上诉人（原审被告）：德州五岳洗涤消毒制品有限公司，住所地山东省德州市德城区黄河涯镇金庄工业园007号。

法定代表人：杨清岭，总经理。

委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司,住所地江苏省无锡市新区锡达路259号。

法定代表人：洪振辉，董事长。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

原审被告：单县辛格玛商贸有限公司，住所地山东省单县府前商贸城。

法定代表人：刘小勤，经理。审理经过

上诉人德州五岳洗涤消毒制品有限公司（以下简称五岳公司）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）、原审被告单县辛格玛商贸有限公司（以下简称辛格玛公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

五岳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回脱普公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由脱普公司承担。事实和理由：一、脱普公司并不是“花香”商标的权利人，一审法院认为脱普公司具备本案诉讼主体资格错误。五岳公司在涉案洗手液上使用的是“花香Flora”，“花香”商标注册权利人为上海贵通新材料科技有限公司。脱普公司作为“花香5”的注册人，无权就“花香”商标向五岳公司主张权利。二、一审法院认定“花香”为涉案商标中显著、识别性部分错误。脱普公司涉案商标的显著性部分为“花香”文字和数字或英文的组合，而非单一的“花香”一词。三、一审法院认定五岳公司被诉行为侵害了脱普公司涉案注册商标权无事实依据。1.被诉标识与涉案商标在排列组合方式并不近似，含义也不相同。2.突出使用并不是判断是否构成侵权的唯一标准。五岳公司在被诉商品上将香型突出使用，仅是表达洗手液香型，符合行业通常做法，并无过错。3.五岳公司在被诉商品上标注了“五岳”商标，其使用“花香”仅是表达洗手液香型的描述性词语，并不是作为商标起到识别商品的作用，五岳公司使用“花香”符合商标法意义上的正当使用。4.脱普公司没有洗手液商品，其商品知名度也不高，五岳公司在被诉商品上使用“花香”不会造成消费者混淆或误认。四、一审法院判决五岳公司赔偿脱普公司经济损失18万元无事实和法律依据。被上诉人辩称

脱普公司未提交书面答辩意见。

脱普公司于2019年7月19日向一审法院提起诉讼，请求判令五岳公司、辛格玛公司：1.立即停止生产、销售侵犯第4525417号、第3982967号注册商标专用权商品的行为；2.赔偿脱普公司经济损失及合理支出共计100万元；3.承担本案的诉讼费用。在一审庭审中，脱普公司明确了五岳公司、辛格玛公司之间的责任承担，要求辛格玛公司承担5万元的赔偿责任，要求五岳公司承担95万元的赔偿责任。

一审法院认定如下事实：脱普公司系第4525417号、第3982967号商标注册人，两商标核定使用商品均为第3类，均包含洗发液、浴液、护发素、香皂等。第4525417号商标核定使用商品还包括护手霜等，商标注册有效期自2008年5月28日至2018年5月27日止，后该商标续展至2028年5月27日。第3982967号商标核定使用商品还包括洗手膏、抑菌洗手剂等，商标注册有效期自2006年11月21日至2016年11月20日止，后该商标续展至2026年11月20日。2011年12月20日，脱普公司将上述两商标转让给脱普聚益股份有限公司。2012年10月3日，脱普聚益股份有限公司许可脱普公司使用包括上述两商标在内的16个商标，被许可范围为中国大陆范围内，许可方式为独占许可，许可期限为2012年1月1日至单个商标注册有效期限终止之日，特别授权被许可人在中国大陆范围内以自己的名义对侵权行为提起诉讼，并进行调查取证等。

商河县舜兴知识产权代理服务中心受脱普公司的委托，为维权之需，委托胡兵杰于2017年12月12日向山东省平阴县公证处申请办理保全证据公证。2017年12月16日，公证员丁某与公证处人员王博及胡兵杰一起来到位于单县府前温州商城中心商业楼的“辛格玛”，该店内悬挂有“单县辛格玛商贸有限公司”的烟草专卖零售许可证。在公证人员的监督下，胡兵杰购买了“花香”洗手液四瓶、购物袋一个，并取得了易通支付一张、单县辛格玛购物中心小票一张。胡兵杰使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行了拍照。山东省平阴县公证处出具了（2017）平阴证经字第1196号公证书并将上述物品贴封后交申请人保存。

经一审法院当庭拆封查验，封存袋内有洗手液四瓶、辛格玛购物中心购物袋一个，该四瓶洗手液外观包装一致，生产厂家为五岳公司。瓶身正面中上部显著位置突出使用了“花香＋Flora”字样，其中“花香”的字形与第4525417号、第3982967号注册商标中的“花香”近似，在文字+字母的组合排列方式以及整体效果上与第3982967号注册商标构成近似。洗手液瓶身正面同时有小字标注的“五岳”注册商标标识，与五岳公司第7664517号“五岳”注册商标文字和字音相同，瓶身背面标注的厂名、厂址、电话和销售热线等信息均指向五岳公司。

商河县舜兴知识产权代理服务中心受脱普公司的委托，采用上述向公证处申请保全证据公证的方式，同时在山东省临沂市平邑县地方镇信用社东邻的“好市多购物广场”购买了标注生产厂家为五岳公司的五岳“花香”洗手液一瓶，在山东省济宁市泗水县泉林镇镇政府驻地的“宝洁超市”购买了标注生产厂家为五岳公司的五岳“花香”洗手液两瓶。经一审当庭拆封查验，上述三瓶洗手液，标注的厂名、厂址、电话和销售热线等信息以及瓶身正面使用“花香＋Flora”的方式均与（2017）平阴证经字第1196号公证书显示从辛格玛公司购买的洗手液相同。脱普公司为维权支付了购买涉案商品费、委托律师代理费、证据保全费等合理费用。

另查明，五岳公司于2010年12月20日登记成立，注册资本200万元，经营范围包括医用洗涤用品等。辛格玛公司成立于2012年12月13日，注册资本200万元，住所地位于山东省单县府前商贸城。两公司登记状态均为在营企业。德州市德城区发展和改革局德城发改工字（2016）24号文件内容显示，该局于2016年9月2日同意就五岳公司建设1万吨/年洗涤消毒制品项目备案，其中写明项目建设成后年产洗手液2100吨。2017年8月30日，该项目通过环评验收，验收结论为竣工环保验收合格。

一审法院认为，脱普公司将其注册的第4525417号、第3982967号商标转让给脱普聚益股份有限公司后，在该商标的注册有效期内，脱普聚益股份有限公司又将包括涉案商标在内的16种商标一并授权脱普公司在中国大陆范围内独占使用，并有权以自己的名义就任何侵犯或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行为。因此，脱普公司在大陆范围内享有该商标的专用权，具备本案诉讼主体资格。

关于五岳公司、辛格玛公司是否构成侵权及民事责任应如何承担问题。被诉侵权商品中的四瓶洗手液系从位于单县府前温州商城中心商业楼的“辛格玛”店内购买。该店内悬挂有“单县辛格玛商贸有限公司”的烟草专卖零售许可证。当场取得的购物小票及购物袋均显示有“单县辛格玛购物中心”字样。五岳公司、辛格玛公司未提交反驳证据，应认定被诉侵权商品系辛格玛公司销售。涉案被诉侵权商品标注的商标、厂名、厂址、电话和销售热线等信息均指向五岳公司，五岳公司虽提出涉案商品不是自己生产，但未能提供反驳证据，依法不予采信，应认定被诉侵权商品系五岳公司生产。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案涉案商品为洗手液，与脱普公司享有专有使用权的第4525417号、第3982967号商标核定使用的商品为同类商品，第4525417号、第3982967号注册商标中，“花香”属于显著、识别性部分。经一审法院当庭查验，被诉侵权洗手液在正面突出使用“花香＋Flora”字样，其中“花香”的字形与第4525417号、第3982967号注册商标中的“花香”近似，读音、含义相同，在文字+字母的组合排列方式以及整体效果上与第3982967号注册商标构成近似。其对“花香”的使用方式显然并非为介绍商品香型或用途的使用方式，已经具有独立或者相对独立的标识意义，是一种具有商标意义或类似商标的使用行为。上述使用行为容易使相关公众产生“涉案商品系脱普公司生产的系列商品”的误认，极易造成混淆。在此情况下，应认定被诉侵权商品属侵犯第4525417号、第3982967号注册商标专用权的商品。辛格玛公司销售上述商品的行为侵犯了脱普公司的注册商标专用权，辛格玛公司未能提供证据证明其已尽到合理的注意义务，亦未能提供商品的合法来源，其行为不符合免除赔偿责任的法定条件。五岳公司生产、销售上述商品的行为同样侵犯了脱普公司的注册商标专用权，五岳公司、辛格玛公司应当承担停止侵权的责任，并应根据各自不同的侵权情节，分别承担赔偿损失的责任。

关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，脱普公司因五岳公司、辛格玛公司侵权所受到的损失以及五岳公司、辛格玛公司因侵权所获得的利益均难以确定，脱普公司主张适用法定赔偿符合法律规定，应予支持。综合考虑涉案商标的知名度、侵权经营规模、主观过错程度、侵权行为的手段、情节及脱普公司因维权所支出的合理费用等因素，酌情确定辛格玛公司赔偿脱普公司8000元，五岳公司赔偿脱普公司180000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款之规定，判决：一、辛格玛公司、五岳公司立即停止侵害第4525417号、第3982967号注册商标专用权的行为；二、辛格玛公司于判决生效后十日内赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计8000元;三、五岳公司于判决生效后十日内赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计180000元;四、驳回脱普公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由脱普公司负担5950元，由辛格玛公司负担50元，由五岳公司负担7800元。本院查明

