企业与员工保密协议》，制定并施行《公司保密管理制度》，对研发厂房、车间、机器等加设门锁，限制来访者进出、参观，等等，均与兰光公司是否不正当地取得并拆解思克公司GTR-7001气体透过率测试仪产品进而获得涉案技术秘密，不具有相关性，换言之，思克公司所主张的“对内保密措施”，均与其主张保护的涉案技术秘密及其载体不具有对应性。因此，思克公司所主张采取的“对内保密措施”不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。

 在邹城兖煤明兴达机电设备有限公司与兖州市量子科技有限责任公司等侵害商业秘密纠纷再审审查与审判监督民事裁定书(2017)最高法民申1650号中，法院认为，商业秘密的秘密性和保密措施之间存在一定的关联性，商业秘密权利人应该指明其欲以保护的相对明确和具体的商业秘密信息，并通过可识别的保密措施使他人认识到其对该信息进行保密的主观意愿。采取保密措施时，商业秘密权利人所针对的涉密信息只要具备相对明确和具体的内容和范围即可，并不要求该涉密信息的内容和范围与发生争议后经过案件审理最终确定的秘密点完全相同。这是因为，商业秘密权利人在商业过程中最初采取保密措施时，通常根据自己的理解确定涉密信息内容和范围，其采取保密措施的涉案信息中可能包含了公有领域信息。在具体案件审理过程中，法院可能根据当事人提供的证据、专家证人或者专家鉴定意见、庭审辩论情况等，剔除公有领域信息，进一步缩小秘密信息的范围。本案中，量子公司已经通过与员工签订的《量子科技人员在离职保密协议书》等形式明确了图纸等承载的技术信息属于技术秘密，这些技术信息包括了最终认定的六个技术秘密点信息。因此，量子公司已经对其主张的技术秘密采取了合理的保密措施。明兴达公司的前述再审理由不能成立，不予支持。

 4.单纯的竞业限制约定不构成保密措施。

 符合《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施应当表明权利人保密的主观愿望，并明确作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体，且在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。

 相关案例：在申请再审人上海富日实业有限公司与被申请人黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案(2011)民申字第122号中，法院认为，我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。

 5.合同附随义务不能构成保密措施。

 合同的附随义务派生于诚实信用原则，并不体现商业秘密的权利人对被保密的信息采取保密措施的积极性。因为没有明确权利人保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，合同的附随义务不能构成《反不正当竞争法》第十条规定的保密措施。

 相关案例：在张家港市恒立电工有限公司清算组与江苏国泰国际集团国贸股份有限公司等侵犯商业秘密纠纷再审案(2012)民监字第253号中，最高人民法院审查认为：在恒立公司定作加工、国贸公司负责出口的过程中，国贸公司作为外贸代理方,与NM公司就出口货物事宜进行直接协商后再由国贸公司转告恒立公司。国贸公司知悉恒立公司清算组所主张的信息内容，恒立公司对该经营信息并没有采取过保密措施。尽管根据合同法规定，当事人不论在合同的订立过程、履约过程，还是合同终止后，对其知悉的商业秘密都有保密、不得泄露或者不正当使用的附随义务，但合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。

 本案中，恒立公司清算组既没有证据证明其对请求保护的信息采取了客观的保密措施，更没有证据证明该保密措施的合理性，其主张的客户名单构成商业秘密的申诉理由不能成立。恒立公司清算组申请法院依职权调取宇阳公司与国贸公司的业务往来凭据以证明侵权事实客观存在，由于其请求保护的客户名单并不构成商业秘密，法院未依申请调查收集证据，并无不当。同理，恒立公司清算组关于国贸公司、宇阳公司侵犯其商业秘密的申诉理由应不予支持，遂裁定驳回恒立公司清算组的申诉。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

 在商业活动中，员工往往会在履行单位交办工作的过程中，获得相应的知识、经验和技能等个人能力，并获得客户对其个人能力的信赖，从而形成竞争优势。员工离职后对此种竞争优势的使用，是否构成不正当竞争？个人信赖该如何进行抗辩，在实务中具有重要意义。在本文中，知函博士将围绕(2009)民申字第1065号案例，梳理基本案情，总结裁判要旨，并类比相关判例，对商业秘密侵权案件中的个人信赖抗辩规则作出评析。

 案情简介

 山东食品公司长期以来从中粮公司获得威海地区产海带对日出口配额。1986年起，马达庆先后在山东食品公司、山东山孚食品进出口有限公司、山东山孚得贸易有限公司、山孚日水公司工作。2006年9月22日，圣克达诚公司成立，其法定代表人为陈庆荣，公司监事为颜素贞。其中，陈庆荣系马达庆的外甥，颜素贞为马达庆的配偶。2006年12月，马达庆与山孚日水公司的合同到期后，马达庆离开山东食品公司，到圣克达诚公司任职，并代表圣克达诚公司向中粮集团争取贸易机会。
　　 

马达庆离开山孚日水公司后，日本北海道渔联副会长宫村正夫在致山东省国际经济贸易联合会的回函中对山东食品公司是否能保持对日出口海带的品质稳定和数量表示疑虑。2007年1月10日，中粮公司要求山东食品公司和圣克达诚公司报送海带出口工作计划，后又分别拜访该两公司，就计划书的相关内容进行询问和调查。2007年2月14日，中粮公司决定将2007年威海海带出口日本业务交由圣克达诚公司执行，山东食品公司因此丧失了威海海带对日出口配额。

 裁判要旨

 一审法院有关“企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，如同在履行单位工作中产生的发明创造一样，其权利享有者是公司而非职工，因此，马达庆将本属于山东食品公司的竞争优势获为圣克达诚公司所有，属于将日本客户对自己基于履行职务行为所产生信赖的滥用，严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德”的认定，并不正确。应当说，一审法院此处所谓企业职工在履行单位交办工作过程中所形成的竞争优势，实质上是指马达庆所获得的知识、经验和技能等个人能力和客户对其个人能力的信赖。

 首先，个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。一审法院要求圣克达诚公司、马达庆证明日本客户是基于对马达庆个人的信赖才选择与山东食品公司进行交易，实质上也是将马达庆的个人能力完全限于其进入山东食品公司之前的个人能力和业务水平，而将马达庆在申请再审人工作期间积累的知识、经验和技能等个人能力均视为属于山东食品公司所有，这显然是错误的。

 其次，一审法院所谓马达庆滥用日本客户对其基于履行职务行为所产生的信赖的认定，并无事实依据。一方面，根据日本北海道渔联2007年4月3日回函，充分表明日本客户恰恰是基于对马达庆个人能力的信赖，只不过马达庆的这种个人能力在很大程度上确实是基于其在申请再审人处长期任职所形成的，但如前所述，这种能力并不属于申请再审人的财产或者利益。另一方面，本案也不存在被申请人利用申请再审人山东食品公司商誉的问题。日本北海道渔联2007年4月3日回函同样表明，日本客户明知其交易对象并非山东食品公司，并不存在马达庆在此过程中借用了山东食品公司的名义或者导致日本客户对交易对象选择的混淆、误认。所谓的商誉必须是某种能够归属于特定商业主体的权利和利益，不能仅以交易相对人知道或考虑了交易对象及其交易代表曾经的身份和经历，或者因交易对象及其交易代表表明了自己曾经的身份和经历，即认定交易对象利用了原所在单位的商誉。

 知函解读

 本案的争议要点是客户基于对员工个人经验能力的信赖选择员工所在的新单位的，该员工是否构成不正当竞争行为。

 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

 在反不正当竞争法上，一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件。对于同一交易机会而言，竞争对手之间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济，还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。即只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。

 裁判规则一：知识、经验和技能等个人能力的积累，除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，劳动者可以自由支配和使用。 

