一、程序方面

1、侵权结果发生地的理解（2013民提字第16号）

最高院在提审郑州润达公司、陈庭荣与被申请人湖北洁达公司等侵害商业秘密纠纷管辖权异议案中认为，侵权结果发生地应解释为侵权行为直接产生的结果的发生地，不能以原告受到侵害就认为原告住所地为侵权结果发生地。

2、提起反诉的条件（2013民申字第2270号）

最高院在审理江西格力公司与江西美的公司等不正当竞争纠纷案中认为，基于产生原因的联系而提起具有明显针对性、对抗性和关联性的诉讼可以作为反诉处理，而因与本诉存在具体事实和法律关系的同一性，不作反诉处理。

3、因争议焦点变化而提交的证据应认定为“新证据”（2013民申字第261号）

最高院在审理安斯泰来制药株式会社与力思特公司等侵害发明专利权纠纷案中认为，举证期限届满后，因诉争焦点发生变化，当事人为支持其主张而补充提交关键性证据，不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应认定该证据属于“新的证据”

4、“查封扣押地”的认定（2012民提字第109号）

最高院在审理金通公司与金杯股份公司、金杯集团公司侵犯商标专用权纠纷管辖权异议案中认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条所指的“侵权商品的查封扣押地”，不包括消费者使用被诉侵权商品的扣押地。

5、确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼的管辖问题（2012民三终字第1号）

最高院在审理本田株式会社与双环公司侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议案中认为，不同法院受理的涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼应当移送管辖合并审理；涉及地域管辖，应按照立案时间的先后顺序确定；涉及级别管辖，一般按“就高不就低”的原则由级别低的法院将其立案受理的案件移送到级别高的法院审理。

6、外国鉴定机构的鉴定结论认定问题（2011民申字第259号）

最高院在审理圆谷制作株式会社、上海圆谷公司与辛波特·桑登猜等侵害著作权纠纷案中认为，鉴定结论只有经过审查判断才能作为认定事实的依据；对于鉴定程序合法，当事人没有异议的鉴定结论，一般可以作为法院认定相关案件事实的依据；对于外国鉴定机构出具的鉴定结论，在当事人提出质疑时能否采信，应当按照中国的相关法律进行审查。

7、专利管理部门不得受理法院已立案的专利侵权纠纷（2011知行字第99号）

最高院在审理微生物公司与福药公司、辽宁省知识产权局等专利侵权纠纷处理决定案中认为，相关请求人已经就针对同一专利的相同或者相关联的侵权纠纷向人民法院提起诉讼，无论当事人是否完全相同，只要可能存在处理结果冲突，管理专利工作的部门即不能受理相关专利侵权纠纷处理请求。

8、确认不侵犯知识产权之诉的受理条件（2011民提字第48号）

最高院在审理北京天堂公司与南京烽火公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权异议案中认为，确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件，应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查。

9、出口销售侵权产品侵权地点认定（2011民申字第1049号）

最高院在审理凯赛材料公司与瀚霖技术公司等侵犯发明专利权纠纷管辖权异议案中认为，通过FOB和CIF价格条件出口销售被诉依照本案专利方法直接获得的产品，该产品的装船交货地属于销售行为实施地。

10、原审诉讼期间的侵权行为应另行起诉（2011民提字第64号）

最高院在审理徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案中认为，当事人以侵权行为在原审诉讼期间仍在持续为由提出增加损害赔偿数额，属于对一审诉讼请求的增加，原告可就该行为另行起诉；原告为调查此期间的侵权行为而支出的费用，不在原审处理之列。

11、无独立请求权第三人有权申请鉴定及鉴定的程序问题（2011民申字第10号）

最高院在审理瓦房店市玉米原种场与赵劲霖、奥瑞金公司等植物新品种权权属纠纷案中认为，根据案件需要，无独立请求权的第三人可以申请委托对植物新品种的同一性进行司法鉴定，不能基于鉴定检材取样时没有通知当事人到场而当然认定鉴定程序违法。

12、商标注册申请权权属产生的争议受理条件（2010民监字第407号）

最高院在审理酒业公司与湘西公司等确认商标申请权权属案中认为，商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院应予受理。

13、涉外知识产权案件法律适用问题（2010民申字第1114号）

最高院在审理阿迪达斯公司与阿迪王公司等商标侵权及不正当竞争案中认为，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》不适用于涉外知识产权案件。

14、侵犯专利权民事诉讼应中止审理的情形（2010民申字第1038号）

最高院在审理张保忠与黔江电器厂等专利侵权案中认为，在二审判决被告承担侵犯专利权责任，但专利权已经于二审判决之前被宣告无效且无效宣告请求审查决定被提起行政诉讼的情况下，申请再审案的审查以该行政诉讼的审理结果为依据，因此，在上述行政诉讼审结之前，应中止本案诉讼，并中止原审判决的执行。

15、行政诉讼新证据采纳情形（2010知行字第28号）

最高院在审理“国医”商标撤销复审行政案中认为，在行政诉讼程序中，人民法院对于原告提交的新证据一般不予采纳，并非一概不予采纳，且不予采纳的前提条件是原告依法应当提供而拒不提供。

16、互联网下载图片证据的认定条件（2010民提字第199号）

最高院在审理华盖公司与重庆外运公司著作权侵权案中认为，华盖公司提供的旨在证明涉案作品权属的互联网下载图片等证据，根据该下载图片上的署名，结合重庆外运公司未提交相反证据的事实等具体情况认定下载图片的署名人为作者；并以重庆外运公司未提交证据证明其对涉案作品的使用有合法依据为由，推定涉案作品在重庆外运公司使用之前已经公开发表，即认定了重庆外运公司已实际接触涉案作品的事实。

17、新产品的制造方法的举证责任（2009民三终字第6号）

最高院在审理伊莱利利公司与豪森公司专利侵权案中认为，被诉侵权人对于新产品的制造方法承担倒置举证责任的条件，并在查明相关技术事实的情况下，认定被诉侵权药品制备方法的相关技术内容应由专利权人承担举证责任。

二、实体方面

1、侵权结果发生地的理解（2013民提字第16号）

最高院在提审郑州润达公司、陈庭荣与被申请人湖北洁达公司等侵害商业秘密纠纷管辖权异议案中认为，侵权结果发生地应解释为侵权行为直接产生的结果的发生地，不能以原告受到侵害就认为原告住所地为侵权结果发生地。

2、使用专利方法生产产品的事实推定（2013民申字第309号）

最高院在潍坊恒联公司与被申请人宜宾长毅公司等侵害发明专利权纠纷案中认为，专利权人证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法的情况下，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大，被诉侵权人拒不配合法院调查收集证据或者保全证据的，可以推定被诉侵权人使用了该专利方法。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这里面就涉及的一个重点是：网络服务提供者采取必要措施的一个前提就是“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益；也就是说，对于网络服务提供者，在满足这一前提条件时，就产生了“作为”的义务；具有作为的义务，而不履行，就需要承担一定的责任，即与该网络用户承担连带责任（关于如何与网络用户承担连带责任，将另文说明）。

如何理解上述“知道”呢？

上述“知道”属于侵权责任中主观状态，即行为人的主观过错状态。根据《侵权责任法》第6条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。从字面上理解，“知道”就是知道，不知道就是不知道，不应当包括“应当知道”的情形。但根据《信息网络传播权保护条例》第5、23条规定，结合《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中对“应知”用了多个条款予以规定，因此，侵权责任法中的“知道”应当扩展包括“明知”或“应知”两种情形，即包括知道或应当知道两种情形。因此，可以确定网络服务提供者产生“作为”的义务的前提，就包括明知和应知两种情形。在实际案例中，主观过错的状态无法直接证明，只能通过相应的证据进行推定。在实际司法程序中，对于收到适合警告的，一般认为构成对侵权的“明知”（当然，未获得许可，自己直接提供侵权作品的，也构成对侵权的“明知”，这属于ICP的范畴）。当然，何为适合的警告？何为“直接提供侵权作品”？存在司法认定的具体规则和争议，在此不再赘述。对于“应知”的认定，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》从多个维度给出的需要参考的因素，此处也不在此重复。笔者来看，对于纯粹的网络服务提供者（不包括网络内容服务提供者ICP，仅包括ISP）“主动分辨侵权作品”义务的产生前提可以分解为两个方面：1、较高注意义务产生；2、分辨的可能性。

一、较高注意义务产生。笔者个人认为：较高注意义务是判断“应知”的前提，只有存在“较高注意义务”才能推定“应知”，没有“较高注意义务”就不应当存在“应知”的情形。从实务角度，较高注意义务产生的原因有三个方面：一是网络服务提供者自己的原因，如经营模式、对作品处理方式等等，其中，是否直接获得经济利益最为重要；二是作品本身的原因，包括作品的类型，原创程度，主要涉及作品的知名度；三是环境原因，社会整体对侵权作品态度，主要是社会公众（或司法群体）对网络服务提供者帮助侵权的容忍程度（笔者认为：在当前网络社会，网络用户实施侵权行为必然要借助网络服务提供者；而网络服务提供者不可能对利用其服务涉及传播的作品进行100%的审查或过滤，因此，网络服务提供者是否有承担责任义务，实际上是一个变量，是根据社会环境和发展状态变化的标准）。上述三个方面的原因，第一方面的原因相对稳定，也是网络服务提供者能够掌控的因素；第二方面的原因主要依赖于作品本身的属性，虽然作品本身的一些属性会随着时间变化而变化，而变化也会有一定的限定，网络服务提供者可以通过相应的方式予以探查；第三方面的原因，在某种意义上，可能无法提供预测或预知，或者预测成本过高。这样通过上述原因的分析，就大体确定网络服务提供者风险管控的重点和方式。即：基于第一方面的原因，根据网络服务提供者的运营模式，就需要配置相应的风险管控制度，以将风险控制在合适的范围之中；基于第二方面的原因，就需要监控或搜集网络传播作品的状态，主要是热播、热点并关注市场变化。虽然第三方面的原因很难把控，但对于司法趋势，也需要有相应的了解，并根据司法趋势变化，调整风险管控方式。