本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、五岳公司被诉侵权行为是否侵害了脱普公司涉案注册商标权；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于五岳公司被诉侵权行为是否侵害了脱普公司涉案注册商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被诉侵权商品的瓶贴显著位置标注“花香Flora”的行为，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。被诉侵权商品系洗手液，与涉案商标核定使用商品类别相同，且被诉侵权商品上使用的“花香”文字与脱普公司涉案注册商标中的“花香”，在文字的读音、含义方面基本一致，整体效果上与涉案第3982967号注册商标近似。考虑到脱普公司涉案第4525417号、第3982967号注册商标仍在有效期内，且经过多年的宣传和使用，涉案商标在洗发水、洗手液等商品上已具有较高的知名度。这种情况下，五岳公司的被诉侵权行为容易使相关公众产生被诉侵权商品来源于脱普公司或者两者存在关联关系的混淆和误认。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”的规定，五岳公司被诉侵权行为侵犯了脱普公司涉案注册商标专用权。五岳公司主张其使用“花香”仅是表达洗手液香型的描述性词语，且其在被诉侵权商品上标注了“五岳”商标，故脱普公司无权禁止其正当使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，五岳公司在被诉侵权商品瓶贴的显著位置以较大字体突出使用“花香Flora”标识，而以较小字体标注其“五岳”商标，其主观攀附脱普公司涉案注册商标知名度的恶意明显，且该使用方式已超出了单纯表达香型的描述性使用界限，具有商标法意义上的使用性质，故本院对五岳公司的该主张不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，脱普公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失以及五岳公司、辛格玛公司因侵权所获得的收益。故一审法院综合涉案商标的知名度、五岳公司和辛格玛公司侵权经营规模、主观过错程度、侵权行为的手段、情节以及脱普公司因维权所支出的合理费用等因素，酌情确定五岳公司赔偿脱普公司180000元，并无不当。

综上所述，五岳公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由德州五岳洗涤消毒制品有限公司承担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长马莉莉

审判员于军波

审判员柳维敏裁判日期

二〇二〇年六月二十九日书记员

书记员刘霞

上诉人（原审原告）：山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县S329与S324交叉路口西30米路南。

法定代表人：马云厚，总经理。

委托诉讼代理人：赵丙磊，东阿合纵法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地山东省济南市平阴县东阿镇。

法定代表人：路秀娥，总经理。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

审理经过

上诉人山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司（以下简称祥云堂公司）因与被上诉人山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称福牌公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

祥云堂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福牌公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由福牌公司承担。事实和理由：福牌公司一审提交的封存样品并非祥云堂公司生产，其背面的生产联系电话并非祥云堂公司持有。祥云堂公司作为阿胶制品企业，拥有合法的营业及生产资质，其生产的阿胶糕制品外包装铁盒根本不存在任何“福”的字样。且福牌公司未举证证明被诉侵权商品的流通渠道。一审法院仅凭被诉侵权商品标注祥云堂公司曾持有的生产许可证号码便认定被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售错误。被上诉人辩称

福牌公司未提交书面答辩意见。

福牌公司向一审法院提出诉讼，请求判令祥云堂公司：1.立即停止生产、销售侵犯福牌公司涉案注册商标专用权产品的行为；2.赔偿福牌公司经济损失及合理费用共计20万元；3.承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司系第1907434号“”商标的注册人，该商标于2003年8月21日注册，现有效期续展至2023年8月20日。该商标的核定使用商品为第5类，包括阿胶膏；阿胶；阿胶剂。

2013年8月21日，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司与山东福胶集团有限公司签订了商标使用许可合同，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司许可山东福胶集团有限公司将1907434号商标使用在阿胶系列产品上。2016年12月26日山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司进行了企业变更，变更事项为名称变更，变更后名称为山东福牌阿胶股份有限公司。国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定涉案商标为驰名商标。国家商务部第15002号证书认定注册商标福字牌为中华老字号。

2017年12月12日，商河县舜兴知识产权代理服务中心受福牌公司委托，为维权之需，委托胡杰兵向山东省平阴县公证处申请侵犯福牌公司知识产权的侵权行为公证证据保全。2017年12月16日，山东省平阴县公证处公证员丁某与公证员助理王博于同胡杰兵来到位于山东省巨野县的“泙湖大药房连锁有限公司佳和店”。在该药店内，胡杰兵以普通消费者的身份购买“阿胶糕”一盒，付款128元，取得收据存根一张。胡杰兵使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。胡杰兵对上述购买的产品及取得的《收据存根》进行拍照，公证人员将上述取得的物品贴封后与单据一并交给申请人保存。山东省平阴县公证处于2017年12月28日出具（2017）平阴证经字第1199号公证书，对上述取证行为进行了公证。

（2017）平阴证经字第1199号公证书封存物品中的即食阿胶糕，在外包装中使用“福”字底纹，在背景装潢中“福”字底纹明显，与福牌公司商标主要部分基本一致。福牌公司所提交的封存产品所载生产许可证号、执行标准、生产企业、地址、产地等产品信息与祥云堂公司所生产的产品信息一致。

一审法院认为，福牌公司的第1907434号注册商标专用权合法有效，依法应予以保护。

关于祥云堂公司是否存在侵犯福牌公司第1907434号福胶注册商标专用权的行为的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定了两种侵犯商标权的行为，即：“(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。福牌公司福牌注册商标曾被认定为驰名商标及中华老字号，证明其具有较高知名度及显著性，商标组成部分中的“福胶”与“福”字标识具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分。祥云堂公司生产、销售的阿胶糕系列产品与福牌公司注册商标核定使用商品阿胶糕，对一般消费者来讲，极易产生类似商品的判断结论，且祥云堂公司将“福”字标识作为商品装潢使用，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，其外包装盒的显著位置作为背景装潢使用的“福”字标识与福牌公司商标主要部分基本一致，两者构成相似。因此，根据上述法律、行政法规的规定，祥云堂公司的行为构成对福牌公司商标专用权的侵权。祥云堂公司辩称涉案产品不是其生产、销售，但涉案产品上的相关生产信息等均指向祥云堂公司，祥云堂公司的主张不能成立。

关于福牌公司请求判令祥云堂公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿福牌公司经济损失及合理费用开支20万元是否有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”祥云堂公司未经商标权人许可，在其生产、销售的类似商品上使用与福牌公司注册商标相近似的福字标识，容易引起混淆，侵犯了福牌公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于祥云堂公司应承担的赔偿数额，鉴于福牌公司未充分举证证明其实际损失及祥云堂公司因侵权所获利益的具体数额，故综合考虑涉案商标的知名度及祥云堂公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、福牌公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定祥云堂公司应赔偿的数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，判决：一、祥云堂公司立即停止生产、销售侵犯福牌公司第1907434号注册商标专用权的产品的行为；二、祥云堂公司于判决生效之日起十日内赔偿福牌公司经济损失8万元；三、驳回福牌公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由福牌公司负担2580元，由祥云堂公司负担1720元。本院查明

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为

本院认为，双方当事人对于涉案被诉侵权商品侵害了福牌公司涉案商标权并无异议，故本案双方当事人争议的焦点问题为：被诉侵权商品是否系祥云堂公司生产、销售。

本案中，根据福牌公司一审提交的（2017）平阴证经字第1199号公证书，被诉侵权商品所载生产许可证号、执行标准、生产企业、地址、产地等信息与祥云堂公司生产的相关产品信息一致，且上述信息均无矛盾地指向祥云堂公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款关于对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在的规定，福牌公司提交的上述证据形成优势证据，在祥云堂公司未能提供相反证据的情形下，可以证明被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售的事实具有高度可能性。因此，一审法院认定被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售并无不当。福牌公司在一审期间撤回对被诉侵权商品销售商的起诉系其行使诉权行为，并不违反法律规定，也不能据此证明被诉侵权商品非祥云堂公司生产。故对祥云堂公司该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，祥云堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司承担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长马莉莉

审判员于军波

审判员柳维敏裁判日期

二〇二〇年三月二十七日书记员

书记员闫旭冉

当事人信息

原告:济南山香教育咨询有限公司,住所地济南市历下区历山路142号山东凯旋商务中心B座大厅南区104，105。

法定代表人:张迎帅，董事长。

委托诉讼代理人:王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:胡兵杰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告:聊城市山香文化传播有限公司,住所地聊城市东昌府区柳园办事处聊城大学西校区大学生服务中心一楼南入口处办公室。

法定代表人：孙子君，经理。

委托诉讼代理人：张娜，北京市京师（德州）律师事务所律师。审理经过

原告济南山香教育咨询有限公司与被告聊城市山香文化传播有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王召猛、胡兵杰，被告的委托诉讼代理人张娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即停止侵犯商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用支出共计10万元；3、判令由被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：北京山香时代教育科技股份有限公司系第9477190号“山香教育”、第16240037号“”等系列商标的所有权人，“山香教育”作为中国教师培训的开创者和领军者，经过16年的行业沉淀见证了中国教师培训的发展，开拓出一条适合各省各地市的考试培训辅导模式，是一家集教材研发、出版发行、教师资格证考试培训、招教考试培训、特岗考试培训、民办教师就业平台、在线教育及网络开发为一体的综合性教育文化产业集团公司；公司秉承思想决定出路，山香领先一步的经营理念，坚持共谋事、共发展、共富欲的企业精神，以诚信第一、学生第一、服务第一为准，已成为中国教师培训第一品牌。

原告是前述商标的被许可人，经北京山香时代教育科技股份有限公司明确授权，可以以原告自己的名义在山东省内进行知识产权维权并提起相关的侵权诉讼，原告在市场推广过程中发现被告经营的“山香教育”培训机构在其店面招牌、宣传单、手提袋、宣传海报等多处使用“山香教育”、“”，误导考生，构成商标侵权，为维护原告的合法权益。根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特诉至法院，请求依法做出公正裁决。被告辩称

被告聊城市山香文化传播有限公司辩称：1、判决驳回原告的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：一、原告主体不适格。原德州德腾计算机技术开发有限公司与北京山香时代教育科技有限公司签订《山香教育加盟合同》，开办加盟分校，即成立了答辩人公司，因此答辩人经授权许可使用。答辩人对原告诉称其获得北京山香时代教育科技股份有限公司授权的真实性表示异议。二、答辩人并无侵害商标权的故意，不构成侵害商标权。答辩人经北京山香时代教育科技有限公司授权许可后使用“山香教育”等系列商标，所使用的宣传单、手提袋等宣传资料均是北京山香时代教育科技有限公司提供，是合法使用，在合同到期之后，北京山香时代教育科技有限公司并未收回上述宣传单、手提袋。对于原告诉称答辩人的店面仍然使用“山香教育”等商标的问题，该店面于2018年12月30日租赁合同到期，答辩人搬离该店面，撤下“山香教育”的店面招牌，更不存在侵权行为。因此答辩人主观上没有侵害商标权的故意，不构成侵害商标权。三、加盟费过高，合同破裂是造成原告起诉的主要原因。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据:

证据一、在全国企业信息信用网打印的被告的企业基本登记信息，拟证明被告的诉讼主体资格，被告于2019年11月8日将法定代表人由李顺变更为孙子君。

证据二、第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标证两份，拟证明两商标的权利人为北京山香时代教育科技股份有限公司。

证据三、《授权委托书》一份，拟证明北京山香时代教育科技股份有限公司将第9477190号“山香教育”、第16240037号“”等商标许可给原告使用，对侵权行为原告有权以自己的名义提起维权诉讼。

证据四、（2018）鲁聊城鲁西证民字第6049号公证书、封存产品，拟证明被告未经原告允许而私自使用原告主张商标的侵权事实。

证据五、（2019）鲁聊城鲁西证民字第5631号公证书，拟证明被告未经原告允许而私自使用原告主张商标的侵权事实；从证据五所附的宣传单页中可以看到被告有三个教学点，分别为：西校大学生生活服务中心三楼、东校大学生生活服务中心三楼超市内、东昌学院南门对过科创大厦三楼，拟证明被告经营范围广。

证据六、2018年9月原告与高密山香教育咨询有限公司签订的《山香教育加盟合同》一份、营业执照一份、建行网上银行电子回执一份（标注用途：高密山香教育加盟费），拟证明山香教育县级加盟费为8万元，保证金3万元。

证据七、山东省聊城市鲁西公证处出具的山东增值税普通发票两张，金额均为900元，拟证明原告维权所支出的部分合理开支。

证据八、全国企业信息信用网打印的聊城市东昌府区市场监督管理局行政处罚决定书一份（东昌市监处字【2019】83号），处罚时间为2019年9月11日，内容为本案被告未经权利人北京山香时代教育科技股份有限公司允许在同类服务上使用与其注册商标相同的标识罚款处罚，拟证明证据五取证时间为2019年10月18日，本案被告在受到行政处罚后仍然继续使用侵权标识，构成重复侵权，侵权情节恶劣。

针对原告提交的证据，被告发表质证意见如下：

对证据一真实性无异议，也可以看到被告的名称为山香文化，而非是山香教育；对证据二真实性无异议，在山香教育注册商标授让给北京山香时代教育科技有限公司时已经授权许可被告使用山香教育商标；对证据三真实性有异议，原告没有提供委托人的营业执照及法人证明，且授权委托书日期为2017年1月1日，但是其取得第9477190号商标专用权日期为2017年1月20日，也就是说北京山香在向济南山香授权时未取得商标专用权，北京山香无权对济南山香授权；对证据四公证书真实性无异议，但该处教学点于2018年12月30日租赁合同到期，被告已经拆除相关的广告牌，不存在侵权行为，公证书中的图书也均是北京山香提供的；对证据五真实性无异议，根据公证书的内容可以看出宣传单页上所使用的商标是热气球形状，内里文字为齐鲁山香，与原告所诉称的商标完全不同，且标注也是聊城山香，并非山香教育，且在宣传单页的反面被告发有公告声明，明确与北京山香教育的关系，是被告公司与北京山香公司因发展理念未达成共识取消了合作关系；对证据六真实性无异议，但与本案没有关联性，且银行打款回执与加盟合同约定的费用数额并不一致，实际打款数额90000元少于合同约定数额110000元，对证据七真实性无异议，但该项费用不应由被告承担；对证据八真实性无异议，但是根据处罚决定书查明的事实，能看出2019年因办公室搬迁未开办培训业务，培训费用为0，该份处罚做出最主要的原因是发布对教育培训的效果做出明示或暗示的保证性承诺的违法教育培训广告的行为。

本院对原告提交的证据认定如下：原告提交的证据均当庭出示，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对上述证据予以认定，作为定案证据。

被告聊城市山香文化传播有限公司依法提交了如下证据：提交证据一、原德州德腾计算机技术开发有限公司与北京山香时代教育科技有限公司于2015年5月22日签订的山香教育加盟合同一份及北京山香时代教育科技股份有限公司与聊城市山香文化传播有限公司于2016年6月15日签订的授权书一份，证明双方签订了山香教育加盟合同，开办加盟分校，即成立了被告公司，因此被告是经授权许可使用商标；证据二、银行汇款凭证二份，证明被告按合同约定支付品牌使用费，被告有权使用山香教育的商标；证据三、房屋租赁合同一份及店面照片（2019年11月20日手机拍摄）两张，证明对于原告诉称被告店面仍然使用山香教育商标的问题，该店面于2018年12月30日租赁合同到期，被告搬离该店面，撤下山香教育店面招牌，现已不存在侵权行为。

原告对被告提交的上述证据发表质证意见，对证据一真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，与本案没有关联。证据一中的加盟合同不能证明本案被告使用涉案商标取得授权，该证据列明的同品牌在聊城地区的加盟费为5万元，品牌使用费是3万元，本案被告已成立近四年之久，按此标准应赔付的赔偿金远高于原告本案的诉求，且本案被告在多个地区有招生点、教学点，侵权情节特别恶劣。证据一中的授权委托书只能证明被告在2016年取得过授权，授权期限为2016年6月15日至2017年6月15日，可见被告的授权期限截止至2017年6月15日就已经到期了，而被告至今仍在使用涉案商标进行宣传招生，更能说明被告侵权的主观故意和恶意程度。对证据二真实性无异议。当庭提交的2017年结算单中明确写明品牌使用费。庭后提交的2016年结算单并没有注明用途，不能证明该笔款项的用途，即使该款项为品牌使用费，也只能证明在2016年被告向原告支付过一年的品牌使用费，而不能证明当下是否支付过品牌使用费，更不能证明当下仍有权利使用涉案商标。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，该处店面合同到期后虽然已撤下山香教育的店面招牌及装潢，但根据原告提交的证据五，被告又在其他三处设立招生点及教学点，同样使用了山香教育标识，侵权行为一直延续存在，原告提供的证据八行政处罚决定书记录的违法事实发生时间为2019年6月14日，在被告的工商注册处因使用山香教育标识受到处罚，处罚日期为2019年9月11日，处罚完后2019年10月18日（证据五取证时间）在其他教学点仍然使用山香教育标识，本案被告侵权时间长、侵权地点多、侵权情节恶劣，且属于重复侵权。

本院对被告提交的证据认定如下：证据一到三内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对上述证据予以认定，作为定案证据。本院查明

根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院认定事实如下：2012年6月7日，河南山香文化科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第9477190号“山香教育”商标，注册有效期限至2022年6月6日，核定服务项目为第41类：教育，图书出版，在线电子书籍和杂志的出版，提供在线电子出版物（非下载的），教育信息，教育考核，函授课程，学校（教育），就业指导（教育或培训顾问），实际培训（示范）（截止）；2016年12月13日，经核准第9477190号商标转让给北京山香时代教育科技有限公司；2017年1月20日，该注册商标注册人名义变更为北京山香时代教育科技股份有限公司。2016年6月21日，北京山香时代教育科技股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第16240037号“”商标，注册有效期限至2026年6月20日。核定服务项目为（国际分类：41）：教育，书籍出版，提供在线电子出版物（非下载），提供体育设施（截止）。2017年1月1日，北京山香时代教育科技股份有限公司授权原告济南山香教育咨询有限公司在山东省内对第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标依法独立使用、管理、保护等，授权原告以自己名义独立开展对涉嫌侵权行为申请公证证据保全、签署相关法律文书、提起诉讼、与侵权商户进行协商索赔等事项，授权期限自2017年1月1日起至2048年12月31日止。

2018年12月14日经原告授权的山东智祥律师事务所的委托代理人姜淳云来到山东省聊城市鲁西公证处，申请保全证据公证。2018年12月16日，公证员周某与公证人员郭某姜淳云来到聊城市××花园××路聊城市图书馆对过的“山香教育”培训机构，在该培训机构内姜淳云以普通考生的身份咨询报名《教师招聘考试》培训等相关事宜，交纳一百元押金，取得《收据》一张、《山东省教师招聘考试教育理论基础》一本、《教师招聘考试教育政策法规》一本、《教师招聘考试教育理论高分题库上·下》两本、《常考人物宝典》一本、“山香教育”宣传单一张、“山香教育”手提袋一个。山东省聊城市鲁西公证处于2018年12月28日出具（2018）鲁聊城鲁西证民字第6049号公证书。

对（2018）鲁聊城鲁西证民字第6049号公证书所附封存物品当庭拆封情况：内有手提袋一个，手提袋内有《教师招聘考试教育政策法规》一本，《教师招聘考试教育理论高分题库》两份，《山东省教师招聘考试教育理论基础》一本，《常考人物宝典》一本，宣传页一份。手提袋正反面中上部有“山香教育”文字及图形注册商标，其下方有“山香教育”字样；手提袋内五份资料中均标有“山香教育”文字及图形注册商标，其中宣传页上还标有“山香教育”文字注册商标标识。原告经过比对，认为被告的经营范围为教育咨询，与涉案商标核定使用服务类别相同，被告在店内装潢、宣传单页、手提袋以及店内宣传等都大量突出使用“山香教育”及图案，与原告第9477190号、第16240037号商标相同，被告未经商标权人同意或授权擅自使用，属于侵权行为。

2019年10月18日原告的委托代理人胡兵杰来到聊城市鲁西公证处，申请保全证据公证。同日公证员周某与公证人员刘某同胡兵杰来到聊城大学西××区大学生生活服务中心的“聊城山香教育”，在该店内胡兵杰以普通考生的身份咨询报名教师资格证考试、培训等相关事宜，取得《聊城山香教育》宣传单两张。山东省聊城市鲁西公证处于2019年11月26日出具（2019）鲁聊城鲁西证民字第5631号公证书。从宣传单页可以看到被告有三个教学点，分别为：西校大学生生活服务中心三楼、东校大学生生活服务中心三楼超市内、东昌学院南门对过科创大厦三楼。宣传页中有较大字体“聊城山香教育”字样。