 其一，作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。

 其二，个人能力与职务发明创造不同，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。

 其三，如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展。

 裁判规则二：行为人在未违反竞业禁止义务和侵犯商业秘密的情况下，运用自己在原单位学到的知识、技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不构成不正当竞争行为。

 职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德。在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争。

 裁判规则三：客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

 实务中，要注意区分职工在工作中自然积累的个人经验和构成商业秘密的客户信息。职工在企业履行职务过程中获取的可能构成一般个人经验的客户信息有以下三种：一是企业原有的客户名单信息；二是在工作中职工新发展的客户；三是职工总结原有客户的深度信息，如质量标准、定价策略等。职工在履行职务中对于客户名单等信息可能早已烂熟于心，与其个人的一般知识、技能或者经验，容易混淆，实务中应当根据具体案情具体认定。

 正面案例：在“(2016)桂03民终109号”案中，法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。本案中的二被上诉人李某、蓝某在离职后，其原教授的学生基于对二人教学水平的信赖，并在结束了在上诉人处的培训之后，通过斯坦公司的广告宣传、亲戚朋友介绍等方式，自愿到被上诉人斯坦公司处进行培训学习，以上行为符合日常的生活逻辑，三被上诉人亦对以上事实提供了相应的证据予以证明，因此本院认为，三被上诉人的行为不能认定为采取了不正当手段获取生源。

 反面案例：在“（2015）漳刑终字第254号”案中，法院认为，振兴公司通过“广交会”接洽的国外客户，单纯的名称、地址、电话等简单客户信息，当然不属商业秘密，但振兴公司将客户交由陈智敏负责联络和维护，陈智敏利用掌握振兴公司的畅销产品型号、产品外观、尺寸、定价等经营信息，与客户沟通交流，获知更多的包括客户的需求及对产品质量、价格等方面要求在内的资料信息，这些经营信息应当属振兴公司专有，并能为振兴公司带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势，而且这些信息显然是不能从公开渠道直接获取的；振兴公司通过制定规章制度专项规定了保密制度、2011年4月1日与陈智敏签订劳动合同也有保守商业秘密的约定，振兴公司对相关经营信息采取了一定保密措施。因此，上诉人陈智敏擅自使用的公司国外客户资料、产品信息等经营信息，符合刑法第二百一十九条第三款的规定，属于振兴公司的商业秘密。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

专利侵权纠纷中先用权抗辩的审查

——（2020）最高法知民终642号

近日，最高人民法院知识产权法庭审结上诉人上海丁香环境科技有限公司（以下简称丁香公司）与上诉人上海复禹环境科技有限公司（以下简称复禹公司）侵害发明专利权纠纷一案，改判撤销一审判决，驳回丁香公司的诉讼请求。

丁香公司和复禹公司均是生产“水处理箱体装置”的公司。2016年3月11日，丁香公司向国家知识产权局申请了涉案专利，该专利申请公布日为2016年5月18日，授权公告日为2017年12月5日。

2019年2月19日，丁香公司向法院提起诉讼，主张复禹公司生产、销售、许诺销售被诉侵权产品。

复禹公司提出不侵权抗辩、现有技术抗辩和先用权抗辩，并提交了如下证据：复禹公司员工陈某署名并标记为“2015.11.16”的铅笔绘制水箱结构分装图九张，陈某于2016年3月4日向代理商发送附有相同产品图片的邮件公证书，涉案专利申请日之前复禹公司出售相关水处理设备的系列证据，衷晶实业（上海）有限公司（以下简称衷晶公司）经复禹公司委托加工被诉侵权产品相关证据及证人证言。

原审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，判决复禹公司停止侵权并支付临时保护期使用费10万元、赔偿丁香公司经济损失40万元及合理费用8万元。

复禹公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院认为，公证书证明，2016年3月4日复禹公司员工陈某向代理商发送了邮件，该邮件显示所附技术方案书中载有相同产品图片，原审庭审现场勘验该邮件确已发送成功。而涉案专利申请日系2016年3月11日。

另，结合复禹公司产品的技术方案，与衷晶公司的法定代表人铅笔手绘图纸、衷晶公司合同发票及其法定代表人和员工的证人证言，形成完整证据链条，能够认定复禹公司在2015年底着手准备制造相同产品，且在申请日前已经制造出相同产品（样品），其有权在原有的范围内制造和使用。

故复禹公司的先用权抗辩成立，改判驳回丁香公司诉讼请求。

本案是一起涉及先用权抗辩的典型案例，明确了专利侵权纠纷中先用权抗辩的审查方式，实现了专利权人和先用权人的利益平衡。

先用权制度的设计初衷是弥补先申请原则的不足。如果对“原有范围”的解释过宽，在一定程度上会影响专利申请制度，不利于技术的公开和推广。

先用权保护可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成发明创造的单位或者个人，因没有先申请专利而带来不能再实施自己的智力成果的不公平结果。

但先用权人不视为侵犯专利权的行为，只限于在原有范围内继续制造和使用，超过原有范围内制造和使用的，则属于侵犯专利权的行为。

（本文作者： 钱建国 祁帅 来源：微信公众号 最高人民法院知识产权法庭 ）

前言对于商业秘密构成要件中的保密性，2019年《反不正当竞争法》第九条第四款表述为“经权利人采取相应保密措施”；2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第五条具体解释为“权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施”。

判断权利人是否采取了法律上的保密措施，需要注意以下几个问题：#注意问题#1权利人采取保密措施的时间点是在被诉侵权行为发生以前；2权利人采取的保密措施必须针对具体的商业秘密，但不要求与法院认定的商业秘密完全相同；3判断权利人是否采取了相应的保密措施应该考虑多种因素。（一）认定权利人采取的保密措施的时间是在被诉侵权行为发生之前诉讼中，权利人提交证据证明自己采取了保密措施的材料产生时间应该在被诉侵权行为发生之前，也即侵权人侵害权利人商业秘密之前。在（2017）粤0304民初2539号案件中，法院认为，“关于对商业秘密采取保密措施的证据，原告仅提交了员工手册、岗位设置表及岗位人员的职责和权限打印件，虽然该两份文件规定了员工的保密义务及岗位职责，但没有证据证明该两份文件于被告在原告处任职期间已经公布、实施，被告亦予以否认，且岗位设置表及岗位人员的职责和权限打印件上显示的公司地址为原告2016年7月4日变更之后的地址，即被告离职之后。”在权利人没有其他证据的情况下，法院据此认定权利人的证据不足以证明权利人在员工在职期限采取了保密措施，最终认定权利人主张的信息不构成商业秘密。（二）权利人所采取的保密措施必须针对具体的商业秘密，但不要求与法院认定的商业秘密完全相同采取保密措施时，商业秘密权利人所针对的涉密信息只要具备相对明确和具体的内容和范围即可，并不要求该涉密信息的内容和范围与发生争议后经过案件审理最终确定的秘密点完全相同。在（2017）最高法民申1650号案件，最高法院叙述了原因，“商业秘密权利人在商业过程中最初采取保密措施时，通常根据自己的理解确定涉密信息内容和范围，其采取保密措施的涉案信息中可能包含了公有领域信息。在具体案件审理过程中，法院可能根据当事人提供的证据、专家证人或者专家鉴定意见、庭审辩论情况等，剔除公有领域信息，进一步缩小秘密信息的范围。本案中，量子公司已经通过与员工签订的《量子科技人员在离职保密协议书》等形式明确了图纸等承载的技术信息属于技术秘密，这些技术信息包括了最终认定的六个技术秘密点信息。因此，量子公司已经对其主张的技术秘密采取了合理的保密措施。”（三）法院认定权利人是否采取了相应保密措施的考虑因素对于权利人是否采取了相应的保密措施，法院会综合考虑商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素。在这几个考虑因素中，商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度和权利人的保密意愿三个因素在实践中通常不会有太多争议。一般而言，商业秘密的价值大，权利人应该采取极其严密、成本高昂的保密措施。商业秘密越不容易识别，就越应该告诉员工等可能接触人员该信息的保密属性。至于权利人的保密意愿，可以从权利人实际采取的保密措施中判断。在（2017）最高法民申1650号案件中，法院认为，“商业秘密的秘密性和保密措施之间存在一定的关联性，商业秘密权利人应该指明其欲以保护的相对明确和具体的商业秘密信息，并通过可识别的保密措施使他人认识到其对该信息进行保密的主观意愿。”权利人采取保密措施时，应当考虑商业秘密及其载体的性质。对于记载商业秘密的纸质文件或其他载体，可以采取加锁、贴保密标识、在保密区域设置门禁、安排专人负责看管、建立电子监控装置等措施；对于记载商业秘密的电子文件，可以采取内外网分离、设置访问权限、文件加密等技术手段实时监控数据库的受访、复制和传输等措施。（2020）最高法知民终538号案件中，涉案技术秘密的载体为GTR-7001气体透过率测试仪，思克公司对于其售出的产品采取的保密措施仅为设备购销合同保密条款设置及防拆标签，合同条款并未限制购买方对该设备进行转让，亦未要求购买方对该设备采取防盗或专人使用、产品废弃后的处理方式等专业的保密措施，测试仪流入市场后，其承载的技术信息可轻易为人所获取。思克公司贴附在产品上的标签并不构成可对抗他人反向工程的物理保密措施，法院最终认定思克公司未采取符合反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。认定权利人是否采取了相应的保密措施，最重要的是要考虑保密措施与商业秘密的对应程度。相较于经营信息秘密，法院认定技术秘密对应的保密措施更严密。在（2020）皖民终993号案中，二审法院亦认定，安徽金迪公司作为比亚迪汽车的特许经销商，其销售车辆的车主信息、车辆信息及车辆维修和保养数据经录入到比亚迪汽车经销商售后服务平台即比亚迪DMS系统里后，只有输入特定的账号和密码才能进入该系统进行查看，同时结合安徽金迪公司与其公司相关工作人员签订了保密协议等，安徽金迪公司就其主张的客户信息采取了相应保密措施。（本文作者：盈科莫艳玲实习律师    来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