二、分辨的可能性。分辨的可能性，即甄别侵权作品的可能性。由于网络涉及信息量巨大，网络服务者不可能对服务提供过程中涉及的所有作品进行甄别，因此，就需要考虑甄别的可能性问题。需要注意的是，此处“可能性”还需要考虑成本高低及甄别技术发展。首先，法律不应当强人所难，对于客观上无法甄别的侵权作品，不应当强求网络服务提供者进行甄别，比如，作品相似性问题，比如进行特定编辑或更换表达方式的作品。其次，对作品信息网络传播权的保护，也要考虑网络发展及社会公众获取或使用作品需求，网络服务提供者不可能不计成本对侵权作品的甄别。因此，甄别成本也要控制在一定的程度，当然，随着网络技术发展，甄别技术不断进步，甄别成本也是一个变化的因素。在(2019)京73民终1477号案中，法院就认为：包含涉案影片在内的《2017年度第二批重点作品版权保护预警名单》于2017年1月25日公布。涉案论坛贴子发布时间为2017年2月23日，处于涉案影片院线上映期内，且贴子标题完整包含涉案影片名称，有“火”字标志。木蚂蚁公司作为论坛的运营者，虽然不能苛求其对任何包含涉案影片名称的贴文采取屏蔽等禁止用户上传发贴的措施，但对于已经发布的加“火”字标志、标题包含涉案影片名称的贴文，木蚂蚁公司负有较高的注意义务，其有义务也有能力及时发现并作出甄别，在较短的时间内应当知道该贴文侵权的事实。而木蚂蚁公司直到涉案贴文发布1年多后才将涉案影片删除，不仅违反了国家版权保护预警名单制度，而且违反了及时发现并采取必要措施的法律义务，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第三款规定承担侵权责任。爱奇艺公司有关木蚂蚁公司构成侵权的主张成立，本院予以支持。分析法院认定，可以确定：涉案影片包括在《2017年度第二批重点作品版权保护预警名单》中，且涉及作品加“火”字标志，木蚂蚁公司负有较高的注意义务；由于侵权链接标题包含涉案影片名称，木蚂蚁公司有能力及时发现并作出甄别。即被告方具有较高的注意义务，且有分别的能力。应当采取必要措施而未“作为”，进而认定其应当相应的责任。

需要说明的是，在实际操作中，由于网络用户支付能力较低，且确定起来难度很大，网络服务提供者往往成为被诉对象，因此，对于需要降低风险的善意网络服务提供者，根据运营模式建议相应风险管控制度具有必要性。当然，对于专门“搭便车”，致力于揩油作品利益的网络服务提供者，就随心所欲吧！

（本文作者：盈科李兆岭律师）

委托人陈某是“挡风衣”外观设计的专利权人，该项专利于2016年8月提起申请，2017年2月获得授权，目前处于有效的法律状态。经调查发现，叶某在淘宝经营的店铺“暖如挡风衣”销售侵害原告外观设计专利权的侵权产品，冯某是侵权产品的商标“滨适旺”的所有权人，是侵权产品的生产商和销售商。因此，陈某委托盈科钱航律师团队以叶某、冯某及淘宝公司为被告向宁波中院提起侵害外观设计专利权之诉。挡风衣主视图

  争议焦点  

本案被告叶某、冯某答辩称被诉侵权外观设计与涉案专利设计不相同也不近似，不落入涉案外观设计专利权的保护范围；被诉侵权设计属于现有设计。故法院根据双方主张及相关证据归纳争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；被告叶某、冯某的现有设计抗辩是否成立；三、被告是否实施了被诉侵权行为及民事责任如何确定。

关于争议焦点一，根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

 本案中，被诉侵权产品和涉案外观设计专利产品均是挡风衣，属于相同种类的产品，可以进行侵权对比。经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计整体区别不大，以一般消费者的知识水平与认知能力难以判断两者存在实质性差异。被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二，被告提供了早于涉案专利申请日的网店交易快照作为现有设计对比图片，通过比对被诉侵权设计与对比图片，被诉侵权设计与对比图片公开的设计在整体形状和细节设计均有显著不同，两者既不相同也不近似，故两被告主张的现有设计抗辩不能成立。

  裁判结果  

法院最终认定被告叶某实施了销售、许诺销售的侵权行为，冯某实施了制造、销售的侵权行为，截至裁判前叶某仍在淘宝销售侵权产品，各被告应承担相应的民事责任，具体判决如下:

一、被告叶某立即停止销售、许诺销售侵害原告陈某享有的外观设计专利权的产品；

二、被告冯某立即停止制造、销售侵害原告陈某享有的外观设计专利权的产品；

三、被告叶某于本判决生效后十日内赔偿原告陈某经济损失50000元(含维权合理费用)；

四、被告冯某于本判决生效后十日内赔偿原告陈某经济损失200000元(含维权合理费用)；

五、被告浙江淘宝网络有限公司立即清理、删除被告叶某在淘宝网络平台上开设的店铺“暖如挡风衣”销售、许诺销售的被诉侵权产品的产品信息。

案例分析

本案裁判涉及外观设计专利相似的比对方法与标准以及现有设计抗辩问题。通过涉案外观设计专利与被诉侵权设计进行比对以确定被诉侵权设计是否侵犯了涉案专利权；被诉侵权设计与现有设计比对以确定是否构成现有设计抗辩。根据法律规定，实务中一般以“相同或相近类别产品”作为判断范围、以“一般消费者”作为判断主体、以“整体比较”作为判断方法判断外观设计专利是否相似，本案法院也采用此种判断方法。而判断是否构成现有设计抗辩，以被诉侵权设计与现有设计相同或者无实质性差异为标准，其具体判断也应当适用外观设计专利相似的比对方法。

专利维权需要权利人主动出击，法律不保护躺在权利上睡觉的人。本案我方在发现涉嫌侵权产品后，尽早采取法律手段，积极维权，避免损失的扩大，发挥了专利权的保护作用。

一、程序方面

1、侵权结果发生地的理解（2013民提字第16号）

最高院在提审郑州润达公司、陈庭荣与被申请人湖北洁达公司等侵害商业秘密纠纷管辖权异议案中认为，侵权结果发生地应解释为侵权行为直接产生的结果的发生地，不能以原告受到侵害就认为原告住所地为侵权结果发生地。

2、提起反诉的条件（2013民申字第2270号）

最高院在审理江西格力公司与江西美的公司等不正当竞争纠纷案中认为，基于产生原因的联系而提起具有明显针对性、对抗性和关联性的诉讼可以作为反诉处理，而因与本诉存在具体事实和法律关系的同一性，不作反诉处理。

3、因争议焦点变化而提交的证据应认定为“新证据”（2013民申字第261号）

最高院在审理安斯泰来制药株式会社与力思特公司等侵害发明专利权纠纷案中认为，举证期限届满后，因诉争焦点发生变化，当事人为支持其主张而补充提交关键性证据，不审理该证据可能导致裁判明显不公的，应认定该证据属于“新的证据”

4、“查封扣押地”的认定（2012民提字第109号）

最高院在审理金通公司与金杯股份公司、金杯集团公司侵犯商标专用权纠纷管辖权异议案中认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条所指的“侵权商品的查封扣押地”，不包括消费者使用被诉侵权商品的扣押地。

5、确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼的管辖问题（2012民三终字第1号）

最高院在审理本田株式会社与双环公司侵犯外观设计专利权纠纷管辖权异议案中认为，不同法院受理的涉及同一事实的确认不侵犯专利权诉讼和专利侵权诉讼应当移送管辖合并审理；涉及地域管辖，应按照立案时间的先后顺序确定；涉及级别管辖，一般按“就高不就低”的原则由级别低的法院将其立案受理的案件移送到级别高的法院审理。

6、外国鉴定机构的鉴定结论认定问题（2011民申字第259号）

最高院在审理圆谷制作株式会社、上海圆谷公司与辛波特·桑登猜等侵害著作权纠纷案中认为，鉴定结论只有经过审查判断才能作为认定事实的依据；对于鉴定程序合法，当事人没有异议的鉴定结论，一般可以作为法院认定相关案件事实的依据；对于外国鉴定机构出具的鉴定结论，在当事人提出质疑时能否采信，应当按照中国的相关法律进行审查。

7、专利管理部门不得受理法院已立案的专利侵权纠纷（2011知行字第99号）

最高院在审理微生物公司与福药公司、辽宁省知识产权局等专利侵权纠纷处理决定案中认为，相关请求人已经就针对同一专利的相同或者相关联的侵权纠纷向人民法院提起诉讼，无论当事人是否完全相同，只要可能存在处理结果冲突，管理专利工作的部门即不能受理相关专利侵权纠纷处理请求。