2018年9月原告与高密山香教育咨询有限公司签订《山香教育加盟合同》，合同有效期为2018年9月1日至2019年8月31日，双方约定品牌使用费为8万元，保证金3万元。

2019年9月11日聊城市东昌府区市场监督管理局出具行政处罚决定书一份（东昌市监处字【2019】83号），内容为本案被告未经北京山香时代教育科技股份有限公司授权使用山香教育及图案的注册商标等，受到罚款处罚。

2015年5月22日北京山香时代教育科技有限公司（甲方）与德州德腾计算机技术开发有限公司（乙方）签订山香教育加盟合同，合同约定：甲方授权乙方使用其运营模式（不限于商标等），甲方特许乙方开办加盟学校，乙方拟开设山香教育聊城分校。合同有效期2015年6月15日至2018年6月15日。

北京山香时代教育科技股份有限公司授权聊城市山香文化传播有限公司使用9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标，授权期限2016年6月15日至2017年6月15日。

聊城市山香文化传播有限公司通过聊城农村商业银行股份有限公司龙山支行分别于2016年8月2日和2017年6月16日向北京山香时代教育科技股份有限公司汇款各3万元。

另查明，被告聊城市山香文化传播有限公司成立于2016年1月28日，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括文教用品开发、设计、销售；教育信息咨询服务（不含出国留学及学历教育）等。法定代理人为孙子君，住所地为山东省聊城市东昌府区柳园办事处聊城大学西校区大学生服务中心一楼南入口处办公室。本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否侵犯了原告主张的第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标专用权。二、被告应否承担原告主张的赔偿责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。被告在店内装潢、宣传单页、手提袋、教材突出使用的“山香教育”文字、“山香教育”文字及图案和“聊城山香教育”标识，与原告主张的第9477190号“山香教育”、第16240037号“”注册商标构成相同或近似。根据北京山香时代教育科技有限公司与德州德腾计算机技术开发有限公司签订的山香教育加盟合同、北京山香时代教育科技股份有限公司与被告签订的授权书以及被告向北京山香时代教育科技股份有限公司汇款情况，可以认定被告于2018年6月15日以前经授权有权使用两涉案商标，属合理使用。此后，被告未经商标注册人或商标被许可使用人同意或者授权，在加盟合同到期后经营过程中仍继续使用与第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标相同或近似的标识，侵犯了原告主张的注册商标专用权。故原告请求判令被告立即停止侵权并赔偿损失应予支持。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，综合原告案涉商标的知名度，被告侵权行为的性质、被告的过错程度、经营规模、侵权期间及原告为制止被告侵权所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计80000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条，判决如下：裁判结果

一、被告聊城市山香文化传播有限公司立即停止侵害原告主张的第9477190号“山香教育”、第16240037号“”注册商标专用权的行为；

二、被告聊城市山香文化传播有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告济南山香教育咨询有限公司经济损失及合理费用共计80000元；

三、驳回原告济南山香教育咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告济南山香教育咨询有限公司负担1000元，被告聊城市山香文化传播有限公司负担1300元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判人员

审判长牛祺忠

人民陪审员张民

人民陪审员侯亚珍裁判日期

二〇二〇年三月十三日书记员

书记员范阳蕾

原告：姜云，女，1970年10月17日出生，汉族，身份证住址山东省胶州市。

委托代理人：赵翌辰，北京盈科（广州）律师事务所律师。

被告：广州市欧加宝鞋业有限公司，住所地广东省广州市白云区石井镇石井街榕溪工业大街8号4楼，统一社会信用代码：×××506。

法定代表人：廖伏初。

审理经过

原告姜云诉被告广州市欧加宝鞋业有限公司特许经营合同纠纷一案，本院于2019年8月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姜云的委托代理人赵翌辰到庭参加了诉讼。被告广州市欧加宝鞋业有限公司经本院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告诉称：2018年9月8日，原告与被告签订了《广州欧加宝鞋业有限公司加盟合作协议》（以下简称《合作协议》），约定被告授权原告在特定期限和区域内独家销售“比爱靓点”品牌产品。当日，原告支付被告50000元首批货款，并分别于2018年11月28日和2018年12月6日再次支付10000元和14100元货款。原告首次付款后开始经营加盟店，自2019年2月21日最后一次发货后被告便以各种理由拒绝给原告发货，致使原告无法继续经营，造成原告损失严重。合同约定“在合同履行期内，甲方收到乙方货款后，应依约向乙方发送货物，否则视为甲方违约”“在合同履行期内任何一方违约，违约方应按涉及的货款金额的50%作为违约金付给对方，并且履约方有权无条件解除合同”。经原告多次催要，被告至今未完成发货，故被告违约，被告应承担相应的违约责任。综上，原告特向贵院提起诉讼，请求法院查明事实，依法判令：一、解除双方签订的加盟协议；二、被告退还货款31613元；三、被告给付违约金25000元；四、被告承担本案诉讼费。被告辩称

被告未答辩，举证期限内亦未提交任何证据材料。本院查明

经审理查明：2018年9月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》），约定：第一章第2条：甲方是“比爱靓点”商标的合法使用权人，甲方同意依本协议将“比爱靓点”品牌新产品特许加盟权利授予乙方；第3条：乙方以本协议规定享有和承担特许专卖的权利义务；第二章第2-1条：特许加盟权是指甲方授权乙方在本协议约定的特定期限和区域内，按甲方要求独家销售“比爱靓点”品牌新产品的权利；第2-2.1条：有效期限自2018年9月8日至2019年9月7日，加盟区域为山东省青岛市胶州区中云街道广州路世纪东门；第2-2.3条：经营产品注册商标为“比爱靓点”图形商标及其组合商标的甲方系列产品，甲方为乙方经营商品的唯一供应商，乙方不得擅自从其他途径生产、加工、收购产品，标记“比爱靓点”商标出售，亦不得擅自在上述经营场所搭卖其他品牌的商品；第2-2.5条：性质为特许单店加盟商，经营货品属零售经销；第三章第3-1条：……乙方在签订合同之日需向甲方交付人民币50000元的首批货款，甲方按照全国统一出厂价向乙方提供货品（已含包装费用）。甲方按乙方指定的地址办理货物托运手续，托运费用由乙方承担；第3-2条：乙方年度累计进货额达到20万元，甲方返利15%；第3-3条：甲方共补贴装修费用15000元，乙方后期进货累计达10000元，甲方返利10%，直至返完为止；第八章违约责任第8-1条：为维护“比爱靓点”品牌经销店的统一形象，乙方不得擅自销售、陈列、宣传任何第三方的同类产品，否则承担违约责任；第8-3条：在合同履行期限内，甲方在收到乙方货款后，应依约向乙方发送货物，否则视为甲方违约；第8-4条：在合同履行期限内任何一方违约，违约方均应按合同第3章第1款涉及的货款金额的50%作为违约金付给对方，并且履约方有权无条件解除合同。

诉讼中，原告提供了《收据》一张，拟证实原告于2018年9月8日向被告支付了首批货款50000元。《收据》载明：“今收到姜云货款金额（大写）伍万元（￥50000元）”，收款单位处加盖了“广州市欧加宝鞋业有限公司”的印章。

诉讼中，原告主张被告退回未发货的货款31613元，并原告提供了中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单及原告与微信名为“比爱靓点时尚女鞋”、“曼瑜天雅”“比爱靓点客服”的微信聊天记录，拟证实原告已先后支付被告货款共计74100元，被告仅向原告发送了价值42487元的货物，尚未向原告发送价值31613元的货物，亦未退回未发送货物的货款给原告。其中中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单及微信聊天记录记载：原告于2018年11月28日和2018年12月6日以微信转账方式分别向微信名为“曼瑜天雅”转账了10000元和14100元;原告与微信名为“比爱靓点时尚女鞋”、“曼瑜天雅”“比爱靓点客服”的微信聊天记录记载：（2018年9月3日）比爱靓点时尚女鞋：“我是比爱靓点鞋厂楚经理”姜云：“你好，能发款式看看嘛”……（2018年9月8日）比爱靓点时尚女鞋：“云姐，刚才跟领导沟通，她说跟你微信沟通了，那您明天就直接跟领导对接就好，明天周日，我要休息一天啊，一周就这一个单休啊，希望您能理解，好好经营，赚钱是肯定的”；（2018年9月8日）曼瑜天雅：发送了“PPT课件讲解汇总”及皮包图片给姜云，姜云：“我把包包图片给你发过去了你看一下，明天上午会计能回来吗？能给我开通选货平台吗”曼瑜天雅：“可以……”姜云:“当初说包路费住宿费的怎么都变了呢”曼瑜天雅：“我在电梯口说的是五百报销，你来回路费报销是根据你的拿货金额算的，市场都是我管理的，我会让你赚到钱的”；（2019年3月7日）姜云：“姐，能给我个比爱靓点的管理人员电话吗？有什么事好沟通的”曼瑜天雅：“【比爱靓点】客服个人名片，找这个亲”；（2019年3月9日）姜云：“姐，我的货发了吗？”曼瑜天雅：“我问档口小妹，还没回我亲”；（2019年3月9日）姜云：“比爱靓点又换客服了吗”“今天说换客服了”曼瑜天雅：“我问下，现在你帐上一共多少钱”姜云：“让我拿票据，我说都是网上转的款，我还有3万的钱没有发货”曼瑜天雅：“可以有时候财务忘记登记了”姜云：“你给说说吧，让他们赶紧给我发点货”曼瑜天雅：“好”；（2019年3月14日）姜云：“姐，为什么不接电话，要不你就给我发货，要不给我钱”曼瑜天雅：“你的货已经发啦”姜云：“把发货单号发给我吧，你接电话啊，怎么不接电话了？”（2019年3月16日）姜云：“姐，你问的怎么样了，我把钱转给你了我只能问你要货啊”曼瑜天雅：“现在他们在找工厂，货做好再发给你亲”姜云：“谁找工厂，我把款转给你，工厂能承认吗？工厂说没收到我的钱”曼瑜天雅：“我帮你搞定”。（2019年2月20日）姜云：“什么时候才能发货”【比爱靓点】客服：“你把订单发给我看看”（2019年3月3日）姜云：“在吗，我订的货什么时候发货”【比爱靓点】客服：“会尽快”（2019年3月7日）【比爱靓点】客服：“还没做好，现在公司有调整”姜云：“调整什么了，我订单什么时候能做？头年把款全都给你们打过去了，我都没钱上货了”【比爱靓点】客服：“你订单太少可能做不了，现在综合订单下来，会重新换款”姜云：“说是1月5日左右发货现在都3月份了，会换什么款式能发图片看看吗”（2019年3月14日）姜云：“你们这么大的公司账目怎么不清楚呢”【比爱靓点】客服：“之前的公司出了问题，比爱靓点现在是新公司运营”姜云：“我头年订货了，问你们什么时候发货你们说1月中旬，说年后发货就晚了，到现在还没发”【比爱靓点】客服：“这我也不想，所以现在都在对账”姜云：“你们把我的钱先给我返回来吧”【比爱靓点】客服：“这个，我们新公司肯定没有钱返的，毕竟我们新公司没有收您的钱呀”姜云：“这么说你们是不管了吗”【比爱靓点】客服：“没有说不做鞋啊，我现在是在跟您在对账”姜云：“年前转了24100元货款，加盟5万元只发了4.4万元的货，加起来一共3万”【比爱靓点】客服：“我需要对账，把账对清楚”（2019年3月19日）姜云：“什么时候给我发货？”【比爱靓点】客服：“现在在对，在上班”姜云：“我的春款不卖了，你们给我补偿损失吗？”