平行进口通常是指内容相同的知识产权产品在两个以上国家均获得知识产权保护，未经授权的进口商将此种知识产权产品从一国进口到另外一国的行为。商标平行进口是平行进口的种类之一，一般是指进口商未经商标权人或其被许可人同意，通过海关将商标权人在境外生产或销售的合法贴附商标的商品进口到本国境内以及进行销售的跨境贸易方式。

随着全球自由贸易的不断发展，商标平行进口已经成为跨境货物贸易的一种常见方式。实践中，商品平行进口引发的商标侵权纠纷屡见不鲜，该类案件常见的争议点在于未经商标权人同意的正品进口输入是否侵犯商标权。人民法院在认定商标平行进口是否构成侵权时应当以《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）为依据，回归商标权的保护本质。本文以一起平行进口中商标侵权纠纷案件为例，梳理平行进口中商标侵权认定的审理思路与裁判规则，探究商标权合理保护的边界。

基本案情与依法裁判

百威英博集团是在全球设有多家关联企业的跨国公司集合体，德国弗兰齐丝卡纳公司（SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH）、百威投资（中国）有限公司（以下简称“百威公司”）均为该集团的关联公司。弗兰齐丝卡纳公司是G807592号和G1241072号商标的商标权人，许可百威公司使用该商标。

2019年1月，被告广东广州市东方科苑进出口有限公司（以下简称“东方科苑公司”）从新加坡出口商处平行进口一批啤酒商品，因涉嫌侵犯弗兰齐丝卡纳公司商标权被珠海海关扣留，被诉侵权商品生产商显示为弗兰齐丝卡纳公司。将该批商品与百威公司在电商平台销售的授权商品进行比对，两者不存在实质性差异。

百威公司基于弗兰齐丝卡纳公司的授权向广东省广州市越秀区人民法院提起诉讼。百威公司认为，被诉侵权商品使用了与G1241072号以及G807592号商标相同的标识，属于在同种商品上使用相同商标的行为，侵害了其商标权，请求判令东方科苑公司停止商标侵权行为并赔偿其经济损失。东方科苑公司辩称，该被诉侵权啤酒是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品，其购买的标的物是啤酒，而非商标权的买卖或许可，是正常的国际贸易行为，并未侵犯百威公司的商标权利。

一审法院经审理认为，现有证据无法证实被诉侵权商品为弗兰齐丝卡纳公司生产或授权生产，东方科苑公司的行为侵犯了百威公司的商标权，遂判决东方科苑公司停止进口并销毁被诉侵权商品，赔偿百威公司经济损失及合理维权费用共计20万余元，驳回百威公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，东方科苑公司不服，向广州知识产权法院提起上诉。

二审法院经审理认为，被诉侵权商品的制造商、出口商、发货商均为百威英博集团控股的子公司，通过分工合作方式将被诉侵权商品出口至新加坡的授权经销商，再销售给东方科苑公司以平行进口方式输入到中国。本案中，证据可相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品。被诉侵权商品与商标权人授权在中国市场销售的商品相同或者不存在实质性差异，两者均受到商标权人的共同控制。该商品贴附的商标与本案注册商标均指向商标权人弗兰齐丝卡纳公司。由于被诉侵权商品上所贴附的标识与本案商标权人的注册商标完全相同，对于中国市场而言，不会导致消费者产生混淆误认，故被告的行为难以认定为侵害商标权的行为。

综上，根据《商标法》第四十八条、第五十七条相关规定，广州知识产权法院于2021年4月16日作出终审判决，撤销一审民事判决，驳回百威公司的全部诉讼请求，因诉讼产生的相关费用共计1.6万余元，由百威公司负担。

法律适用条件

商标平行进口的实质在于进口商在国外合法购买贴附商标的授权商品，未经商标权人同意将商品输入中国境内，一般而言，应当具备以下条件：第一，权利人对商品上贴附的商标在出口国与进口国均享有合法的权利。跨国公司基于商业利益安排在全球不同国家进行商业布局，对同一商业标识在不同国家注册为商标从而在不同国家对其享有单独商标权。平行进口商品是由商标权人在出口国享有使用商标进行生产的合法权利，并由权利人自己或者授权他人进行市场合法销售的商品。第二，平行进口商品为贴附商标的正品而非假冒品。平行进口商品是权利人在出口国自己或者授权他人贴附商标并投入市场的正品，而非进口到境内的假冒商品。第三，出口国与进口国的商标权人实质性归属于同一权利人。出口国的商标权人与进口国的商标权人为同一人，或者两者之间存在管理上、经济上的控制关系。虽然从形式上看可能存在法律上的独立关系，但实质上属于同一人的情形。特别是进口国商标权人是出口国商标权人的子公司、分公司或者两者属于同一主体的情形。第四，未经商标权人同意。进口商未经权利人同意或者授权进行平行进口或者在国内进行销售。第五，平行进口商品履行正常合法的海关监管手续进入到国内。进口商在境外市场合法购买并履行进口国海关合法进口法律手续并依法缴纳关税，符合海关对进口商品的法律监管。

本案中，百威英博集团是对集团品牌进行集中管理的大型跨国公司，被诉侵权商品由百威英博集团子公司通过分工合作方式生产、销售给其在新加坡的授权销售公司，并由该公司将被诉侵权商品销售给东方科苑公司，通过进口方式输入到中国。本案证据能够相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品，此即平行进口商品属于正品的判断规则。