8、确认不侵犯知识产权之诉的受理条件（2011民提字第48号）

最高院在审理北京天堂公司与南京烽火公司确认不侵犯著作权纠纷管辖权异议案中认为，确认不侵犯专利权之外的其他确认不侵犯知识产权之诉是否具备法定条件，应参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查。

9、出口销售侵权产品侵权地点认定（2011民申字第1049号）

最高院在审理凯赛材料公司与瀚霖技术公司等侵犯发明专利权纠纷管辖权异议案中认为，通过FOB和CIF价格条件出口销售被诉依照本案专利方法直接获得的产品，该产品的装船交货地属于销售行为实施地。

10、原审诉讼期间的侵权行为应另行起诉（2011民提字第64号）

最高院在审理徐永伟与华拓公司侵犯发明专利权纠纷案中认为，当事人以侵权行为在原审诉讼期间仍在持续为由提出增加损害赔偿数额，属于对一审诉讼请求的增加，原告可就该行为另行起诉；原告为调查此期间的侵权行为而支出的费用，不在原审处理之列。

11、无独立请求权第三人有权申请鉴定及鉴定的程序问题（2011民申字第10号）

最高院在审理瓦房店市玉米原种场与赵劲霖、奥瑞金公司等植物新品种权权属纠纷案中认为，根据案件需要，无独立请求权的第三人可以申请委托对植物新品种的同一性进行司法鉴定，不能基于鉴定检材取样时没有通知当事人到场而当然认定鉴定程序违法。

12、商标注册申请权权属产生的争议受理条件（2010民监字第407号）

最高院在审理酒业公司与湘西公司等确认商标申请权权属案中认为，商标注册申请过程中因申请权权属发生的争议，属于民事纠纷，只要符合民事诉讼法第一百零八条规定的条件，人民法院应予受理。

13、涉外知识产权案件法律适用问题（2010民申字第1114号）

最高院在审理阿迪达斯公司与阿迪王公司等商标侵权及不正当竞争案中认为，《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》不适用于涉外知识产权案件。

14、侵犯专利权民事诉讼应中止审理的情形（2010民申字第1038号）

最高院在审理张保忠与黔江电器厂等专利侵权案中认为，在二审判决被告承担侵犯专利权责任，但专利权已经于二审判决之前被宣告无效且无效宣告请求审查决定被提起行政诉讼的情况下，申请再审案的审查以该行政诉讼的审理结果为依据，因此，在上述行政诉讼审结之前，应中止本案诉讼，并中止原审判决的执行。

15、行政诉讼新证据采纳情形（2010知行字第28号）

最高院在审理“国医”商标撤销复审行政案中认为，在行政诉讼程序中，人民法院对于原告提交的新证据一般不予采纳，并非一概不予采纳，且不予采纳的前提条件是原告依法应当提供而拒不提供。

16、互联网下载图片证据的认定条件（2010民提字第199号）

最高院在审理华盖公司与重庆外运公司著作权侵权案中认为，华盖公司提供的旨在证明涉案作品权属的互联网下载图片等证据，根据该下载图片上的署名，结合重庆外运公司未提交相反证据的事实等具体情况认定下载图片的署名人为作者；并以重庆外运公司未提交证据证明其对涉案作品的使用有合法依据为由，推定涉案作品在重庆外运公司使用之前已经公开发表，即认定了重庆外运公司已实际接触涉案作品的事实。

17、新产品的制造方法的举证责任（2009民三终字第6号）

最高院在审理伊莱利利公司与豪森公司专利侵权案中认为，被诉侵权人对于新产品的制造方法承担倒置举证责任的条件，并在查明相关技术事实的情况下，认定被诉侵权药品制备方法的相关技术内容应由专利权人承担举证责任。

二、实体方面

1、侵权结果发生地的理解（2013民提字第16号）

最高院在提审郑州润达公司、陈庭荣与被申请人湖北洁达公司等侵害商业秘密纠纷管辖权异议案中认为，侵权结果发生地应解释为侵权行为直接产生的结果的发生地，不能以原告受到侵害就认为原告住所地为侵权结果发生地。

2、使用专利方法生产产品的事实推定（2013民申字第309号）

最高院在潍坊恒联公司与被申请人宜宾长毅公司等侵害发明专利权纠纷案中认为，专利权人证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法的情况下，根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大，被诉侵权人拒不配合法院调查收集证据或者保全证据的，可以推定被诉侵权人使用了该专利方法。

在专利侵权诉讼中，特别是实用新型专利和外观设计专利，侵权人通常会提出宣告专利无效，人民法院会裁定中止审理，等待专利局对专利进行审查。那么专利的稳定性就很大程度地决定诉讼结果。专利一旦被无效，权利的基础不复存在，诉讼的结果也可想而知。

那如何在诉讼程序中避免这种被动的局面？根据《专利法》第六十一条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国家知识产权局作出的专利权评价报告。

那什么是专利评价报告呢？所谓专利评价报告，即国家知识产权局根据专利权人或者利害关系人的请求，对相关实用新型专利或者外观设计专利进行检索，并就该专利是否符合专利法及其实施细则规定的授权条件进行分析和评价的报告，是人民法院或者管理专利工作的部门审理、处理专利侵权纠纷的证据。人民法院或者管理专利工作的部门可以根据专利评价报告确定是否需要中止相关程序。但是专利权评价报告不是行政决定，专利权人或者利害关系人不能就此提起行政复议和行政诉讼。

这里需要注意到是，专利评价报告只适用于外观设计和实用新型，不适用于发明专利。主要的原因是在申请发明专利时，专利局对专利进行实质性审查，也就是对专利“三性”，新颖性、创造性、实用性进行审查；而外观设计和实用新型只进行形式审查，简单说就是提交的材料符合规定就可以授权。这样也就造成了许多相同或类似外观专利和实用新型有多个权利人，申请在后的权利人所享有的专利权就极容易被宣告无效。专利评价报告就是国家知识产权局对相关实用新型专利或者外观设计专利进行检索，根据检索结果判断该实用新型专利或者外观设计专利是否具有新颖性、创造性、实用性。在作出评价报告之前，有多人针对同一实用新型或者外观设计专利提出请求的，国家知识产权局将合案处理，只作出一份评价报告;在评价报告作出之后再提出请求的，国家知识产权局将不再重复作出评价报告。

近期笔者在实务中遇到外观设计专利侵权的案件越来越多，这种现象其实并不令人意外。我国专利申请量在世界排名第一，外观设计专利申请量在这当中起了不小的作用。一方面，人们开始重视知识产权，另一方面，外观设计专利的申请要求简单，也不进行实质审查，这就导致申请量呈直线上升，外观设计专利侵权数量也随之激增。这样问题也就来了，在实务中，大家对外观专利侵权并没有达成一致的共识或标准来明确地界定怎样才算侵权，而只能通过概括式的判断，这也是受专利本身的性质所限制。下面笔者介绍一下实务中大致判断外观专利侵权的几个要点。

一、产品的分类

根据《最高院关于审理专利权纠纷案件司法解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”及第九条：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”

只有相同产品或近似种类产品，外观设计对比才有意义。基本上，这一点在实践中几乎没有争议点。

二、标准针对人群

根据《最高院关于审理专利权纠纷案件司法解释》第十条：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”相对于实用新型和发明专利判断主体为本技术领域普通技术人员，外观设计判断主体以一般消费者为准，毕竟实用新型和发明专利的专业性更强，而外观设计以商品为载体，以一般消费者的知识水平和认知能力判断外观设计是否相同相同或近似是合理的。

三、对比关键点

专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。根据该定义，外观设计对比关键点就在形状、图案或其结合以及色彩与形状、图案的结合。作为一般消费者，对相同和相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解，对该类产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案及色彩的微小变化。也就是说，相同或类似产品必然存在支撑该设计的基础性的功能结构，该部分结构必然不能成为判断相同或相似的特征或特征组合。但即使根据这些特征或特征组合进行对比，产生的对比结果在相似程度上的判断标准还是不能划一的。

四、在先权利

专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”通常情况下，我们会询问外观设计专利权人，这个外观是自己设计的吗？因为外观设计专利的稳定性太差了，只要随便找一个产品，拍六面视图，就可以申请专利。这样的权利被无效的几率太大了，最后会偷鸡不成蚀把米。

五、侵权行为

在判断完外观专利存在相同或相似后，另外就是要有侵权行为。专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”诉讼时对侵权行为进行举证，需要进行公证，必要时进行证据保全。

中华人民共和国上海市高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沪高民三(知)终字第87号　

当事人

上诉人（原审原告）：诺基亚公司（Nokia Corporation），住所地芬兰共和国埃斯波卡拉卡瑞街7号,02610 (Karakaari 7, 02610，Espoo,Finland)。

法定代表人：提埃阿霍·里伊卡·玛利亚（Tieaho Riikka Maria），该公司法务副总裁。

法定代表人：萨洛瓦拉·亚尼·约翰内斯（Salovaara JaniJohannes），该公司风险管理董事。

委托诉讼代理人：左玉国，北京罗杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李石馨，北京罗杰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：华勤通讯技术有限公司，住所地中华人民共和国上海市中国（上海）自由贸易试验区科苑路399号1幢。