原告主张被告未按合同约定履行发货义务，违反合同约定，应依合同约定按首付货款50000元的50%承担违约责任。

被告是有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本200万元，成立日期为2011年9月8日，经营范围为皮革服装制造、皮箱、包（装）制造、皮手套及皮装饰制品制造、纺织面料鞋制造、皮鞋制造、塑料鞋制造、商品批发贸易、商品零售留贸易等。

以上事实，有《合作协议》）、《收据》、微信聊天记录、银行流水明细、企事业登记信息以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为

本院认为：根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”本案中，原告与被告签订的《合作协议》），约定原告在特定期限和区域内销售被告的“比爱靓点”品牌产品，原告必须销售被告的产品，被告为原告经营商品的唯一供应商，原告不得擅自销售、陈列、宣传任何第三方的同类产品，被告收取原告首批货款，为维护“比爱靓点”品牌经销店的统一形象，被告补贴原告装修费用等等。该合同条款内容符合商业特许经营“将其拥有的经营资源许可其他经营者使用”“在统一的模式下开展经营”的法律特征，故涉案合同属于特许经营合同，本案为特许经营合同纠纷。

原、被告签订的《合作协议》）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据原告提交的《收据》及微信聊天记录，充分证实原告已依约支付被告首期货款及要求增加货物的货款，但被告仅发送了部分货物给原告，经原告多次催告后被告仍未能为原告发货，导致原告无法继续经营，被告的上述行为已构成违约，原告可依约行使相应的解除权，故原告要求解除其与被告签订的《合作协议》）并要求被告支付违约金的诉讼请求合理合法，本院予以支持，鉴于合作协议已于2019年9月7日届满终止，本院无需判决予以解除。依据合同约定，被告应当向原告支付的违约金数额是50000×50%＝25000元。

原告主张其向被告支付货款共计74100元，被告仅向其发送价值42487元的货物，并提供了《收据》、银行流水明细及微信聊天记录等予以证实，被告未到庭质证亦未提供相反证据予以推翻，故本院对原告的陈述及提交的上述证据予以确认，并据以认定原告支付被告货款共计74100元，被告仅向其发送价值42487元的货物。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”经核算，被告应向原告返还74100－42487=31613元的货款。

被告经本院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：裁判结果

一、于本判决生效之日起五日内，被告广州市欧加宝鞋业有限公司向原告姜云支付违约金25000元；

（1）于本判决生效之日起五日内，被告广州市欧加宝鞋业有限公司

返还原告姜云预付货款31613元；

三、驳回原告姜云的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1215元，由被告广州市欧加宝鞋业有限公司负担（上述受理费已经由原告姜云预交，本院不作退回，原告同意由被告广州市欧加宝鞋业有限公司在上述履行期限内直接支付给原告）。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审判人员

审判长何秋红

人民陪审员李清萍

人民陪审员何舒娅裁判日期

二〇二〇年二月二十六日书记员

书记员林晓燕

影视行业中，从权利链条来讲，编剧其实才是站在权利生态链顶端的人，影视剧后续的改编开发衍生等实际上都受到剧本权利的约束和控制，然而现实情况却往往是主要演员和导演更受关注，而编剧却有时候连基本的署名权都得不到保障。在影片的海报和宣传物料中，观众往往一眼看到的是主要演员和导演的名字，编剧的署名通常很小或是没有。实务中曾发生过诸多编剧维权的案例，比如最近的《隐秘的角落》编剧维权事件，以及此前的《唐人街探案》《芈月传》编剧维权事件等。笔者最近也接到了几位编剧朋友关于署名权的的咨询，其中有一个比较普遍的问题，即在影视剧字幕中给编剧署名了，但是在海报等宣发物料中却并没有给编剧署名，在此情况之下，编剧是否可以维权呢？以及如何维权？又是否有好的方法能够提前规避这一风险呢？

        客官别急，本文就将围绕以上问题为您解惑。

1

一、影视剧字幕为编剧署名名正言顺

        几乎没有争议的是，在影视剧字幕中为编剧等创作人员署名不仅是行业惯例，也是法律的明确规定。我国《著作权法》第十五条明确规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”；第十条第（二）项规定，“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”。上述规定包括三层含义，一是编剧在影视作品中享有署名权，二是署名权的载体是作品本身，三是署名的目的在于表明作者身份。所以，如果编剧没有明确表明其希望通过匿名或者不署名的方式进行署名，那么，编剧就应当享有在影视剧作品本身（即影视剧字幕中）的署名权，制片方亦应保障该权利的实现。

        亲爱的编剧朋友们，如果您参与了影视剧剧本的创作，并且这些创作都是由您独立完成，创作内容也具有独创性，亦没有签署以不署名或者匿名的方式署名、或者放弃署名的声明，片方却没有给您在影片字幕中署名，那么别犹豫，拿起法律的武器保护自己吧！

2

二、未在宣发物料上为编剧署名不侵犯编剧署名权

        然而，现实情况往往是片方只在影片字幕中的一个不起眼的角落为编剧署了名，但是在影片的宣发物料中，却完全看不到编剧的署名。片方对此给出的答复是在影片中给编剧署了名，片方就已经履行了相应的义务。那么对于这种情况，司法实践是如何认定的呢？

        在“《芈月传》编剧维权案”（蒋胜男与王小平、东阳市花儿影视文化有限公司侵害作品署名权纠纷案）中，浙江省高院对此问题作出了回应。在本案中，原告蒋胜男与东阳市花儿影视文化有限公司（下称“花儿影视公司”）签署了《剧本创作合同》（一），约定：花儿影视公司聘任蒋胜男担任电视剧《芈月传》编剧，蒋胜男仍享有原小说的发表和出版权利，蒋胜男作为该剧编剧享有在该电视剧片头中编剧的署名权。蒋胜男主张花儿影视公司未在海报、发布会、微博等宣传途径中充分表示电视剧改编自其作品，侵犯了其署名权，故而诉至法庭。

芈月传剧照

        对此，浙江省高级人民法院的观点是：根据《著作权法》第十条第二项之规定，署名权的行使应以作品为载体，离开作品，就不存在侵害著作权法意义上的署名权。为宣传电视剧而制作的海报、片花并非作品本身，不具备全面传达该作品相关信息的功能，其用途类似于广告，需要在有限时间、空间内快速吸引公众的注意力，故海报、片花中通常会载明作品中最精彩、最引人关注的要素，比如强大的演员阵容、著名的导演、出品单位、精彩画面等，而编剧署名显然不构成海报、片花的必备要素。我国著作权相关法律未对在海报、片花上为作者署名作出规定，当事人也未对在海报、片花上为作者署名作出约定，同时，影视行业亦不存在在海报、片花上必须为作者署名的行业惯例，最终判决不予支持蒋胜男的该诉请。

3

三、编剧合同约定明确署名方式

        由上述分析可见，对于片方在影视剧字幕之中有为编剧署名，但是未在影视剧宣发物料（如海报、片花、宣传资料等）中为编剧进行署名这类情况，如果没有事先进行约定，后期维权的难度是非常之大的。

        那么，有没有办法提前规避呢？

        有！

        对于署名权的行使方式，法院一般会充分尊重当事人意思自治，所以只要提前进行清晰明确的约定，一旦片方违反了合同约定，那么编剧就可以根据合同去主张权利。比如可以在合约中加上如下条款：“乙方（编剧）享有本剧的编剧署名权，乙方作为编剧署名，应在片头/片尾出现，署名顺序为xxx，同时乙方署名应一并出现在一切甲方宣传用的单页、图册、视频、网站等物料中。如果在作品创作或修改过程中，须有其他编剧介入或参与，在征得乙方同意的前提下，与乙方联合署名。”当然，上述条款表述仅供参考，具体还需要在专业律师的帮助下，结合双方谈判地位以及具体商务情况等因素来综合考虑起草合同条款，万不可机械套用。、

（本文作者：盈科徐晓芳律师）

2020年10月22日下午，应中国电力发展促进会知识产权分会、国家电网全球能源互联网研究院有限公司的邀请，盈科律师事务所北京总部张宾律师主讲《成果转化及技术出资入股》法律专题讲座。