另外，本案也适用“共同控制或者所有”侵权例外规则，即被诉侵权商品与授权商品受同一主体控制的情况下不应认定为侵权。本案中，涉案商品的生产商、出口商、发货商作为百威英博集团所控股的子公司，其通过分工合作方式将被诉侵权商品出口到新加坡的授权经销商。被诉侵权商品的制造者与销售者均为百威英博集团的关联公司。百威英博集团属于大型跨国集团，其控股的数家子公司分布在全球各地，公司的品牌则由集团公司根据商业需要配置相应的子公司进行使用。涉案商品是由商标权人在德国慕尼黑工厂生产的正品，与本案授权商品均属于商标权人所有。而被诉侵权商品的品牌又属于百威英博集团统一管理，由其实际控制商标权的全球经营。因此，当这种平行进口商品与授权商品均属于商标权人所有或者由百威英博集团统一控制时，平行进口商品不构成侵害商标权。

司法认定标准

是否存在混淆可能性既是商标授权确权审查的重要尺度，也是侵权认定的主要依据。商标侵权的认定并非要求被诉侵权标识与商标权人的商标在物理上完全相同。《商标法》并非保护符号本身，而应对是否容易导致混淆、误认进行判断。《商标法》第五十七条是该法所规定的商标侵权判断的主要法律规范体系。从商标保护的内在价值及我国《商标法》的内在逻辑规范出发，对于该法第五十七条第（一）项的规定应当解释为对于商标以及商品或者服务“双相同”的侵权形态时仍需坚持混淆可能性标准，商标侵权判断的推定混淆可能性标准。在某些特殊情况下，“双重相同”并不会导致混淆，此时仍应坚持混淆理论不能认定侵权。商标相同以及商品或者服务相同的场景均不是商标侵权判断的构成要件或者法律标准，而是商标与商标或者服务之间的结合场景，且其与推定混淆可能性之间并非存在充分条件或者必要条件的逻辑关系。在属于“双重相同”场景下，允许被诉侵权人反证不存在混淆可能性的举证责任。商标的市场价值在于针对特定商业主体与特定商品进行联系。法律所要保护的利益是商标与商品的唯一、确定指向关系。消费者按照自由意愿选择所需要的商品，以商标作为媒介进行寻找，可以降低搜索成本，以提高交易效率。因此，侵害商标权的判断标准应当为是否存在混淆可能性。

本案中，无论是商标权人同意在中国授权销售的啤酒，还是平行进口的啤酒，由于被诉侵权商品上所贴附的标识与本案商标权人的注册商标完全相同，对于在中国市场的相关公众来说，涉案商标并不会割裂权利人与贴附相同商标的平行进口商品之间的唯一指向关系，不存在混淆可能性，故被诉侵权行为难以认定为侵害商标权。这一跨境商业方式能够促进全球商品流通，扩大消费者获得商品的渠道，也不会损坏商标权人的利益。故从权利人与消费者之间利益平衡的角度看，鼓励商标平行进口有利于促进丰富市场供给，推动市场竞争，消费者亦可通过市场竞争获得利益。

若被诉侵权商品与授权商品存在实质性差异，会损害权利人的商标商誉，从而构成商标侵权。本案中，被诉侵权商品属于正牌啤酒，其状况并未被改变或者损害，经过定性与定量分析，无论是制造工艺方面，还是储存方式等物理属性方面，均与商标权人授权销售商品的质量不存在实质性差异。权利人对两者均具有质量控制能力，商标权人在电商平台上销售的授权商品与被涉案商品亦不存在实质性差异。因此，涉案啤酒不应当被认定为侵害原告的商标权。

侵权抗辩事由

商标权用尽，又称为一次销售、权利穷竭，是指当拥有商标权的商品被合法售出之后，拥有商标权的商品被受让人再次销售时商标权人无权禁止转卖人即原受让人继续使用原商标标志。商标权作为知识产权具有地域性与独立性，在一国取得商标权并不意味着在他国取得商标权，应当以商标注册国的法律保护为基础。即使商标权在国外受到该国法律的保护，但该商标并非当然受到中国法律的保护。在商标权人主张被诉侵权商标构成侵权的情况下，权利人应以在中国注册商标为权利基础主张侵害商标权。商标平行进口进入中国境内并非属于权利人使用注册商标，国外使用的商标属于国际权利用尽语境下的商标，并非属于权利人在中国所主张的商标权，即使符号在物理特征上完全相同，但仍然属于两枚独立的商标。

在没有国际条约、双边或多边协定进行特别制度安排的情况下，被诉侵权人主张商标权国际用尽难以成立。因为商标权应当是受到一国法律保护而不是受到他国保护的商标权。国外商标权利人首次销售商品后的权利用尽所指向的商标权并非中国法所保护的商标权，权利人主张侵害商标权不是同一枚商标所蕴含的权利。在国外，基于该国商标法的规定而出现商标权用尽，并不能作为被诉侵权人主张商标权用尽因而不侵害商标权的当然抗辩理由，故平行进口的商标权国际用尽不能成立。商标权国内用尽则属于授权商品首次销售后的权利用尽。由于平行进口输入的商品并非属于商标权人在国内首次销售的商品，权利人并非对其进行国内首次销售，故商品平行进口的商标权国内用尽亦不能成立。

在平行进口中，商标正当使用中的指示性使用也是被诉侵权人常用的不侵权抗辩理由。所谓商标指示性使用行为，一般是指被诉侵权人使用商标权人的商标是为了客观表明其所提供的商品或者服务用途、品质、对象是来源于商标权人的商品或者服务的商标使用行为。考量能否成立正当使用，人民法院应从进口商或销售者使用意图是否善意，使用目的是否正当，使用方式是否必要、合理等方面对进口商或销售者使用商标的场所、方式、目的、形式是否属于正当使用等进行综合判断。在司法实践中，进口商或销售者在其店铺招牌、墙面等单独使用权利人商标时，未标注其自己的商标，或以字体、颜色刻意强调权利人商标的显著性，超出必要、合理的使用范围，此种行为属于商标法意义上的标示来源使用且容易导致消费者产生混淆，构成商标侵权行为而非指示性使用。需说明的是，客观上可能导致消费者混淆的商标使用行为并非一概不构成商标正当使用。为指示说明自身提供商品的来源、特征等真实信息而使用他人商标的行为，即使可能导致消费者混淆，是否构成正当使用仍应从商标侵权判定标准予以判断。只要商标正当使用抗辩成立，人民法院应当判定不构成商标侵权。

在立法机关未对商标平行进口是否构成侵权作明确表态的情况下，司法机关应当秉持谦抑立场，在个案中对商标使用行为是否侵害商标权作出公正裁判，避免对某一商业交易模式的机械化理解，以及进行标签化裁决。在审理商品平行进口中的商标侵权纠纷案时，人民法院应当围绕平行进口中的被诉侵权商品是否属于正品、被诉侵权标识是否容易导致消费者混淆以及被诉侵权标识是否属于正当使用问题进行审理，并就典型情形总结出司法裁判规则，实现裁判规则的统一，体现裁判尺度的案例价值，确保司法裁判公正高效权威。

（本文作者：广州知产法院 蒋华胜 潘星予 游瑞娜 来源：微信公众号 中国审判）

网络游戏是一种包含音乐、剧本、情节、视频、图画和角色等多种艺术形式的复杂作品，具有交互性、开放性、多样性和不可分割性的特点。近年来，我国网络游戏行业繁荣发展，但对游戏的侵权行为也更为复杂多样，包括以技术手段破解游戏软件的行为（即“盗版行为”）、对网络游戏单一元素或整体进行模仿和抄袭的行为、未经授权的改编行为等。相应地，网络游戏著作权保护成为实践中较常见的司法保护模式。