法定代表人：邱文生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李祖踏，上海大邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘芳，北京同立钧成知识产权代理有限公司专利代理人。

审理经过

上诉人诺基亚公司因与被上诉人华勤通讯技术有限公司（以下简称华勤公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五(知)初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月26日、2019年8月15日二次公开开庭审理了本案。上诉人原委托诉讼代理人陈建民、刘洋到庭参加了第一次庭审，上诉人的委托诉讼代理人左玉国、李石馨到庭参加了第二次庭审，被上诉人的委托诉讼代理人李祖踏、刘芳到庭参加了二次庭审；工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所（以下简称一审鉴定机构）的鉴定专家于鹏、谢刚和张敏，上诉人的专家辅助人刘坚能，被上诉人的专家辅助人钱骅、王能到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。

上诉人诉称上诉人诺基亚公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认华勤公司制造、许诺销售、销售Ｍ９０和Ｌ１０９Ｄ型号两款手机（以下简称被控侵权手机）的行为侵犯了其ＺＬ９４１９３８６４．６号专利（以下简称涉案专利）。其上诉的主要事实与理由为：一、一审鉴定意见对“单元”是否属于对应中国通信标准中的“位置区标识”认定错误，从而导致鉴定结论错误。1、当“位置区”被设置成一个“单元”时，“单元”在涉案专利中可以具有“位置区”功能，不应以实施例来限制专利中“位置区”的含义；2、错误引用中华人民共和国通信行业标准“900/1800MHz TDMA数字蜂窝移动通信名词术语”（YD/T 1080-2000）（以下简称YD/T 1080-2000标准）中对“LA”（Location Area）的定义来限制“位置区”。二、一审法院对权利要求4的解释不符合专利法和相关司法解释的规定，在说明书已经对“位置区”作出特别界定时，不应是依靠外部证据进行解释；一审判决采信了鉴定意见的结论，故认定被控侵权产品与涉案专利权利要求4的技术特征C和E不相同也不等同的结论错误。1、一审判决认定诺基亚公司主张“单元”是“位置区”并未得到说明书支持是错误的。说明书对“位置区”和“单元”并不相互排斥，“位置区”是对所有用于在任何蜂窝无线系统内追踪手机系统的任何区域的统称。2、涉案专利设置了多层“位置区”，可以将一个位置区层中的“位置区”设置为一个“单元”。3、附图1 把“单元”与基站放在位置区层上方，并非对“单元”作为最小的“位置区”的层次予以排除，只是表达图中三个位置区层的精确度以“单元”为单位不断增加。三、涉案专利权利要求4的技术方案所运行的“位置区”与中国通信标准引用的GPRS标准中的小区层和路由区层使用的技术手段和达到的技术效果相同，因此涉案专利被纳入了中国国家标准。1、“单元”在涉案专利中具有“位置区”功能，而GPRS标准中的“小区”能够实现位置。2、一审判决基于YD/T 1080-2000标准对“位置区”进行了狭义解释，而根据中华人民共和国通信行业标准“900/1800MHz TDMA数字蜂窝移动通信网通用分组无线业务（GPRS）设备技术要求：移动台”（YD/T 1214-2006）（以下简称YD/T 1214-2006标准），定位区层包括小区层。在GPRS标准中，广义的“位置区”就是涉案专利中的“定位区/位置区”，包括“小区”；“单元”实现位置管理功能，与“位置区”含义相同。3、涉案专利中的“位置区”不应被限定为GPRS标准中的“位置区”，而应适用于全部蜂窝网络及在该网络中用于追踪手机位置的任何区域，可以使用不同名称。4、一审判决并未对小区标识是否属于涉案专利权利要求4中的“适用于这样使用的标识”进行认定。四、华勤公司制造的手机符合中国通信标准引用的GPRS标准，故必然落入涉案专利保护范围，构成侵权：1、蜂窝网络通信必须设置有“位置区”，否则用户设备无法在该网络中运行。2、被控侵权手机的运行环境包括CELL和RA两个位置区层。3、被控侵权手机的运行环境有CI和RAI两个不同精确度的位置区层次供用户设备根据不同需要选择。4、根据中国通信标准，用户设备中必须有进行位置更新的装置。

被上诉人辩称被上诉人华勤公司辩称：一、一审判决认定事实无误。1、对于“单元”是否属于对应标准中的“位置区”，同意法院的认定。根据涉案专利，“小区”是固定分立的物理概念，本身并不存在层次；而“位置区层次”是并立的逻辑概念，因此“小区（单元）”与“位置区”的概念、识别码、功能和作用均不相同。2、“路由区”是分组交换业务概念，属于数据业务等范畴；而“位置区”是电路交换业务概念，属于语音等传统业务范畴，因此两者相对独立。因此，“小区”和“路由区”都不是“位置区”，更不是“位置区层次”。二、一审正确采纳了鉴定意见的结论，而且自行认定的事实也是正确的。涉案专利说明书指出，“位置区层次”是针对位置区的逻辑分层，而涉案标准中根本没有多层次的逻辑位置区层的概念。一审鉴定是以假设被控侵权产品符合相关国家标准为前提，退而言之，即便涉案专利被纳入国家标准，也要对被控侵权产品进行直接测试，才能确认被控侵权产品的技术特征是否涵盖了涉案专利权利要求的技术特征，而上诉人并未能完成该举证责任。三、上诉人关于涉案专利被纳入国家标准的主张没有事实依据，一审相关认定正确。