本次讲座由中国电力发展促进会知识产权分会主办，全球能源互联网研究院有限公司、北京市盈科律师事务所承办。疫情原因，讲座采用线上方式举行。全球能源互联网研究院知识产权运营中心主任法炜、行业有关领导、专家、高校老师等参加了讲座。

张宾律师在讲座中，简单介绍了成果转化、技术出资入股、知识产权权利客体的内容等，重点讲解了其团队近期主导的技术入股大型项目实操案例。从该项目的交易主体、业务合作方式、合作过程中遇到的问题，律师团队给出的不同解决方案，最终结合客户需求设定了部分技术出资入股新设合资公司的方案。张宾律师为听众深入浅出地讲解了技术出资入股大型项目的背景及具体操作的完整过程。

结合案例，张宾律师为参与讲座的朋友分享了，技术入股律师团队的具体工作，项目方、交易主体需要重点关注考虑的问题。

在讲座的总结环节，张宾律师指出，律师团队操盘成果转化、技术入股的大型项目，不仅仅需要懂知识产权、成果转化，也需要熟悉公司投资入股、股权架构，更要结合客户的具体需求和情况提供整体方案，其中关键是整个方案的顶层设计。在项目的具体落地环节，需要关注有关技术及知识产权是授权许可使用、还是转让，相关技术及知识产权等无形资产的范围界定、资产梳理，有关技术及知识产权等无形资产的价值评估，以及需要完善相关的技术转让投资入股程序等等。

中国电力发展促进会（简称电促会）由原能源部综合计划司、原国家计委投资司、原国家能源投资公司计划部、华能集团公司计划部联合发起组建。1993年5月，经民政部批准，正式注册登记，国务院国有资产监督管理委员会为中国电力发展促进会的上级主管单位。

全球能源互联网研究院有限公司前身为国网智能电网研究院，2016年经国家工商总局核准，变更为“全球能源互联网研究院”，是国家电网公司直属科研单位，国内专业从事全球能源互联网关键技术和设备开发的高端研发机构。

一、案情简介

北京龙徽酿酒有限公司（简称龙徽公司）在2005年10月7日经核准依法受让第115507号“中华及图”（简称涉案商标）注册商标专用权，并于2012年12月6日，经原国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标经续展注册有效期至2023年2月28日。该商标至今在有效期内，龙徽公司对该商标依法享有商标专用权。

洛阳杜康控股有限公司（简称洛阳杜康控股公司）、汝阳杜康酿酒有限公司（简称汝阳杜康酿酒公司）在其生产、销售的白酒商品上使用“中华杜康”，与龙徽公司涉案商标构成使用在同种商品上的近似商标，而北京永辉商业有限公司（简称永辉公司）销售该产品，均属于商标侵权行为。龙徽公司委托北京市盈科律师事务所汤学丽律师、刘云佳律师针对该案件积极搜集、提供证据并出庭应诉，现该案件已审理终结。

二、法院裁判

法院经过审理认定，被诉侵权标识“中華杜康”与涉案商标构成近似标识，涉案商品使用“中華杜康”标志的行为，构成侵犯涉案商标专用权的行为。

故判决洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司立即停止生产、销售涉案侵权商品；两公司共同赔偿龙徽公司经济损失和合理开支；永辉公司立即停止销售涉案侵权商品。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司不服一审判决，向北京知识产权法院提起上诉。汤学丽律师、刘云佳律师积极答辩，并请求法院驳回上诉，维持原判。二审法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。

三、简要分析

1、何为商标性使用？

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被告洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司生产、销售的涉案商品所附包装袋、包装盒、酒瓶瓶身上均有“中華杜康”文字，位置居中，文字排列整齐，字体较大，具有显著的识别效果。相关公众容易以此识别商品的来源，故涉案商品上对“中華杜康”文字的使用方式属于商标意义上的使用行为。2、“中華杜康”与涉案商标是否构成近似商标，是否侵犯龙徽公司商标专用权？涉案商标由“中华”文字、“华表”图形及“zhonghuapai”三部分构成，其中“中华”的呼叫发音是消费者区分商品时的关键词语，故文字“中华”系涉案商标的显著识别部分。
而涉案商品上使用“中華杜康”完整包含涉案商标显著识别部分“中华”，且被诉侵权标识“中華杜康”使用在白酒商品上，在涉案商标核定使用的商品范围内。故涉案商品使用“中華杜康”标志的行为，侵犯了涉案商标专用权。3、洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司主张“中华”仅是修饰、特定化“杜康”的主张是否成立？在该案件中，上述两公司不服一审判决提起上诉，并在上诉理由中称其在产品包装上将“中华杜康”作为整体使用，意在表达“杜康酒是中华、中国人的杜康”，“中华”二字其修饰、特定化“杜康”范围的作用。
对此，汤律师、刘律师另辟蹊径，从其使用“中华”的必要性以及正当性的角度提交证据、进行答辩：
首先，两公司在其生产、销售的产品中使用“中华”二字并无必要性。按照商业惯例，一般只有在国外销售商品时，才特别强调产地是中国，而涉案侵权商品生产于中国、销售范围也在中国，故两公司没有必要强调其所主张的意为“中国”的“中华”二字。
另外，两公司使用“中华”具有恶意性。两位律师提交伊川杜康酒祖资产有限公司企业信息查询网页打印件和商标信息查询网页打印件，证明洛阳杜康控股公司为该公司的企业法人股东，且该公司曾在第33类上申请“中華杜康”商标并被驳回，洛阳杜康控股公司具有将“中華杜康”作为商标使用的意图，上述两公司使用“中华”并无正当性。
故，法院认定上述两公司关于“中华”二字起修饰作用，不属于商标性使用的主张，于法无据，对此不予支持。

关于本案

在本案的商标侵权案件中，汤学丽律师、刘云佳律师积极搜集证据材料，并通过多角度分析和有力的论证，一审法院、二审法院均认定洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司使用“中華杜康”标识的行为属于商标性使用，且与涉案商标构成近似商标，侵犯了龙徽公司商标专用权。在汤律师和刘律师的不懈努力下，帮助龙徽公司挽回了损失，有力的打击了商标侵权行为，维护了龙徽公司的合法权益。

（本文作者：盈科董园园律师）

前言

      公平有序、充满活力的竞争机制是释放各类创新主体创新活力的重要保障。在依法保障知识产权人在其权利范围内获得充分和严格保护的同时，也要坚持以诚信原则为指引，防止少数市场主体以滥用权利的方式损害公平健康的市场竞争秩序与他人的合法权益。“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”是知识产权诉讼领域的新类型案由，在行为要件、裁判标准等方面尚待进一步明确。本案中，法院从权利基础、判断能力、抗辩事由等多方面，对当事人是否具有提起诉讼的主观恶意等问题进行了有益探索，对赔偿数额的确定标准也给予了充分论述。本案裁判对于合理确定法律责任边界，依法维护善意使用者的市场交易安全，降低创新者的法律风险，鼓励更多社会主体投身创新创业，均具有积极意义。

案情概述及裁判要旨

原告：腾讯公司

被告：老谭

老谭是傲为公司的股东及董事。2008年12月23日，老谭向国家知识产权局申请企鹅音箱的外观设计专利 。腾讯公司发现傲为公司销售的企鹅音箱侵犯自己的知识产权，于2011年3月9日提起专利侵权诉讼，最终双方达成和解，老谭承诺撤回该外观专利申请。事实上，该专利于2010年1月13日获得授权，在专利授权之后继续缴纳年费，维持专利有效性。老谭也并没有按约撤销申请。2016年2月25日，老谭以腾讯公司及中科公司（腾讯公司授权许可中科公司使用企鹅商标）共同侵犯其企鹅音箱外观设计专利权为由，向一审法院提起诉讼，要求确认腾讯公司及中科公司构成共同侵权，并判令腾讯公司与中科公司共同支付专利使用费90万元。腾讯公司随即针对老谭的外观专利提起无效宣告申请，国家知识产权局专利复审委员会经审定宣告该外观专利无效。一审法院驳回老谭起诉。后腾讯公司以老谭明知其外观设计专利不符合授权条件，仍然恶意提起侵害专利权的诉讼，并给腾讯公司造成了包括商誉损失、律师代理费、差旅费、预期可得利益等在内一系列损失为由，向一审法院提起诉讼，请求判令老谭赔偿损失、赔礼道歉并消除影响。

一审法院认为：本案为因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。根据双方的诉辩主张，本案争议焦点在于：一、被告老谭起诉腾讯公司侵害其外观设计专利权的行为是否构成恶意诉讼；二、法律责任的承担问题。

关于争议焦点一，被告老谭起诉原告腾讯公司侵害其外观专利权的行为是否构成恶意诉讼。所谓恶意诉讼，通常是指当事人以获取非法或不正当利益为目的而故意提起的法律上和事实上无根据之诉，并致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。恶意诉讼本质为侵权行为，其行为表现为滥用诉讼权利而非正当行使权利，其目的在于获取非法或不当利益，同时亦使相对人在诉讼中遭受损害，而非对法律赋予其的实体权利进行救济。根据我国民法通则和侵权责任法的相关规定，认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，应当满足以下构成要件：1、一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求；2、提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3、具有实际的损害后果；4、提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。关于要件1，所谓“提出了某项请求”，通常是指提出请求的一方当事人利用法律赋予的诉讼权利，提起了知识产权诉讼，并且已将另一方当事人拖入诉讼程序中，使另一方当事人陷入一种不利的境地。简言之，老谭在(2016)粤03民初236号案件中起诉本案原告，要求确认原告侵权并支付专利使用费，将原告拖入专利侵权诉讼中，其已完成提出具体知识产权诉讼请求的行为。对于要件2，所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。本案中，根据(2011)深福法知民初字第348、349号案件的卷宗材料可知，被告老谭明知原告对涉案QQ企鹅美术作品享有在先著作权，且已经在先使用的情况下，利用我国外观设计专利不进行实质审查的制度，申请与QQ企鹅形象基本一致的外观设计专利并获得授权，其申请行为违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为。被告明知专利权的获得不具有实质正当性，仍基于不当取得的专利权，不适当地主张权利，意图获取非法的市场竞争利益，其行使权利具有明显的主观恶意。被告辩称原告的美术作品是平面作品，而被告涉案外观设计专利是立体作品，两者不构成权利冲突，其不存在主观恶意。对此，本院认为，原告的美术作品与被告申请的涉案专利两者表达的内容实质相同，均为QQ企鹅形象，两者只是呈现的载体不同，被告据此主张两者不构成权利冲突，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。而且，在(2011)深福法知民初字第348、349号案件调解过程中，被告更是清楚知道涉案专利与原告享有著作权的美术作品基本一致，并明确做出撤回涉案专利的承诺。调解结束后，被告不仅没有履行承诺，反而继续缴纳专利年费，继而向原告主张专利侵权，意图使原告受到财产或信誉上的损害，该行为主观恶意明显，情节恶劣。被告辩称因调解或和解作出妥协和认可的事实不能作为后续诉讼中对其不利的证据。缺乏法律依据，本院不予采纳。对于要件3，在知识产权诉讼中造成对方当事人实际的损害后果。对本案而言，原告为应对(2016)粤03民初236号案件提起的专利侵权诉讼支付了代理费、公证费、资料费等费用，确实给原告造成经济损失的损害后果。对于要件4，侵权行为与损害后果之间具有因果关系，即损害后果如社会声誉的降低、财产的损失等均是由对方当事人滥用诉讼权利的行为所导致。本案中，考虑到专利案件的复杂性，原告为维护自身合法权益聘请代理人应对诉讼，符合常理，其所支付的代理费及为应对诉讼而进行举证工作所支出的公证费、资料费、差旅费亦属必要。上述费用与被告恶意提起的专利侵权诉讼具有当然的因果关系。