01网络游戏作品属性及保护模式

网络游戏是著作权法意义上的作品。但是，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）所列举的作品类型中不包含“游戏”，也没有明确网络游戏的归属。实践中，往往根据权利人的主张，将网络游戏整体或部分地归入某一作品类型中进行保护。例如，涉及网络游戏源代码、目标代码等的，归入计算机软件作品；涉及网络游戏中的文字、图像、音乐等的，分别归入文字、美术、音乐作品；涉及网络游戏整体画面的，则可能归入类电影作品（新修订的、2021年6月1日起施行的《著作权法》已改为视听作品）。

就具体保护模式而言，基本有以下两种类型：

一是整体保护或拆分保护。整体保护是指将网络游戏作为一个完整作品进行保护，而拆分保护是指区分网络游戏各元素所属不同作品类型分别保护。拆分保护可以最大程度地保护开发者的智力成果，但仅对部分元素进行比对可能因“一叶障目”而忽视游戏整体，并增加权利人的维权成本。广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》第六条提出：“对网络游戏进行整体保护足以制止侵权行为的，可不再单独对网络游戏特定部分或游戏元素作出处理。”该条以审判指引的方式引导对网络游戏进行整体保护，同时“原告也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益”。笔者认为，网络游戏侵权行为多样，且并非所有的游戏整体画面都能达到类电影作品独创性高度，整体保护或拆分保护均不足以充分涵盖，故在有条件的情况下对游戏进行整体保护，同时亦不限制特定部分或游戏元素的保护，既符合法律规定，也符合权利人的期望。需要强调的是，权利的整体化并不意味着作品类型单一化、侵权判定笼统化，整体保护仍需要遵循基本的侵权判定方法，如果不足以认定整体侵权，还应根据权利人的主张对单一元素是否侵权进行判断。在壮游公司与硕星公司等涉“奇迹MU”游戏著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，壮游公司在起诉时就“奇迹MU”游戏著作权存在多方位的权利主张，游戏如不能认定为《著作权法》规定的“其他作品”，则主张游戏整体画面构成类电影作品，还主张各组成元素构成文字作品、美术作品。但是，鉴于法院已经通过认定游戏整体画面构成类电影作品来进行整体保护，故不再对画面组成的各个元素单独评述其是否构成文字作品、美术作品并给予重复保护。

二是独立保护或归类保护。独立保护是指为网络游戏单独设立一个作品类型。有观点认为，应设立“电子游戏作品”，并借助《著作权法》新修订的契机，明确网络游戏整体属于视听作品。但是，新《著作权法》依然没有明确网络游戏的归属。归类保护则是在《著作权法》范围内，倾向性地将网络游戏归入某一作品类型，如作为电影作品或类电影作品。反对意见认为，并非所有游戏均能满足电影作品或类电影作品的独创性要求。对此，笔者认为，网络游戏的特点决定了对其保护应当坚持整体化保护与独立权益客体保护相结合的原则，在现行法律框架下，在个案中结合网络游戏类型和特征、侵权方式、权利人主张等予以综合分析判断，并给予最为适当的保护。

02网络游戏著作权侵权认定

在侵权认定上，网络游戏著作权需要注意两点：

一是比对对象的限定。网络游戏元素复杂多样，在相似性比对中，比对对象范围的限定十分重要，需要对游戏元素一一拆解，甄别出被诉元素及其作品类型，排除思想、方法、规则、概念等不被《著作权法》所保护的要素，还需要考虑是否属于游戏领域的通用表达或有限表达。即使是在对游戏整体画面进行比对时，亦应将此纳入判断之中。目前，较为争议的是游戏规则或玩法是否可以受到保护。

有观点认为，游戏规则贯穿游戏始终，通过各种具体的表达形式表现出来，具有较高的创造性和独特性，是体现作者独创性的思想和设计的智力创造成果。因此，游戏规则与一般性的规则在独创性上存在着较大的差异，可受《著作权法》保护。还有观点认为，对具体到一定程度的游戏规则赋予著作权保护并不会导致思想垄断的后果，反而会有效遏制网络游戏发展中同质化的无序竞争，刺激游戏创新，推动产业发展。笔者认为，对游戏规则的著作权保护应该慎重对待。游戏规则本质上是一种创意，但当其足够复杂和具体，超出了思想的范畴构成表达，即具有较高的独创性，应当受到《著作权法》保护。

关于有限表达、通用表达的问题，笔者认为，相较一般的文字、美术作品，网络游戏中亦存在诸多有限表达、通用表达。如在NEXONHOLDINGS株式会社与腾讯公司等涉“泡泡堂”著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，法院认为，“以笑表示胜利、哭表示失败”属于思想范畴，只要两者表达不同，即不视为著作权侵权。此处，“笑”对应“胜利”、“哭”对应“失败”即是一种有限表达，其他人想要表示“胜利”“失败”一般采用类似的表达，此种思想就不应被原作者所垄断。网络游戏的通用表达则可能体现在用户界面的布局上。与一般软件界面不同，游戏界面需兼具操作性和艺术性，更需考虑广大用户的操作习惯，有些界面形式已形成并遵从固定的设计规律，故游戏用户界面的创作空间有限。网络游戏的通用表达，还可能体现在某些元素经过长期广泛使用已经具备固定含义，用户看到这些表达即能理解其含义。例如，游戏角色属性中以“红色”栏代表“生命”，“蓝色”栏代表“技能”；界面中的“刀剑”图标代表武器，“布袋”代表物品等。

二是比对原则及方法。一般而言，著作权侵权认定遵循“实质性相似+接触”原则。实质性相似，重在评价被诉作品在除去不受《著作权法》保护的思想、通用表达等内容后，是否与权利作品相似及相似的程度。实质性相似是侵权行为认定之法律适用的理论概括和司法经验总结，并非立法直接规定。实践中，通常使用整体观感法和抽象分离法相结合的方式来进行判断。如在数龙公司与米粒公司涉“龙之谷”游戏著作权侵权纠纷案中，法院从整体到局部再到细节，逐一对被诉电影“精灵王座”角色和“龙之谷”游戏角色进行比对，包括发型、面部轮廓、服装、武器等。对两个作品中的铁匠考林和铁师傅形象进行比对后，法院认为，两者均为矮小的大鼻子白胡子老头形象，着装也近似。铁师傅虽然增加了飞行眼镜、长寿眉和围脖元素，但这些元素的添加并不影响两者形象整体构成实质性相似的效果。对猎犬和小盾、小剑形象进行比对后，法院认为，两者均系一种动物，整体结构相同。但是，猎犬身上无毛，龇牙、尖耳朵，小盾和小剑身上均有厚厚的长毛。整体效果上，猎犬呈现的是一种凶猛怪物的形象，而小盾和小剑更接近于萌萌的宠物狗形象。故两者并不构成相似。

接触原则重在评价被诉作品的作者在创作过程中是否存在了解或研究过权利作品，以排除“恰巧”创作出相似作品的可能。对接触的认定，权利人通常会举证证明权利游戏的著作权登记时间、发行时间、公测时间，对比被诉游戏的发行时间、公测时间等与权利游戏接近，或是举证证明被诉游戏的开发人员与权利人之间存在过聘用、合作关系。如前述“龙之谷”游戏案中，因米粒公司与数龙公司之间曾就“龙之谷”游戏影视化确立过合作关系，故法院认为，米粒公司接触并完全了解游戏中的人物形象和场景。而当权利作品与被诉作品之间的相似度较高时，接触的证明要求降低，甚至可以被推定。