一审法院查明

原告向一审法院起诉认为：原告主张的涉案专利，名称为“用户设备、蜂窝无线电网及其中的位置更新方法”，申请人为诺基亚电信公司，后原告合并了该公司，成为专利权人。该专利共有12项权利要求（原告在诉讼中最终以权利要求4确定保护范围），是YD/T 1214-2006标准中的必要专利。现被告未经原告许可，生产、许诺销售和销售M90和L109D型手机。因该手机必须符合YD/T 1214-2006标准，而原告的专利又是该标准的必要专利，故被告显然实施了原告的专利。为使被告认识到侵权，并与原告就专利使用费问题进行公平协商，故原告请求法院确认被告制造、许诺销售、销售M90和L109D型号手机的行为侵犯了原告涉案专利权。
被告辩称：原告主张的被控侵权产品并非被告制造、许诺销售、销售，且该产品也未落入原告专利权保护范围。原告主张其专利是标准必要专利，进而推论产品必然采用标准技术是不能成立的。因为YD/T 1214-2006标准是国家推荐性标准，不是产品必须采用的标准。此外，原告未声明其专利为标准必要专利，基于国际上的不歧视原则，对标准必要专利不能提出侵权之诉。
一审法院经审理查明：1994年10月19日，诺基亚电信公司申请了一项名为“用户设备、蜂窝无线电网及其中的位置更新方法”的发明专利，于2002年2月27日获得授权，专利号为ZL94193864.6。2007年7月13日，专利权人变更为原告。
该专利权利要求4记载：“用于蜂窝无线网的用户设备，在蜂窝无线网中每个单元广播一或多个位置区标识或适于这样使用的标识，该无线网包括能够移动的移动用户设备以便以包括蜂窝无线网中一或多个单元的位置区的精确度来存储移动用户设备的位置数据，其特征在于用户设备包括从一个单元接收位置区信息的装置，该位置区信息包括该单元所属的至少两个分层设置的位置区层次上的位置区的位置区标识，选择位置区层次的装置，和在用户设备从一个位置区移动到所选的位置区层次上的另一个位置区时进行位置更新的装置。”
专利说明书记载：“蜂窝无线网通常是以一个位置区的精度来定位一个移动无线站的位置，该位置区包括一个适当数量的预定单元及其相应基站。从基站广播的位置区信息向移动无线站指示该单元所属的位置区。当移动无线站在同一位置区内改变单元时，不需要蜂窝无线网进行位置更新。当移动无线站在切换到一个新的基站，发现位置区改变时，它通过向蜂窝无线网发送一个位置更新请求来指示位置更新。作为这个位置更新请求的结果，蜂窝无线网在用户位置寄存器中存储新的移动无线站位置。”
“若所知的移动无线站位置只精确到一个位置区，则有必要通过位置区中所有的单元来寻呼该移动站以建立一个移动终接呼叫，这就造成无线路径上及交换局和基站间无线网中相当大的信令负载，因此，由用户寻呼导致的信令量与位置区的大小有直接的关系。另外，为了避免上述缺点而缩小位置区则会导致移动站更频繁地改变位置区，从而增加了位置更新频率和与之相关的信号传输。目前人们致力于增大位置区以减少位置更新。”
“蜂窝无线网中各个用户的移动性差别非常大。某些用户频繁地越过位置区边界而另一些用户一般则停留在位置区的一个很小的部分内。这样不必使所有用户使用同一位置区，而是根据不同的用户而使用不同大小的位置区就将能优化用户寻呼并更好地把涉及位置更新的信号传输分配到蜂窝网的不同部分中。”
“本发明的目标是使得能够根据蜂窝无线网中不同的用户来灵活使用不同大小的位置区……基于本发明的无线网的特征在于至少一部分蜂窝无线网包括至少两个分层设置的具有位置区的逻辑位置区层次，而位置区的大小在不同的位置区层上各不相同。”
“本发明可以与任何诸如数字GSM移动电话系统，NMT（Nordic移动电话），DCS1800，PCN（个人通信网），UMC（全球移动通信），UMTS（全球移动电信系统），FPLMTS（Futute公共地面移动电信系统）等的蜂窝无线系统一起使用。”
“众所周知，在蜂窝无线网中由网络覆盖的地理区被分成较小的分立的无线区，即单元，如图1所示，基于这样的方式在单元C中一个移动无线站MS通过一个位于该单元中的固定无线站，即基站BS，与网络进行通信……通常蜂窝无线网知道具有一个包括一或多个单元区的精确度的MS的位置，该区通常被称作位置区。”
“在当今的蜂窝无线网中，整个网络被分成处于同一层次的位置区LA，即每个单元固定地只被分配到一个位置区上。这会导致许多与在前面描述中提到的位置更新和用户寻呼有关的问题。”
“根据本发明，蜂窝无线网被分成几个一致的根据位置区大小划分层次的位置区层。图1说明了三个位置区层次Ⅰ、Ⅱ和Ⅲ，而位置区层次数目可根据需要来改变。每个单元C1、C2、C3、C4、C5和C6均属于处于位置区层次Ⅰ、Ⅱ和Ⅲ上的一个定位区。在图1的例子中，所有六个单元C1-C6构成一个位置区LA1（L1），在位置区层次Ⅱ上，位置区结构较密而且规模较小，即单元C1、C2和C3构成位置区LA1（L2），单元C4、C5和C6构成另一个位置区LA2（L2）。相应地，在位置区层次Ⅲ上，定位区结构变得更加密集而且规模更小，即单元C1、C2构成位置区LA1（L3），单元C3、C4构成另一位置区LA2（L3）且单元C5、C6构成第三个位置区LA3（L3）。这样，在本例中，在从位置区层次Ⅰ切换到层次Ⅱ和层次Ⅲ的过程中位置区配置将变得更为精确。”
“参照图1，例如单元C3同时属于在层次Ⅰ上的位置区LA1（L1），在层次Ⅱ上的位置区LA1（L2）和在层次Ⅲ上的位置区LA2（L3）。单元C3的基站同时广播涉及所有层次Ⅰ、Ⅱ和Ⅲ的位置区标识LA1（L1）、LA1（L2）和LA2（L3）。位于单元C3中的移动站MS不断接收有关所有逻辑位置区层次Ⅰ、Ⅱ和Ⅲ的位置区信息，并从中得知不同位置区的边界。”
“下面参照图1中的例子，在假定MS可以动态选择某个位置区层次的情况下详细描述基于本发明的蜂窝无线网的操作。每个基站BS广播基站区标识BSAI和所有位置区层次的位置区标识，不同位置区层次的位置区标识总是以一个预定顺序被广播。在图1的例子中，基站BS广播位置区标识如下：
　　Cell C1：LA1(L1),LA1(L2),LA1(L3)
　　Cell C2：LA1(L1),LA1(L2),LA1(L3)
　　Cell C3：LA1(L1),LA1(L2),LA2(L3)
　　Cell C4：LA1(L1),LA2(L2),LA2(L3)
　　Cell C5：LA1(L1),LA2(L2),LA3(L3)
　　Cell C6：LA1(L1),LA2(L2),LA3(L3)
当在蜂窝网中移动时，移动站MS同时且不断地接收由几个基站广播的信息。通过使用某个确定的标准，如信号电平，移动站MS确定其通过哪个基站可以与网络进行最佳通信。若在单元之间正好存在一个位置区边界，则有可能在基站区改变时进行一次位置更新。结合位置更新，移动站MS存储新的位置区标识以便在从一个单元移动到另一个单元时能够不断地比较位置区数据并确定位置区改变的时刻。当根据存储的位置区数据和由基站BS广播的位置区信息发现位置区改变时，MS向网络发送一个位置更新请求。在传统的蜂窝网中，只使用一个位置区层次且每当发现位置区改变时即进行一次位置更新。在基于本发明的网络中，有可能以二维方式进行位置更新。”
一审另查明：2009年6月至2010年6月期间，原告关联公司的人员曾数次致函被告总裁，商谈专利许可费问题。未见答复。
2010年8月，原告的委托代理人在公证员的监督下，使用公证处的电脑接入互联网，进入www.huaqin.com网站。“关于华勤”页面显示：被告是一家国内领先的手机设计公司，……主要致力于GSM/GPRS/CDMA/WCDMA移动终端的研发、生产和销售。
2010年9月，原告方人员周可枫等人在公证员的监督下，前往被告处与程海日（姓名为自称及名片所示）等人洽谈。同年10月15日，王志刚在公证员的监督下，以电汇方式向珠海华贝科技有限公司（被告控股的子公司）支付了人民币18,257.50元（以下币种同）。同年11月16日，周可枫等人在公证员的监督下，前往被告处，程先生向周可枫交付了48件产品，包括L109D产品5件、L160A产品5件、L70C产品5件、V91产品5件、S300C产品5件、L90D产品5件、L75B产品5件、S520A产品3件、M90产品5件、L18产品5件、TF卡1个及华勤通讯香港有限公司（被告全资子公司）的英文发票复印件1张。
一审诉讼中，一审法院委托鉴定机构对M90和L109D型号手机的技术特征与原告专利权利要求4的技术特征进行比对。鉴定机构出具的鉴定意见记载：鉴定组假设M90、L109D型号手机符合中华人民共和国通信行业标准“900/1800MHz TDMA数字蜂窝移动通信网通用分组无线业务（GPRS）设备测试方法：移动台”（YD/T1215-2006）（以下简称YD/T1215-2006测试标准），参考专利权利要求的技术特征，提取两款手机的技术特征，并将其与专利权利要求4的技术特征比对。
经一审法院比对，两款手机具有专利权利要求4中记载的以下两项特征：“用于蜂窝无线网的用户设备”及“在蜂窝无线网中每个单元广播一或多个位置区标识或适于这样使用的标识，该无线网包括能够移动的移动用户设备以便以包括蜂窝无线网中一或多个单元的位置区的精确度来存储移动用户设备的位置数据”特征。两款手机的技术特征包含小区标识（CI）和路由区标识（RAI），是两个手机位置管理层次的标识，但小区标识并不是位置区标识，且路由区标识属“适于这样使用的标识”，亦非位置区标识，故两款手机的技术特征与专利权利要求4中“从一个单元接收位置区信息的装置，该位置区信息包括该单元所属的至少两个分层设置的位置区层次上的位置区的位置区标识”的技术特征不同。相应地，两款手机也就不存在专利权利要求4中的“选择位置区层次的装置”和“在用户设备从一个位置区移动到所选的位置区层次上的另一个位置区时进行位置更新的装置”之特征。
一审诉讼中，双方当事人及鉴定人确认，标准中的“小区”和原告专利中的“单元”为同一概念。
一审法院还查明：根据YD/T 1080-2000标准的规定，“位置区”（LA）的含义是“移动台可以在该区域内自由地移动而不需要进行位置更新。位置区可以由一个或若干个小区组成。”“路由区”（RA）的含义是“在GPRS业务中，移动台可以在该区域内自由地移动而不需要进行路由区更新。路由区一般为位置区的一个子集。”“小区”（Cell）的含义是“一个基站或该基站的一部分（扇形天线）所覆盖的区域。”
根据YD/T 1214-2006标准5.5.3.6条有关“位置管理功能”的记载，“GPRS MS应能支持多种类型的位置更新，包括：
-小区更新；
-路由区更新；
-路由区/位置区联合更新，联合更新仅在网络运行模式I下，适用于A类或B类手机；
-周期性的路由区和位置区更新。”
原告在本案中还提供了产品宣传资料，以证明被告实施了侵权行为，鉴于可采证据已可证明相关事实，故一审法院对此不再认定。原告提供（2010）京长安内经字第24977号公证书、（2010）京中信内京证字01646、24773号公证书及相关翻译、行业标准、（2011）京方正内经字第04441号公证书，以证明被告销售的手机符合中国通讯标准及其引用的3GPP标准，鉴于鉴定机构假设被控侵权手机符合中国标准已可解决技术争议，故一审法院对该等证据不再认定。

一审法院认为

一审法院认为：作为“用户设备、蜂窝无线电网及其中的位置更新方法”的发明专利权人，原告的专利权在保护期内受到法律保护。

本案当事人争议的第一个问题是被告是否制造、销售和许诺销售了两款被控侵权的手机。原告提出该等主张，被告予以否认。就本案的事实来看，原告确实购得了该两款手机，尽管收款人和开票人并非被告，但该交易系原告与被告商洽后达成，且原告也是从被告处提货，故被告实施销售行为是毫无疑问的。被告否认两款手机系其生产，但却并未提供证据证明该等产品另有来源，且其在网站上也自称为手机制造商，故一审法院认定被告制造了被控侵权的两款手机。原告还主张被告实施了许诺销售行为，但未能就此提供可供采信的证据，一审法院不予确认。

本案当事人争议的第二个问题是前述两款手机是否落入了原告专利权的保护范围。根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条的规定，发明专利权被授予后，除法律另有规定外，未经专利权人许可，不得实施其专利。被告是否实施了原告的专利取决于被告的两款手机是否落入原告专利权的保护范围。