关于争议焦点二，法律责任的承担问题。如上所述，被告在明知其请求缺乏正当理由的情况下，对原告恶意提起专利侵权诉讼，给原告造成了经济损失。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，本院综合考虑以下因素：第一，被告明知原告对涉案QQ企鹅形象享有著作权及在先使用权，利用我国外观设计专利申请无须进行实质审查的特点，恶意申请涉案专利，其主观恶意明显；第二，在(2011)深福法知民初字第348、349号调解后，被告仍然实施了滥用诉权向原告提起侵害外观设计专利权诉讼的行为，其主观恶意明显，情节恶劣；第三，在本案审理期间，被告不仅无法对其恶意提起知识产权诉讼的行为作出合理解释，反而以其专利获得授权并不违法为由坚称依法行使权利，其利用合法形式来掩盖侵权实质行为的主观恶意明显，有违诚实信用原则；第四，原告应诉支付的合理开支。本院酌情确定被告赔偿原告经济损失及维权合理开支共计人民币50万元。鉴于原告未举证证明由于被告的行为对其商誉造成影响，且通过经济赔偿已经足以弥补原告的损失，故对原告要求被告在相关网站及报纸上公开赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，本院不予支持。

被告不服一审判决，提起上诉。

二审法院：维持一审判决。

   评析

本案涉及企业遭受知识产权恶意诉讼之时，对于应诉手段、恶意诉讼认定、侵权赔偿等具有一定的指导意义。因此，作为一名律师，特别提醒，遭遇知识产权恶意诉讼之时，企业可以考虑采取以下步骤进行有效应对：

1.审查他人涉案专利，是否属于无效专利？

结合到本案，《专利法》第23条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

腾讯公司的QQ企鹅作品完成在先，将原型为生物的企鹅表现为卡通形象，该卡通企鹅的造型构成了该作品的独创性的表达，受《著作权法》保护。渉案老谭专利产品的卡通企鹅形象与在先作品中表现的卡通企鹅形象无论在表现手法、设计元素的运用等各个方面均高度一致，虽然涉案专利中的卡通企鹅形象与在先作品存在细微差异，但其并未脱离在先作品的对于卡通企鹅形象的独创性表达，其实质上复制了在先作品的智力创作成果，再现了在先作品的艺术美感，涉案专利所展现的作品与在先作品构成实质性相似，涉案专利与腾讯公司在先享有的合法权利相冲突，根据《专利法》第23条，《专利法实施细则》第65条的规定，该专利无效。如自审认定相关专利无效，应立即向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告专利无效。

2.审查是否构成恶意诉讼？

根据我国民法通则和侵权责任法的相关规定，恶意诉讼应具备主观过错、侵害行为、损害后果、侵害行为和损害后果之间有因果关系四个要件。即认定某种具体的诉讼行为属于恶意提起知识产权诉讼，应当满足以下构成要件：1.一方当事人以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求；2.提出请求的一方当事人具有主观上的恶意；3.具有实际的损害后果；4.提出请求的一方当事人提起知识产权诉讼的行为与损害后果之间具有因果关系。所谓“提出了某项请求”，通常是指提出请求的一方当事人利用法律赋予的诉讼权利，提起了知识产权诉讼，并且已将另一方当事人拖入诉讼程序中，使另一方当事人陷入一种不利的境地。所谓恶意，是指提出请求的一方当事人明知其请求缺乏正当理由，以有悖于权利设置时的目的，不正当地行使诉讼权利，意图使另一方当事人受到财产或信誉上的损害。本案中，老谭明知涉案专利不构成外观专利权，仍然恶意提起知识产权侵权诉讼，导致腾讯公司商誉受损，与中科公司的合作被迫取消等实际损害后果，腾讯公司的实际损害后果正是由于老谭的恶意诉讼引起的，因此，老谭的行为显然构成恶意诉讼。

3.如何追究恶意诉讼的侵权法律责任？

企业遭受知识产权恶意诉讼可以追究侵权人造成的经济损失应包括直接损失和间接损失的赔偿责任。在损失的具体数额无法确定时，应结合侵权情节及恶意程度酌定赔偿数额。具体到本案中，首先，无效宣告请求费、一二审律师费、公证保全费、差旅费等应对恶意诉讼而支出的合理开支。其次，腾讯公司与中科公司因恶意诉讼终止合作，遭受了授权许可费等可得利益损失。根据腾讯公司因恶意诉讼遭受的损失情况，综合考虑QQ企鹅的知名度较高，老谭在明知没有合法权利基础的前提下恶意申请涉案专利，仍滥用诉权向B提起恶意诉讼，并要求腾讯公司支付其专利许可费90万元，明显违背诚实信用原则，主观恶意明显，情节较为恶劣等因素，酌情确定老谭赔偿腾讯公司经济损失及维权合理开支共计50万元具有事实和法律依据。

 企业可举证证明由于侵权人的行为对其商誉造成影响，请求法院责令侵权人停止侵害，并限期在相关网站及报纸上公开赔礼道歉，消除影响。

（本文作者： 盈科魏燕霞律师 ）

为进一步提高司法解释质量，根据工作安排，最高人民法院决定将《关于审理涉药品上市审评审批专利民事案件适用法律若干问题的规定》（征求意见稿）通过最高人民法院官网、官微对社会公布，公开征求修改建议。

请社会各界人士于2020年12月14日前，通过书面邮寄或者电子邮件方式以中文提出修改意见。

书面意见请寄：北京市东城区东交民巷27号最高人民法院民事审判第三庭，邮编100745。

电子邮件请发送至patentlink@163.com。

（请在信封或者电子邮件主题中注明：“药品专利司法解释”征求意见）

最高人民法院关于审理

涉药品上市审评审批专利民事案件

适用法律若干问题的规定

（征求意见稿）

　　为正确审理涉药品上市审评审批的专利民事案件，根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合知识产权审判实际，制定本规定。

　　第一条  专利法第七十六条规定的涉药品上市审评审批的专利第一审民事案件，由北京知识产权法院管辖。

　　第二条  专利法第七十六条所称相关的专利，是指中国上市药品专利信息登记平台登记的在中国境内注册上市的被仿制药品的相关专利。

　　专利法第七十六条所称利害关系人，是指前款所称相关专利的被许可人和登记的药品上市许可持有人;相关当事人，是指前款所称相关专利的权利人、利害关系人和药品上市许可申请人。

　　第三条  当事人提起专利法第七十六条所称诉讼的，应当符合民事诉讼法关于起诉条件的规定，并在起诉时提交下列证据材料：

　　（一）中国上市药品专利信息登记平台登记的相关专利的信息；

　　（二）国家药品审评机构信息平台公示的申请注册药品的相关信息及未落入相关专利权保护范围的声明；

　　（三）关于申请注册的药品技术方案是否落入相关专利权保护范围的初步证据。

　　药品上市许可申请人应当在一审答辩期内或者其提起诉讼时向人民法院提交其向国家药品审评机构申报的、与认定是否落入相关专利权保护范围对应的技术资料副本。

　　第四条 专利权人或者利害关系人提起专利法第七十六条所称诉讼依据的权利要求，不属于申报药品在中国上市药品专利信息登记平台可以登记的专利类型的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。

　　专利权人或者利害关系人提起专利法第七十六条所称诉讼依据的部分权利要求属于前款规定情形的，人民法院可以裁定不予受理该部分的起诉；已经受理的，不列入审理范围。

　　第五条  当事人提起专利法第七十六条所称诉讼后，其他当事人又针对同一专利权和申请注册的药品，提起专利法第七十六条所称诉讼的，人民法院可以依法合并审理。专利权人或者利害关系人申请作为第三人参加诉讼，符合民事诉讼法有关规定的，人民法院应当准许。

　　第六条  当事人以国务院专利行政部门已经受理专利法第七十六条所称行政裁决申请为由，主张不应受理专利法第七十六条所称诉讼或者申请中止诉讼的，人民法院不予支持。

　　第七条  当事人以国务院专利行政部门已经受理宣告相关专利权无效的请求为由，申请中止专利法第七十六条所称诉讼的，人民法院一般不予支持。

　　第八条  国务院专利行政部门宣告当事人提起专利法第七十六条所称诉讼依据的权利要求无效，或者一审行政判决认定该权利要求具有应当被宣告无效的情形的，人民法院可以裁定驳回专利权人或者利害关系人的起诉，或者根据药品上市许可申请人的请求，判决确认申请注册的药品相关技术方案未落入相关专利权保护范围。