笔者认为，采用何种比对方法应与游戏的类型、特点、独创性程度、权利人主张、侵权行为所针对的客体等适应，需要根据实际情况进行综合判断。在作具体分析时，可以优先考察游戏类型及其独创性程度。例如，对大型角色扮演类游戏，因该类游戏集角色形象、游戏场景、故事情节、视觉特效等多种艺术形式于一体，其独创性主要体现在剧情设置、角色形象、视觉效果等方面，有被认定为类电影作品的先天优势，故比对时可以作为类电影作品对游戏整体画面进行比对。若过多地适用抽象分离比对，可能无法涵盖游戏的各个元素，使得游戏的保护范围不当缩小。而针对部分规则固定化、界面布局同质化、创作空间有限的游戏，如消除类、棋牌类等小型游戏，因其独创性主要体现在人物、图像、文字等方面，故可就此进行分离比对，将整体观感作为相似性比对的辅助参考因素。

03网络游戏侵权赔偿问题

纵观各类网络游戏侵权案件，鉴于权利人的实际损失或侵权人的违法所得通常难以确定，故法院一般适用法定赔偿，根据侵权行为的情节酌定赔偿金额。

法院酌定经济损失额的依据，通常包括权利作品的知名度和市场价值、被诉作品的售价和下载、购买情况及其他获利方式、使用侵权元素的数量、侵权元素所占被诉作品比例、侵权持续时间及影响范围、侵权人主观过错程度、损害后果等。同时，考虑是否存在重复侵权、持续侵权、规模化侵权等恶意因素，是否在被诉后立即停止侵权等。对盗版游戏类案件，主要考虑的因素包括游戏类型、正版游戏知名度及售价、被诉游戏下载量及获利、侵权持续时间等。如在心动公司与掌越公司涉“双子”游戏软件著作权侵权纠纷案中，法院考虑掌越公司直接实施侵权行为，在“虫虫助手”平台上提供被诉游戏下载时间与正版游戏上线时间极为接近，心动公司曾函告要求下线侵权游戏被拒，被诉游戏首页有广告，被诉游戏下载量2.4万余次，正版游戏售价6元，“虫虫助手”安卓客户端下载量为千万余次等，判赔经济损失25万元。对网络游戏的模仿抄袭案件、改编案件，主要考虑的因素除知名度、获利情况外，还更多考虑使用侵权元素的数量、侵权元素所占被诉作品比例。如在前述数龙公司与米粒公司涉“龙之谷”游戏著作权侵权纠纷案中，法院判赔经济损失35万元，其主要依据是游戏具有较高知名度；数龙公司、米粒公司就涉案游戏的改编事宜原有合作；虽然在被诉电影中仅有三个人物形象和场景涉及侵权，侵权要素的数量不多，但侵权的人物形象包括了女主角的人物形象，该形象在被诉电影中的占比非常高；被诉电影在各大院线上映，并在相关媒体进行了推广和宣传，传播范围广。

审理中，法院会尽量查明相关事实并对上述因素予以量化，尽可能反映权利作品市场价值、弥补权利人损失。由于知识产权侵权行为的隐蔽性，很多诸如反映侵权获利的相关证据实际由侵权人掌握或控制、权利人无法获取，权利人通常难以举证，进而难以证明其主张而维权失利。对此，法院通过调查令、证据出示令等工作机制减轻权利人举证负担。

证据出示令，即针对侵权获利证据由侵权人掌握、权利人无法获得，且侵权人无正当理由拒不提交的，法院责令侵权人提交，否则依法作出不利于侵权人的事实推定。在点点乐公司与犀牛公司、畅梦公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定，以证据出示令的方式责令犀牛公司、畅梦公司提交有关被诉游戏营收的证据。畅梦公司拒不提交任何证据，犀牛公司提交的证据不能真实反映被控游戏的营收情况。法院参考点点乐公司的主张和提供证据的情况，将判赔金额从一审的20万元提高至300万元。

同时，对侵权恶意明显、有重复侵权等严重侵权行为的，在法定赔偿限额以上依法酌情确定赔偿数额，适用惩罚性赔偿，以达到威慑、遏制和惩罚侵权行为的目的。如在云蟾公司与贪玩公司商标侵权及不正当竞争纠纷案中，法院考虑贪玩公司作为游戏运营商应当能够提供被诉游戏具体运营的明细，却不予提供，反以其他6款游戏收入反向证明涉案游戏无实际收入或收入极低，存在刻意隐瞒其游戏收入的主观故意，并参考贪玩公司的运营规模及运营状况等因素，按法定赔偿最高限额判赔经济损失300万元。

（本文作者：上海知产法院 钱光文 来源：微信公众号 中国审判）

根据商标法第五十九条第三款的规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。实践中，如果商标注册人在申请商标前也实际使用了该商标，那么在先使用人使用商标的时间是否必须先于商标注册人实际使用商标的时间，还是只要在商标申请前使用即可，司法实践中的认识并不统一，仍存在一定争议。

1关于在先使用时间点的争议

☑有观点认为，先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益。如果商标注册人在申请日之前已经开始实际使用，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。在广州正誉知识产权代理有限公司与正誉企业管理（广东）集体股份有限公司等侵害商标权纠纷中，法院认为，在先使用抗辩中的使用须在注册商标申请日前使用，且须早于商标注册人对商标的使用，即“两个先于”标准。

☑也有观点认为，对于在先使用时间只先于注册商标申请日的善意先使用者而言，要求在先使用的时间必须同时符合“两个先于”条件，可能过于严苛。比如，商标注册申请人虽然在类似商品范围内使用竞争性商标的时间早于商标在先使用抗辩人，但由于地域阻隔、商标注册申请人商标知名度较小等原因，在先使用抗辩人无从知晓商标注册申请人已经使用竞争性商标的事实，并且因此扩大了营业规模，拥有了自己稳定的交易圈，使用的商标也获得了一定知名度。此种情况下，允许注册商标权人对其行使停止侵害请求权和损害赔偿请求权，显然不符合商标在先使用抗辩制度设立的宗旨。

在上诉人北京中创东方教育科技有限公司与被上诉人北京市海淀区启航考试培训学校等侵害商标权纠纷中，法院认为，“在商标法第五十九条第三款的适用中，虽然从字面含义上，在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为，但是因该要求的实质是要通过这个要件排除在先使用人具有恶意的情形，故在把握这个要件时应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语。具体而言，并非只要商标注册人早于在先使用人对商标进行了使用便当然认定先用权抗辩不成立。如商标注册人虽存在在先使用行为，但在先使用人对此并不知晓，且亦无其他证据证明在先使用人存在明知或应知商标注册人对注册商标的申请意图，却仍在同一种或类似商品或服务上使用相同或相近似的商标等其他恶意情形的，即不能仅因商标注册人具有在先使用行为而否认先用抗辩的成立。”

2在先使用抗辩不应

要求先于商标注册人使用

笔者认为，成立在先使用抗辩并不要求在先使用抗辩人实际使用商标的时间必须先于商标注册人实际使用时间。但如果在先使用人明知或应知商标注册人在商标申请注册前已经实际使用相关商标，仍然基于不正当竞争的目的在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标，那么在先使用人就无权主张在先使用抗辩。

☑首先，仅从商标法第五十九条第三款的规定看，无法得出在先使用人必须先于商标注册人实际使用相关商标的结论。商标法第五十九条第三款规定的时间点仅包括“商标注册人申请商标注册前”，并没有要求必须先于商标注册人实际使用，否则商标法第五十九条第三款就应当直接规定：“商标注册人实际使用拟申请注册商标前”。或者说，在先使用抗辩条款主要调整的是在先使用未注册商标与注册商标善意共存的问题，主要针对商标注册人在申请商标注册前未实际使用商标的情况，并无意调整或涵盖商标注册人申请注册商标前也实际使用商标的情况。