本案中，根据原告据以主张权利的权利要求4，专利产品必须具备的技术特征中应当包含从一个单元接收位置区信息的装置，该位置区信息应当包括该单元所属位置区的位置区标识，而该位置区分层设置，至少有两个层次。现经鉴定，被告的两款手机中具备“小区标识”和“路由区标识”。原告认为，被告的手机中包含位置区信息的接收装置，“单元”（或者“小区”）和“路由区”都是“位置区”的下位概念，属于“位置区”的不同层次，该两区域的标识均为“位置区标识”，故该产品特征与专利相应技术特征相同。被告主张，“小区”并不是原告所谓分层设置的“位置区”的一个层次，“小区标识”不是“位置区标识”，且“路由区标识”亦非“位置区标识”，故其产品特征与专利技术特征不同。鉴定人支持被告的观点。

一审法院认为，双方当事人产生前述技术争议是因为其对专利权利要求中的“位置区”概念有不同理解。根据《专利法》第五十九条的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款进一步规定，人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。因此，对专利权利要求中的术语进行解释，必须首先以专利说明书等内部证据为依据。

根据本案专利说明书的记载，本发明的目的是减少信令负载，采用将位置区进行逻辑分层的技术手段，使位置区的范围具有灵活性，从而在减少信令负载的同时，满足存在流动性差异的不同手机的位置管理功能。专利说明书分别使用了“单元”和“位置区”两个概念，但并未对其含义进行特别界定。它提示了“位置区”包括一或多个“单元”，由此可以断定，“单元”在“位置区”的覆盖范围内，但并不能断定“单元”是最小的位置区层次。值得注意的是，专利说明书对于“单元”与“位置区”的关系不仅没有明确的特别界定，反而在实施例中有除外表达。其中记载，在现有技术中，每个“单元”被固定地分配到一个“位置区”上，导致许多位置更新和用户寻呼方面的问题，而根据本发明，C3单元同时属于位置区L1、L2和L3层次。显然，此时的C3单元是被灵活地配置到不同的位置区层次上，是位置区所覆盖的最小区域，而其本身并不是位置区的某个逻辑层次。而且将“单元”理解为“位置区”所覆盖的最小区域，也完全可以解释“位置区包括一或多个单元”，两者并无矛盾之处。在这种情况下，原告主张“单元”是“位置区”，并未得到专利说明书的支持。

原告还主张，全球移动通信系统（GSM）技术中的“小区”（或“单元”）并不具有位置管理功能，既然现在“单元”和“位置区”同样具备位置管理功能，那么“单元”就是最小的“位置区”。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，以专利说明书等不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。据此，在内部证据不足以确定权利要求的含义时，也可以结合外部证据来解释。

首先，原告的专利文件并未提示“单元”具有位置管理功能。原告主张“单元”和“位置区”均具有位置管理功能，故“单元”就是“位置区”。一审法院注意到，YD/T 1214-2006标准提到的手机位置更新包括小区更新、路由区更新、路由区/位置区联合更新等，故“小区”具有位置管理功能，但是“小区”在GPRS技术中具有位置管理功能并不代表“单元”在原告专利技术中也具有同样功能。事实上，原告的专利技术是以GSM等技术为背景，专利文件中提及的位置更新只有两种：同一位置区层次上的位置更新和不同位置区层次上的位置更新，无论哪一种都是对“位置区”的更新，并未涉及“单元”更新。因此，就现有证据而言，一审法院并不能认定原告专利技术中的“单元”具有位置管理功能。

其次，原告对“单元”的解释不符合标准的解释。退一步讲，假设原告专利是标准必要专利的主张成立，那么该专利技术方案应与行业标准相符。于是，根据YD/T 1214-2006标准，“单元”具有了位置管理功能。然而，根据YD/T1080-2000标准，“小区”（或“单元”）是一个基站所覆盖的全部区域或扇形区域，而“位置区”则是手机在其中自由移动而不需要位置更新的区域。据此，“位置区”虽然由“单元”构成，但“单元”是以基站覆盖区域为依据来定义，强调的是以基站为中心的地理区域；“位置区”以位置更新区域为依据来定义，强调的是进行手机位置更新的逻辑区域。“单元”与“位置区”的含义本不相同。上述标准构成了一个自洽的体系，在后标准如果没有重新定义，应认为其概念符合在先标准的定义。因此，根据标准，即使“小区”具有了位置管理功能，它仍然没有被定义为“位置区”。本案中，原告将具有位置管理功能的区域统称为“位置区”，与标准中“位置区”的定义不符。这种解释具有明显的扩张解释的意味，使原告专利丧失了标准依据，这与原告关于其专利是标准必要专利的主张产生了内在的矛盾。

一审裁判结果

综上所述，原告关于专利权保护范围的解释缺乏事实和法律依据，一审法院不能认定被告的两款手机落入原告专利权的保护范围。被告在本案中提出了四组证据，分别试图证明原告专利的权利范围受到限制、原告的专利权不稳定、被告采用了现有技术以及被告不构成侵权等。鉴于通过前述分析，已经可以对本案结果作出判断，故一审法院对被告的其他抗辩理由不再分析，相应的证据也不再赘述。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：驳回原告诺基亚公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币800元，鉴定费人民币208,832元，均由原告诺基亚公司负担。

二审法院查明本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。

二审2016年5月26日庭审中，上诉人的专家辅助人刘坚能当庭陈述：位置区标识，可以标识手机在网络中的地理位置；手机移动到新的位置区会更新该位置区标识；该位置区标识会在网络储存；寻呼手机时会用到该位置区标识。小区标识满足上述四个条件，属于位置区标识。小区标识是手机在无线网中的物理位置，和路由区标识都是不同精确度的物理位置地址，都具备四个位置区标识功能。但在其后的庭审中，其又确认小区标识仅需知道逻辑关系即可。

被上诉人的专家辅助人钱骅、王能当庭陈述：在涉案专利产生之前，1992年的标准已经对小区、位置区、位置区标识有了明确定义；小区和位置区的功效和覆盖范围不一样，不能随意变更扩大解释范围。上诉人提出的位置区标识的四种功能系自己的意见，没有依据。小区标识是识别一个位置区内一个小区的识别码，并不是用于位置区管理。位置区是指在无线网中划分一定区域，移动台可以在其中自由移动而不需要位置更新。位置区标识是一个位置区的识别信息。路由区和路由区标识，在涉案专利之前还没有形成概念。位置区更新和小区更新不是同一概念。位置区管理是支持电话用的，路由区管理是支持数据管理用的，二者支持不同系统。

一审鉴定机构的鉴定专家于鹏、谢刚和张敏当庭陈述：小区标识是一个基站设备无线覆盖的区域，是一个逻辑控制关系，不是精确地理位置。位置区是为了避免所有基站都同时发送寻呼信号所划分的区域，这样同一个位置区的移动站都可以自由移动而不需要更新位置信息，这是本领域的常识。位置区和小区既有联系又有区分。专利实施例图1位置区分了三层，上面写的C1-C6就是小区。权利要求4中位置区标识与“或是用于这样使用的标识”是不同的。GPRS是GSM上叠加了一个数据网络，两个网络管理设备完全不一样，是两个分离的网络。路由区的作用是为了在具有路由区标识的基站都发起寻呼，这是最核心的功能。二审2019年8月15日庭审中，双方当事人确认YD/T 1214-2006标准为推荐性国家标准，但对该标准适用于被控侵权手机均无异议。

经审理查明，一审法院查明事实基本属实。

另查明，一审鉴定机构将涉案专利权利要求4的技术方案分解为以下技术特征：
　　A、用于蜂窝无线网的用户设备；
　　B、在蜂窝无线网中每个单元广播一或多个位置区标识或适于这样使用的标识，该无线网包括能够移动的移动用户设备以便以包括蜂窝无线网中一或多个单元的位置区的精确度来存储移动用户设备的位置数据；
　　C、从一个单元接收位置区信息的装置，该位置区信息包括该单元所属的至少两个分层设置的位置区层次上的位置区的位置区标识；
　　D、选择位置区层次的装置；
　　E、在用户设备从一个位置区移动到所选的位置区层次上的另一个位置区时进行位置更新的装置。