　　第九条  药品上市许可申请人在专利法第七十六条所称诉讼中主张现有技术抗辩或者存在不视为侵犯专利权的法定情形的，人民法院经审查成立，可以判决驳回专利权人或者利害关系人的诉讼请求，或者根据药品上市许可申请人的请求，判决确认申请注册的药品相关技术方案未落入相关专利权保护范围。

　　药品上市许可申请人答辩主张相关专利权明显属于应当被宣告无效的情形的，人民法院经审查属实，可以判决驳回专利权人或者利害关系人的诉讼请求，或者根据药品上市许可申请人的请求，判决确认申请注册的药品相关技术方案未落入相关专利权保护范围。

　　第十条  专利权人或者利害关系人在专利法第七十六条所称诉讼中申请行为保全，请求禁止药品上市许可申请人在相关专利权有效期内为生产经营目的实施或者即将实施制造、使用、许诺销售、销售、进口行为的，应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。

　　专利权人或者利害关系人在专利法第七十六条所称诉讼中申请行为保全，请求禁止药品上市申请行为或者审评审批行为的，人民法院不予支持。

　　第十一条  当事人对其在诉讼中获取的其他当事人的商业秘密负有保密义务，擅自披露或者在该诉讼活动之外使用、允许他人使用该商业秘密的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第十二条  申请注册的药品相关技术方案部分落入、部分未落入相关专利权保护范围的，人民法院应当在裁判主文中分别作出认定。

　　第十三条  药品上市许可申请人向人民法院提交的申请注册的药品相关技术方案，与其向国家药品审评机构申报的技术资料明显不符，足以影响案件正常审理的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条的规定视情处理。

　　第十四条  针对同一专利权和申请注册的药品，在该药品未获得批准上市之前，当事人提起侵害专利权或者确认不侵害专利权诉讼的立案时间在专利法第七十六条所称诉讼的立案时间之后的，应当移送北京知识产权法院，之前的不再移送。

　　国务院药品监督管理部门依法批准申请注册的药品后，当事人提起侵害专利权或者确认不侵害专利权诉讼的，不再移送。

　　第十五条  在申请注册的药品被依法批准上市后，审理专利法第七十六条所称诉讼的人民法院作出生效裁判，认定该申请注册的药品相关技术方案落入相关专利权保护范围的，专利权人或者利害关系人可以针对当事人实施其专利的行为另行提起侵害专利权诉讼。

　　第十六条  在针对同一专利权和申请注册的药品的侵害专利权或者确认不侵害专利权诉讼中，当事人主张依据专利法第七十六条所称诉讼的生效裁判，认定被诉侵权药品技术方案是否落入相关专利权保护范围的，人民法院一般予以支持。但是，有证据证明被诉侵权药品技术方案与申请注册的药品相关技术方案不一致或者新主张的事由成立的除外。

　　第十七条  专利权人或者利害关系人滥用权利，提起专利法第七十六条所称诉讼又无正当理由撤诉，或者全部诉讼请求均未得到支持，药品上市许可申请人起诉请求赔偿因暂停批准药品上市所受到的损失以及诉讼合理开支的，人民法院可以依法受理。上述第一审案件由北京知识产权法院管辖。

　　第十八条  人民法院向当事人在中国上市药品专利信息登记平台或者国家药品审评机构信息平台登载的联系人、通讯地址、电子邮件等进行的送达，视为有效送达。当事人向人民法院提交送达地址确认书后，人民法院应当向该确认书载明的送达地址送达。

　　第十九条  本规定自2021年6月1日起施行。本院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

“稻草人”是专利无效案件审查中经常听到的一个名词。

专利法第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

由这一规定可知，无效请求人并没有特定化，比如只能是与专利侵权纠纷相关的利害关系人。这就使得意欲提出无效请求之人，可以通过他人代为提出无效请求，而不是必须自己亲自提出。

反映在无效宣告请求案件中的申请人，就是某个看不出真正关联的人，这就是所谓的“稻草人”。

这种策略通常被用在企业尚未与对方发生直接的专利侵权纠纷时，此时双方的冲突还没有公开化、表面化。企业往往并不想让对方知悉其在攻击对方的专利权，从而避免引起对手和公众知悉双方的正面冲突。

在实际案件中，关于“稻草人”的合理与否也一直存在争议，赞同的观点认为，“稻草人”的存在有利于清除专利垃圾，合理划定专利权范围，保护公共利益；反对的观点则认为，“稻草人”可能引发虚假诉讼，隐匿了幕后操盘人，导致专利权人维护专利权稳定性的成本升高，不利于鼓励创新。

今天，小编就结合北京知产法院审理的两个具体案例，介绍下这个被称之为“稻草人”的制度，在个案中如何发挥出专利法第四十五条应有之意，并分别从无效请求人和专利权利人两个角度，对相关法律风险进行提示。

01

别整“虚”的，

小心法院跟你来“真”的！

案情简介

针对A公司的发明专利权，某专利代理公司代表自然人路某向国家知识产权局提出无效宣告请求，国家知识产权局做出了宣告该专利无效的决定。

A公司不服诉至北京知产法院，认为该专利无效宣告根本就不是路某本人提出的，被诉决定存在重大程序错误，应予撤销。在法院审理过程中，路某本人也表示他对该案完全不知情。

法院认定

法院经审查认为，专利法第四十五条规定的“单位或者个人”即为具有民事主体资格的公民、法人或者其他组织，该法律赋予上述民事主体依法享有请求宣告专利无效的法律资格。该请求权的内在实质即体现为其真实意愿，不受干扰、独立行使的意思自治精神。

因此，任何无效宣告请求的请求人应当具备民事诉讼主体资格，且意思表示真实，即本人具有请求宣告他人专利无效的真实意愿。

本案中，路某本人没有向专利复审委员会提起涉案无效宣告请求，代理公司的代理行为是虚假的，因此其以路某名义提出的无效宣告请求行为自始不具有法律效力。据此，北京知产法院认为被诉决定违反法定程序，依法撤销。

判决金句

“为维护无效宣告请求程序和诉讼程序的严肃性，真正发挥好无效宣告请求程序去伪存真和诉讼程序定纷止争的价值目标，本院不能容许任何人制造虚假无效宣告请求和滥用诉讼权利的行为，更不能容许任何人将无效宣告请求程序和诉讼程序作为恶意损害第三方合法权益的工具。”

京小槌普法

根据专利法第四十五条规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。无效请求人可以是“任何单位或者个人”，法律并未限定其必须是“利害关系人”，因此，真正的利害关系人通过他人提出无效请求，以避免与专利权人产生公开正面冲突，存在法律上的操作空间，加上无效请求审查中对无效请求人的主体资格也仅做形式审查，因此制度上存有可行性。

实践中，所谓的“稻草人”一般不亲自参与无效程序，而是由专利代理机构代劳，而且，根据客户保密规定，代理机构也会对无效请求幕后的发起人保密。

但是，有的案件中出现了“稻草人”名义被冒用所产生的虚假诉讼。“稻草人”必须是本人真实意愿、真正愿意提出无效宣告请求，代理公司不能未经本人许可擅自使用其身份而提起虚假无效宣告请求，这种行为将导致重大违反程序的后果，很有可能会导致全部无效宣告程序丧失法律效力，相应的代理人也可能受到法律追责。

因此，取得所谓“稻草人”的合法授权是提起无效请求的前提，否则就会像案例一中无效请求人的幕后操盘侠一样，落得“偷鸡不成蚀把米”的下场。

 02

怀疑身份？

要拿出真凭实据基本案情

自然人王某持有某实用新型专利权，自然人宋某向国家知识产权局提出无效宣告请求，该专利被国家知识产权宣告无效。

王某不服，诉至北京知产法院，认为宋某的身份在发起无效请求时是被冒用的，并宣称本案系虚假诉讼。

法院认定

法院经审查认定，首先，宋某提交了一份公证书，用于证明其身份及委托手续的真实性。王某指出，本案的起诉立案时间为2018年2月26日，而该公证书出具于2018年3月28日，晚于起诉时间。

对此法院接受了宋某的抗辩，认为因宋某在本案诉讼中属于应诉一方，其根据对方的指控去补充提交了公证书，该公证书出具的时间晚于起诉日期是正常、合理的，故对该公证书的真实性、关联性和证明目的均予以认可。

其次，王某提出了宋某身份被冒用的主张并提交了其与宣称为第三人本人的通话记录和微信聊天记录的打印件，但是，该聊天记录的对方本人并未出庭作证，也没有其它证据作证该人系宋某本人，因此仅从形式上，无法判断该份证据的真实性。法院对该证据不予认定。

再次，北京知产法院在开庭后进一步给予了原告10个工作日内进一步收集相应证据并提交的举证期限，但原告未按要求提交新证据。

综上，根据谁主张谁举证的原则判断，原告所提交的在案证据不足以证明本案系虚假诉讼。据此，北京知产法院驳回了原告关于虚假诉讼的主张。

判决金句

“专利无效宣告制度的制度目的在于纠正错误授权，无效宣告案件表面上是无效宣告请求人与专利权人之间的纠纷，但其实质上审查的是专利权作为垄断权的对世效力，因此该制度是具有公共利益属性的行政确权程序，有助于为社会提供权利基础稳定、保护范围清晰的专利权，为私权和公权之间划定合理边界。

基于上述认识，只要专利权的授予存在不当，那么，瑕疵权利的存在本身，就是对公众行为的不合理限制。”

京小槌普法

任何人均可以提起无效宣告请求，只要其具有法律行为能力且意思表示真实。专利权人如果怀疑对方身份虚假，还应当拿出真实有效的证据加以证明。

保险起见，专利权人想要挽回被无效的专利，不仅要结合证据规定，完善证据链条和形式，力图证明案件确属虚假诉讼，还要结合被诉决定所针对的无效攻击点，有针对性地发起法律反击，在起诉状和庭审意见中见真章。

归根到底，专利权制度的目的是在于保护和激励创新，专利权人想要维权成功，必须要有经得起考验的过硬的专利质量。虚假诉讼不可取，公平正义不缺席。

（本文来源：知产北京微信公众号 作者： 朱蕾 ）