☑其次，如果商标注册人在申请商标注册前也实际使用了相关商标，实际上涉及两个未注册商标之间的冲突问题。具体可以分为以下两种情况：一是商标注册人使用商标先于在先使用抗辩人实际使用，但在先使用抗辩人实际使用时，商标注册人使用的商标并不具有一定影响；二是商标注册人使用商标先于在先使用抗辩人实际使用，且在先使用抗辩人实际使用时，商标注册人使用的商标已经具有了一定影响。对于上述情况应当如何处理，并不应简单地以使用时间的先后判断在先使用抗辩人是否有权继续使用。即使没有商标法第五十九条第三款规定的在先使用抗辩条款，已有的法律规定也可以解决上述问题。

一方面，我国商标法、反不正当竞争法对未注册商标的保护均设定了一定的门槛，也就是未注册商标必须具有一定的影响，除代理人或代表人等有特殊关系的人抢注商标外，只有具有一定影响的未注册商标才可能受到保护。因此，对于上述第一种情况，即使商标注册人先于在先使用人使用相关商标，由于尚不具有一定影响，其无权禁止他人（代理人或代表人除外）注册或使用相关商标。也就是说在先使用人虽然使用时间晚于商标注册人，但其使用行为是正当的。即使商标注册人事后取得了注册商标，也不能因此使得原本正当的使用行为成为侵权行为，这也是在先使用抗辩条款的价值或目的所在。

另一方面，具有一定影响的未注册商标的排他力并不是绝对的，其仅有权禁止他人基于不正当竞争的目的而擅自使用的行为。如果他人主观上并不知道商标注册人已经实际使用且取得一定影响，商标注册人无权禁止他人使用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，在不同地域范围内使用相同或近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第二项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。因此，对于上文提及的第二种情况，即使商标注册人使用的商标在在先使用抗辩人使用时已经具有一定影响，商标注册人也仅有权禁止恶意的使用人擅自使用其已经具有一定影响的商标，而善意的在先使用抗辩人仍有权继续使用，至多承担附加区别性标识的义务。

3在先使用抗辩人的

主观状态应为善意

对于商标注册人在申请商标注册前即已实际使用商标的情形，不应简单地比较在先使用抗辩人和商标注册人实际使用商标的时间先后，而是应判断在先使用抗辩人使用商标时是否存在搭便车等不正当竞争目的，主观上是否明知或应知商标注册人已经实际使用相关商标并具有一定影响。这符合商标法规定在先使用抗辩的制度目的，即保护在先使用人的正当利益。只有在先使用人主观上为善意时，其使用商标产生的利益才值得保护，基于在先使用行为而对注册商标权进行限制也才具有正当性。

对此，域外也有相似的立法例。如《日本商标法》第三十二条即规定：“在他人商标注册申请前，在日本国内不是出于不正当竞争的目的，而在该商标注册申请的指定商品或指定服务或与其类似商品或类似服务上使用该商标或与其近似商标的结果，在该商标申请注册之际，已使消费者广为知晓该商标表示与其业务相关的商品或服务时，其使用者当在继续于其商品或服务上使用该商标的场合，拥有在其商品或服务上使用该商标的权利。该业务的承继者也同样如此。”美国在Tea Rose等案中，明确在商标注册人和在先使用人均实际使用商标时，应着重考察在先使用人的主观状态。如果两个使用人在两个距离遥远的地区独立善意地使用相同或近似的商标，建立起各自的商誉，那么这两个使用人分别是各自所在区域的在先使用人，其善意的在先使用行为不应被禁止。

（本文作者：上海知产法院 钱光文、凌宗亮 来源：微信公众号 上海知产法院）

【裁判要旨】

在侵害专利权纠纷案件中，权利人已尽其所能就侵权损害赔偿积极举证，且基于其所提交的证据可以合理推算出侵权获利，能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应当予以支持；被诉侵权人主张该数额不应得到支持的，应当提交足以推翻前述侵权获利事实认定的反证，并证明其实际侵权获利情况。

【案号】

一审：（2017）闽05民初1124号

二审：（2019）最高法知民终725号

【案情】

原告：广东省深圳市敦骏科技有限公司（以下简称敦骏公司）。

被告：深圳维盟科技股份有限公司（以下简称维盟公司）、福建省泉州市冠峰网络科技有限公司（以下简称冠峰公司）。

敦骏公司认为，维盟公司、冠峰公司未经许可，使用敦骏公司专利号为ZL02123502.3、名称为“一种简易访问网络运营商门户网站的方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的技术方案生产、销售的相关型号的无线路由器产品（以下简称被诉侵权产品），侵害了敦骏公司的发明专利权，并给敦骏公司造成了重大损失，故向福建省泉州市中级人民法院提起诉讼，请求判令维盟公司、冠峰公司停止侵害，并赔偿经济损失及维权合理开支合计1000万元。

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【审判】

泉州中院经审理认为，经比对，被诉侵权产品技术方案落入涉案专利权保护范围。敦骏公司提供的公证书所显示的截至公证保全日，网络上10款被诉侵权产品的销售总金额为2848740元，库存总金额为39382560元。原审审理中，原审法院责令维盟公司提交相应的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但维盟公司均拒绝提供。在维盟公司怠于举证的情况下，应负担举证不能的不利后果。据此，在计算维盟公司制造、销售被诉侵权产品的数量及销售金额时，可将10款被诉侵权产品的网络销售金额2848740元、库存金额39382560元作为考量基准，并酌情上下浮动。维盟公司辩称制造被诉侵权产品仅是其业务中的一部分，但并未提供证据佐证，且从其官网上所销售的产品型号可知，被诉侵权产品基本覆盖了维盟公司产品类型的所有型号。

由于双方均未能证明权利人的实际损失和侵权人因侵权行为所获得的非法利润，故本案应依据专利法规定的定额赔偿方式确定赔偿数额。根据前述对网络销售的部分被诉侵权产品销售金额的分析可知，维盟公司的侵权行为给敦骏公司造成的损失已远远超过专利法规定的法定赔偿的最高限额，若机械适用法定赔偿最高限额的规定，将明显有悖专利法第一条关于保护专利权人的合法权益、促进科学技术进步和经济社会发展的原则，严重损害社会公平和市场竞争秩序。据此，一审法院根据对全案证据的审查情况，综合考虑以下因素：1.东莞证券股份有限公司出具的辅导报告所呈现的维盟公司的企业规模，即企业的净利润连续三年均高于1000万元；2.涉案59款产品基本覆盖了维盟公司产品的所有型号；3.维盟公司主要以涉案专利为基础，进而开展企业的生产经营活动；4.仅10款被诉侵权产品的网络销售金额就达2848740元、库存金额达39382560元；5.有证据表明的侵权时间自2015年起，侵权持续时间较长。据此，一审法院对敦骏公司要求维盟公司赔偿经济损失1000万元的主张予以支持（含合理费用）。

维盟公司制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为侵害了敦骏公司的专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。冠峰公司虽销售了部分被诉侵权产品，但提供佐证合法来源的证据，且对其所销售的被诉侵权产品为维盟公司生产，各方均无异议，故敦骏公司要求冠峰公司承担赔偿责任的诉求，不予支持。

一审法院判决：一、维盟公司、冠峰公司应立即停止侵害敦骏公司涉案专利权的行为；二、维盟公司应于判决生效之日起10日内赔偿敦骏公司经济损失1000万元；三、驳回敦骏公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8.18万元，由维盟公司负担7.1万元，由冠峰公司负担1万元。