与上述技术特征相对应，一审鉴定机构将被控侵权手机分为以下技术特征：
　　A’、M90、L109D型号手机符合GPRS标准，是一种用于蜂窝无线网的用户设备；
　　B’、GPRS网的移动位置管理标识包括路由区标识RAI，GPRS网包括移动用户设备，并存储包括RAI的移动用户设备的位置数据；
　　C’、Cell标识（CI）和RA标识（RAI）是两个用于手机位置管理的层次；
　　二审庭审中，本案双方当事人及一审鉴定机构对被控M90、L109D型手机具有涉案专利权利要求4的技术特征A均无异议；上诉人和鉴定机构均认为被控侵权手机具有涉案专利权利要求4的技术特征B，而被上诉人认为在坚持被控侵权手机的位置区没有分层的基础上同意鉴定意见。同时，上诉人在二审庭审中明确表示被控侵权产品其余技术特征均对涉案专利相应技术特征构成相同侵权。
　　对于技术特征C，双方当事人对于被控侵权的两款手机中的“小区标识”和“路由区标识”是否即为该特征中的“位置区标识”，具有异议。一审鉴定机构认为，“位置区标识”是GSM、GPRS网络专有名词，没有分层，不能做扩大解释，与“小区标识”和“路由区标识”是不同概念：“位置区标识”使用在电路域，“路由区标识”使用在分组数据通讯方面，两者的更新对象和条件都不同。GSM网中，出了“位置区标识”的范围才进行更新；“路由区标识”是出了路由域外才进行更新。比如两个网络都支持的手机，在没有GPRS网络条件下，只有“位置区标识”更新，到有了GPRS网络条件下才进行“路由区标识”更新。“路由区”的分区依据并非是地域管理，而是以流量的预先策略来划分，属于逻辑层面，但可以完成“位置区”功能，因此属于“适于这样使用的标识”，但并不是“位置区标识”；而“小区标识”不可能像“位置区”一样实现同样的功能。所以“小区标识”不是“适于这样使用的标识”的位置标示。因此，被控侵权手机不具备涉案专利权利要求4 的技术特征C。
　　上诉人认同司法鉴定专家对“位置区标识”和“路由区标识”的业务范围，但认为“小区标识”即为“位置区标识”，“小区标识”与“路由区标识”构成层级管理关系，而“位置区标识”和“路由区标识”并无层级关系，因此被控侵权两款手机对涉案专利权利要求4的技术特征C构成相同侵权。
　　而被上诉人则认为该技术特征为功能性限定，“路由区”与“位置区”属于并列概念，不存在层次，而“小区”不等于“位置区标识”；涉案专利权利要求4中技术特征C的装置至少要接受两个层次的位置区信息，而被控侵权产品是按照标准来制造的，只接受“位置区标识”；“路由区”是多年之后GPRS网络中的概念，比“位置区”的范围要小，并非是为解决频繁移动减少信令的开销，因此被控侵权两款手机不具有涉案专利权利要求4的技术特征C。
　　对于技术特征D、E，上诉人认为被控侵权两款手机落入技术特征C的保护范围，必然落入技术特征D、E的保护范围，因此亦主张构成相同侵权；被上诉人则认为该两项技术特征亦为功能性特征，本领域普通技术人员不能直接得出相关装置的结构，被控侵权两款手机不具有技术特征D、E，标准中也没有相关内容；而一审鉴定机构认为，由于“小区标识”和“路由区标识”并非是用于手机位置管理的不同位置区层次，因此也不存在涉案专利权利要求4的技术特征D、E。
　　此外，上诉人表示对于技术特征C、D、E，在说明书和附图中，并无相应附图和实施例对其具体结构加以限定，但通信领域可以采用功能描述来限定技术方案。
　　双方当事人对于涉案专利说明书中“定位区”与“位置区”为同一概念，均无异议。 
　　涉案专利说明书第3页记载：“本发明的基本思想是在蜂窝无线网或至少在部分蜂窝无线网中使用根据位置区大小分层设置的几个一致的逻辑位置区层次。……由于本发明提供了对不同用户/用户站使用不同大小的位置区并以不同方式分配不同的位置区层的位置区边界的可能性，……与当前将整个网络分成处于单一层上的各位置区的蜂窝网中的位置更新相比，这是本发明的一个很重要的特性。……在某些情况下，最好只在比如具有大量信令的繁忙区的部分网络中使用基于本发明的几个位置区层，而在网络其他部分中则以普通方式使用一个位置区层次”。
　　2012年5月23日，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）出具的第18864号无效宣告请求审查决定第15页第18-21行载明：“权利要求4中的‘适于这样使用的标识’是指类似位置区标识的标识，……是指适于‘向MS指示基站BS所属的位置区’的标识；在第17页第5-6行载明：“本专利将位置区进一步区分层次，在一个位置区大小不同的层次中，即使最大的位置区也小于整个层次的大小”；第17-18行载明：“位置标识可以多种多样，采用数字、字母形式或者混合形式均可，因此，权利要求4中‘适于这样使用的标识’是一个合理的概括”；第18页第26-27行载明：“通过权利要求4的技术方案，能够实现本专利的发明目的，及优化所选位置区层次的精确性和由选择导致的信令负载”。
　　2014年12月9日，专利复审委出具的第24801号无效宣告请求审查决定第5页第9-12行载明：“‘适于这样使用的标识’所指的‘类似于位置区的标识’是指与位置区标识具有相同的作用，但又不同于位置区标识的一种标识，本领域技术人员可以使用与位置区标识相类似的标识以指示相应的位置区域，‘位置区标识’和‘适于这样使用的标识’并不属于上下位的关系，二者的含义也并非实质上相同，其是一种并列关系。”
　　此外，YD/T1080-2000标准中3.5.5“小区全球识别 CGI Cell Global Identification”的定义表述为“在所有GSMPLMN中，唯一地识别一个小区的识别码。它包括位置区识别（LAI）和小区识别（CI）”。
    另，一审判决第10页第四段第三至四行“（2010）京中信内京证字01646、24773号公证书及相关翻译”应为“（2010）京中信内京证字24773号、（2011）京中信内京证字01646号公证书及相关翻译”。

二审法院认为

本院认为，本案系通信领域标准必要专利纠纷。与普通专利侵权纠纷只涉及专利技术方案和被控侵权技术方案的比对不同，标准必要专利纠纷案件涉及对专利、被控侵权产品和相关标准三方技术方案之间的比对，法院往往需对被控侵权产品所实施的技术方案是否采用了相关通信标准中的技术方案以及该标准和被控侵权产品所采用的技术方案是否与涉案专利技术方案相同等问题进行审查认定。而依据《中华人民共和国标准化法》第六条和第七条的规定，我国的标准依据适用范围分为国际标准、行业标准、地方标准和企业标准；按照执行程度又分为强制性标准和推荐性标准。因此在通信领域标准必要专利案件中，应当根据个案具体情况，决定技术方案的具体比对方法。

鉴于在中国大陆市场销售的符合GPRS标准的手机，须通过入网与认证测试，因此虽然涉案YD/T 1214-2006标准为推荐性标准，但鉴于本案双方当事人均认可上述标准内容适用于被控侵权手机，因此，本院认为一审鉴定机构所采用的比对方法科学合理，且于法不悖，即先假设被控侵权产品符合YD/T 1214-2006标准的配套YD/T 1215-2006测试标准，然后提取其产品相关技术特征与涉案专利权利人所主张的权利要求4之技术特征进行比对，如果两者不相同且不等同，则无需对被控侵权手机搭建测试平台进行进一步测试，也无需进一步判断涉案专利是否属于标准必要专利；但如果被控侵权产品的技术特征覆盖了专利权利要求4之全部技术特征，则需根据YD/T 1215-2006测试标准及其引用的3GPPTS51.010-1标准搭建测试平台对被控侵权产品进行测试，以判断被控侵权产品的技术特征与YD/T 1214-2006标准是否一致。
　　

本案中，涉案专利针对蜂窝无线网络现有技术中单一位置区层在寻呼用户移动设备时向某一位置区内所有小区基站发送信令而导致信令负载的增加的技术缺陷，将蜂窝无线网划分为几个并立的、位置区大小密度不同的逻辑位置区层，使每个小区分属于多个位置区层次的位置区，并根据用户的不同移动特性而选择使用不同大小位置区层来进行寻呼，用以降低寻呼和位置更新信令量。

二审争议焦点
本案二审的争议焦点在于被控侵权的两款手机之技术特征是否落入涉案专利权利要求4之技术方案的保护范围。具体而言，双方争议主要集中在以下几个问题：一、一审法院对权利要求4相关技术术语的解释方法是否符合法律规定？二、一审鉴定意见是否有误？三、被控侵权的两款手机之技术特征是否落入涉案专利保护范围？四、涉案专利是否被纳入国家标准？ 