一审判决宣判后，维盟公司不服，向最高人民法院提起上诉。

最高法院二审认为，在专利侵权诉讼中，权利人已尽积极举证义务，依据其提交的与侵权获利有关的证据并在此基础上进行的合理推算能够支持其所主张的赔偿数额的，法院应予以支持。被诉侵权人对此持有异议的，应提交足以推翻前述事实的反证，即其提交的相关反证，不仅要能否定前述依据专利权人提交相关证据所认定的事实，还要能够证明其实际侵权获利的事实。法院也可以责令被诉侵权人提交能够真实、完整反映被诉侵权规模基础事实的相应证据材料。被诉侵权人怠于举证或举证不充分的，应当承担相应的不利后果。具体到本案中：（一）敦骏公司就其侵权赔偿主张已履行积极举证的义务。为支持其侵权赔偿的主张，敦骏公司在一审中提交了来源于中国证监会官方网站证明维盟公司整体盈利状况的辅导报告，显示10款被诉侵权产品在网络电商平台销售和库存数量的11份公证书，显示在发生本案诉讼后，维盟公司官方网站、淘宝、京东等电商平台上还存在着介绍和销售被诉侵权产品的公证书、涉案专利的专利许可合同、维盟公司具有参与网络终端设备线下招投标的经营行为的相关信息汇总。从上述证据的来源、可信度、时间跨度、数量等情况看，可以认定敦骏公司在本案中就其所主张的侵权赔偿已经履行了积极举证的义务。（二）敦骏公司所主张的赔偿数额具有事实基础。首先按照敦骏公司所主张的计算方法计算。根据来源于中国证监会官方网站的辅导报告，可合理推定在敦骏公司所主张侵权赔偿的区间内，维盟公司总的营业收入为538751619.3元。在相关证据为维盟公司掌控，且敦骏公司所主张被诉侵权产品占维盟公司业务量的80%、被诉侵权产品的利润率为30%以及涉案专利技术在被诉侵权产品中的技术贡献率为20%不明显有违行业惯例的情况下，予以支持，由此得出的维盟公司因销售被诉侵权产品所获利益约为2586万元，明显超过敦骏公司所主张的1000万元赔偿额。其次，其他计算方式也能够支持敦骏公司所主张的侵权赔偿数额。根据来源于中国证监会官方网站的辅导报告、敦骏公司提交的相关公证书所显示的冠峰公司等多家经销商所经营的部分被诉侵权产品在淘宝和天猫平台的销量和库存情况、涉案专利的专利许可合同所约定的敦骏公司许可给第三人的许可费25元/台等事实，可以合理认定敦骏公司本案中主张的1000万元赔偿数额具有事实基础。（三）维盟公司应就其怠于举证承担不利后果。首先，维盟公司相关抗辩理由及相应证据不足以否定敦骏公司提交证据所证明的事实，也不能证明其实际侵权获利的事实。其次，维盟公司在本案中存在怠于提交其所掌握的能够反映其真实侵权规模的相关证据的情形。一审法院于2018年10月17日的庭审中，责令维盟公司在此次庭审后20个工作日内提交与被诉侵权产品有关的财务报表、销售台账、利润报表等相关材料，但维盟公司并未提交。在一审法院据此适用相关司法解释对敦骏公司的1000万元赔偿予以全额支持，且其并不存在无法提交其掌握的与侵权规模有关证据的客观障碍的情况下，二审中维盟公司仍然未积极提交相关的财务账簿等资料。最后，维盟公司应承担怠于举证的不利后果。在根据敦骏公司提交的现有证据可以合理认定敦骏公司所主张的1000万元赔偿数额具有事实基础情况下，维盟公司如对一审法院确定的全额赔偿持有异议，应先就敦骏公司计算赔偿所依据的基础事实是否客观准确进行实质性抗辩，否则应当承担相应不利的后果。关于维盟公司二审就赔偿额提出的抗辩理由：（1）维盟公司主张一审判决对于被诉侵权产品型号和数量统计事实认定错误，有多处涉及重复计算以及数量累加错误的情形。经核实，一审判决在相关事实记载部分确实存在多处笔误，最高法院已在相应部分指出并予以修正，但关于被诉侵权产品在电商平台上的销量金额和库存金额方面，一审判决认定并无错误，故对于维盟公司此项抗辩主张不予支持。（2）维盟公司主张本案中电商平台上显示的库存产品仍是属于许诺销售状态，维盟公司和各经销商只需承担停止侵权的责任，不应对此承担赔偿责任。对此，最高法院认为，本案所涉各经销商系被诉侵权产品在电商平台上的独立的销售主体，其库存数量相对于维盟公司而言即为维盟公司的销售数量，故维盟公司关于其对于电商平台上显示的库存产品不应承担赔偿责任的主张不能成立。至于维盟公司还主张电商平台上的库存数量存在虚标的可能性，前已述及，因维盟公司对此未提交足以推翻公证书所记载事实的反证，亦不予支持。（3）维盟公司关于一审判决确定赔偿额过高的其他抗辩主张，如应当考虑涉案专利技术方案在被诉侵权产品中的技术贡献率、应当按照维盟公司实际经营及利润额合理计算赔偿数额；辅导报告所记载的基础上按照30%的年增长推算维盟公司2017年、2018年的利润方法不可取等，最高法院认为，在维盟公司怠于提供其所掌握有关侵权规模的基础事实的情况下，对于上述需建立在已查明相关基础事实的前提下才具备实质性抗辩意义的主张均不予支持。基于以上因素，根据敦骏公司提交的现有证据，合理推定敦骏公司所主张的1000万元具有事实基础并予以支持。据此，最高法院判决驳回上诉，维持原判。

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【评析】

举证责任问题，素有“民事诉讼的脊梁”之称。在侵害专利权纠纷案件中，长期存在举证难、赔偿低的问题。一审判决确定的赔偿数额是否具有事实和法律依据以及是否适当，是本案二审中的主要争议焦点问题之一。围绕权利人的主张及其提交的相应证据，以及被诉侵权人的抗辩理由，二审法院在现行法律和司法解释规定的基础上，对于侵权获利的证明责任问题作了一定探索。

第一，细化了以侵权获利方式确定赔偿数额情形下双方当事人的举证内容和举证责任转移的条件。专利法对于可依据侵权获利作为确定侵权损害赔偿的计算方式作了原则性规定，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》进一步规定了确定侵权获利的计算方法，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》规定了被诉侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的情况下不利后果的承担问题。前述规定对于主张侵权获利事实的举证责任问题虽有涉及，但是并未从权利人和被诉侵权人应当如何举证、证明责任转移条件的角度作出更为详细的规定。本案中，二审法院从权利人为证明侵权获利事实应当举证的内容和被诉侵权人为推翻相应侵权获利事实应当反证的内容两个方面，进一步细化了侵权获利事实证明中双方当事人的举证内容和举证责任转移的条件。

第二，明确了权利人依据侵权获利主张损害赔偿的证明标准。对于权利人依据侵权获利主张损害赔偿，由于权利人难以全面、准确掌握被诉侵权人生产销售被诉侵权产品的数量及其非法获利情况，因此，在该类事实的举证中，对于权利人不应课以过高的证明标准。在权利人已尽其所能就侵权损害赔偿积极举证，且基于其所提交的证据可以合理推算出侵权获利，能够支持其所主张的赔偿数额的，就应当认定权利人已经完成其举证责任。此时，被诉侵权人若无有力反证，对于权利人的主张，人民法院应予支持。

第三，明确了被诉侵权人反驳权利人主张的侵权获利事实的证明标准。同理于前述情况，能够证明被诉侵权产品生产销售情况及被诉侵权人非法获利情况的账簿、资料等，均由被诉侵权人掌握，因此，对于权利人已经尽其所能举证的侵权获利事实，被诉侵权人若加以反驳的，不能仅是简单的否认，而应提出足以推翻有关事实认定的相应证据。本案二审提出，被诉侵权人主张权利人证明的侵权获利事实不应得到支持，应当提交足以推翻该事实认定的反证，并证明其实际侵权获利情况。

（本文作者：最高人民法院 牛鸿生 来源：微信公众号 人民司法）