对于争议焦点一，一审法院对权利要求4相关技术术语的解释方法是否符合法律规定的问题，上诉人认为一审法院对权利要求4的解释不符合专利法和相关司法解释的规定，在说明书已经对“位置区”作出特别界定时，不应依靠外部证据进行解释。
　　本院认为，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。如果说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定；如果说明书对权利要求用语的解释，与公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解无异，则以后者的定义进行理解，亦无不妥。
　　首先，根据本案专利说明书描述，“蜂窝无线网通常是以一个位置区的精度来定位一个移动无线站的位置，该位置区包括一个适当数量的预定单元及其相应基站。当移动无线站在切换到一个新的基站，发现位置区改变时，它通过向蜂窝无线网发送一个位置更新请求来指示位置更新”。而YD/T 1080-2000标准中规定“位置区”（LA）的含义是“移动台可以在该区域内自由地移动而不需要进行位置更新。位置区可以由一个或若干个小区组成”。其次，双方当事人及一审鉴定机构对涉案专利中的“单元”和相关标准中的“小区”为同一概念均无异议。而本案中也无证据证明我国通信行业中“位置区”这一术语的定义发生过变化。由此通过比较涉案专利和相关标准对“位置区”的解释，可以发现两者并无本质区别，故在涉案专利说明书对权利要求中“位置区”之用语并无特别界定的情况下，一审鉴定机构以GPRS标准总结的通信行业长期采用的定义来理解涉案专利中 “位置区”的概念，并无不当；一审法院以说明书、附图结合行业标准内容对涉案专利权利要求的相关术语进行理解的解释方法，亦于法不悖。
　　本案中，上诉人认为被控侵权产品依据YD/T 1214-2006标准生产，而其涉案专利为该标准中的必要专利，因此被控侵权产品必然具备涉案专利权利要求4的技术特征。本院认为，在涉案专利申请日之前，移动通信领域已经开始使用“小区”、“位置区”、“位置区标识”之概念及其相应标识。YD/T 1214-2006 标准系中华人民共和国通信行业标准，该标准是900/1800MHzTDMA数字蜂窝移动通信网通用分组无线业务（GPRS）移动台设备规范系列标准之一；与YD/T 1215-2006测试标准配套使用。而YD/T 1215-2006测试标准中的“GPRS移动性管理测试项要求”部分又引用了3GPP TS 51.010-1标准中的第44条定义的限值和测量方法。同时，YD/T 1080-2000标准亦为GPRS标准，其参考了国际和国内900/1800MHz TDMA数字蜂窝移动通信相关建议和标准，规定了相关业务、网络与设备、信令与接口、位置和功能、识别和安全性等方面出现的基本名词术语的行业权威定义，在GSM/GPRS网络中，对于“小区”“位置区”及“位置区标识”等特定专业术语的含义，应可依据上述标准进行理解。
　　对于争议焦点二，即一审鉴定意见是否存在错误的问题，本院认为，在对该问题做出认定前，首先需明确以下问题：
　　（一）“小区标识”是否属于权利要求4中“位置区标识”？
　　上诉人认为一审鉴定意见对“单元”是否对应标准中的“位置区”认定错误，当“位置区”被设置成一个“单元”时，“单元”在涉案专利中可以具有“位置区”功能，不应以实施例来限制专利中“位置区”的含义，也不应引用YD/T 1080–2000标准中对“LA”（ Location Area）的定义来限制“位置区”。
　　本案中，涉案专利说明书第5页第7-8行载明：“通常蜂窝无线网知道具有一个包括一或多个单元区的精确度的MS（移动站）的位置，该区通常被称作位置区”，即“位置区”可以包括一个或多个“单元”；同时在涉案专利说明书第5页第1-2行载明：“在蜂窝无线网中由网络覆盖的地理区被分成较小的分立的无线区，即单元”。因此涉案专利中“单元”应为“位置区”的下位概念。
　　其次，在一审法院查明的YD/T 1080-2000标准中，“位置区”与“小区”两个概念的含义也不相同：3.4.5条“小区”（Cell）是指“一个基站或该基站的一部分（扇形天线）所覆盖的区域”，即基站所发送的信号所覆盖的地理意义上的范围，一个小区内最多只有一个基站；而3.4.1条“位置区”（LA）的含义则是指“移动台可以在该区域内自由地移动而不需要进行位置更新”，即以是否进行位置更新为标准划分的逻辑区域。同时，3.4.1条还载明“位置区可以由一个或若干个小区组成”，因此在涉案标准中“小区”亦是“位置区”的下位概念。
　　作为GSM网络中语音呼叫过程中的移动位置管理层次，涉案专利中的“位置区”与前述YD/T 1080-2000标准中 “位置区”（LA）的定义并无实质差异。
　　至于上诉人认为不应引用YD/T 1080-2000标准中对“LA” （Location Area）的定义来限制“位置区”的相关理由，本院认为，如前所述，涉案YD/T 1214-2006标准，与YD/T 1080-2000标准，均为GPRS 标准中900/1800MHz TDMA蜂窝移动通信标准，两者对相关技术术语的解释应无矛盾。虽然900/1800MHz TDMA数字蜂窝移动通信网相关标准晚于涉案专利申请时间，但该标准对相关技术术语的定义系基于长期以来行业普遍认同的解释基础上总结梳理而成，且上诉人在本案中亦未能提供证据证明“位置区”等专业术语在行业内的定义曾发生变化，因此一审鉴定机构援引900/1800MHz TDMA数字蜂窝移动通信网上述标准中的术语来理解涉案专利中的“位置区”概念，并无不当。
　　第三，从“位置区”和“小区”两者的标识角度分析，两者完全不同。1、“位置区标识”（LAI）是指用以识别不同的“位置区”的识别码；而“小区识别”（CI），即本案中双方当事人所称“小区标识”，根据YD/T 1080-2000标准3.5.6条，是“用以识别一个位置区内一个小区的识别码”，两者功能不同。2、“位置区标识”编码的具体方式为LAI=MCC（移动国家代码）+MNC（移动网络代码）+LAC（位置区代码），而“小区标识”的编码则为一个2字节十六进制编码，两者的编码方式完全不同。3、根据YD/T 1080-2000标准3.5.5条，“小区全球识别码”（CGI）的定义是“在所有GSM PLMN中，唯一地识别一个小区的识别码，它包括“位置区标识”（LAI）和“小区标识”（CI）”，同样可以印证“位置区标识”和“小区标识”属于不同网络标识。
　　第四，在GSM/GPRS网络中，“位置区”使用于核心网区域的电路交换业务，而“小区”则用于无线接入网区域，“位置区”由“小区”组成，但两者属于不同网络逻辑层次。在GSM/GPRS网络寻呼移动无线站时，会使用“位置区标识”而非“小区标识”向具有相同位置区标识的所有小区发送寻呼信令，因此“小区标识”无法完成“位置区标识”的功能。
　　上诉人认为可将涉案专利一个位置区层中的每个位置区设置为一个小区，一审判决以实施例（涉案专利说明书附图1）来限制专利中位置区的含义不当。对此本院认为，即便如上诉人所述可以将涉案专利中的位置区设置为一个小区，首先，此时网络仍是使用“位置区标识”而非“小区标识”进行识别和寻呼；其次，根据涉案专利记载的技术背景，现有技术将蜂窝无线网络分成处于同一层次的位置区，每个单元固定地只被分配到一个位置区上，如果涉案专利的技术方案可以将“位置区”与“小区”设置成相同大小，当用户从一个“小区”移动到另一个“小区”，即发生“位置区”的改变，则此时会大量增加位置区更新信令，无法实现涉案专利将“位置区”进行分层设置、针对不同用户灵活使用不同大小“位置区”从而降低信令开销的发明目的。因此，一审判决认定“小区标识”不属于权利要求4中“位置区标识”并未违反专利权利要求的解释原则，并未以说明书中的实施例对涉案专利的保护范围予以限缩。
　　至于上诉人主张“小区标识”符合“可以标识手机在网络中的地理位置、手机移动到新的位置区会进行更新、会在网络中储存、寻呼手机时会被用到”之“位置区标识”的四个功能，故其应为“位置区标识”的理由，本院认为，前述四个功能系上诉人自行总结的涉案专利中“位置区标识”所实现的功能，即便涉案专利中“位置区标识”能够实现上述功能，在无证据证明“位置区标识”和上述四个功能间互为充要条件的情况下，也不能必然反推具有上述四个功能的标识即为“位置区标识”。因此，上诉人该主张，本院不予支持。
　　由此，涉案专利中“单元”（即“小区”）与“位置区”属于蜂窝移动通信网络中不同层级的网络逻辑层次概念，鉴于并非所有参与移动通信网络位置管理的标识都是“位置区标识”，因此被控侵权产品中的“小区标识”并非涉案专利权利要求4中的“位置区标识”。上诉人认为一审判决认定“单元”是“位置区”并未得到说明书支持有误、一审鉴定机构以实施例来限制专利中“位置区”的含义，即不应对“单元”作为最小位置区的层次予以排斥来限制涉案专利权利要求4的范围等理由，均缺乏事实依据，本院不予支持。
　　（二）“小区标识”是否属于权利要求4中“适于这样使用的标识”？
　　对于权利要求4中“适于这样使用的标识”，根据第18864号、第24801号无效宣告请求审查决定，专利复审委认为“适于这样使用的标识”与“位置区标识”为并列关系，是指与“位置区标识”具有相同作用的标识，即适于向移动无线站指示基站所属位置区的标识。如前所述，由于“小区标识”无法完成类似“位置区标识”作用的功能，因此亦不属于“适于这样使用的标识”。
　　（三）“路由区标识”是否属于权利要求4中“位置区标识”？
　　首先，“路由区”是在涉案专利授权后产生的移动通信领域GPRS（分组数据业务）中分组交换业务中使用的概念，使用于核心网区域，受服务支持节点管理，属于数据业务等业务范围。根据YD/T 1080-2000标准的3.4.2条，“路由区”（RA）是指“在GPRS业务中，移动台可以在该区域内自由地移动而不需要进行路由区更新。路由区一般为位置区的一个子集”。“路由区标识”（RAI）是用于标识路由区的识别码，用于对移动台进行移动位置管理。然而，“位置区”则属于传统电路交换业务中使用的概念，受移动交换机管理，属于语音等传统业务范畴。“位置区标识”（LAI）是指用以识别不同的位置区的识别码。因此，即便发生“路由区”和“位置区”地域范围重合的情况，由于两者的业务范围不同，其功能也完全不同。
　　其次，“路由区标识”的编码方式为RAI=MCC（移动国家代码）+MNC（移动网络代码）+LAC（位置区代码）+RAC（路由区代码）；而“位置区标识”的编码则为LAI=MCC（移动国家代码）+MNC（移动网络代码）+LAC（位置区代码）,故两者的编码方式亦不同。
　　因此，“路由区标识”并不属于权利要求4中“位置区标识”。
　　（四）“路由区标识”是否属于权利要求4中“适于这样使用的标识”？
　　涉案专利权利要求4中“适于这样使用的标识”是指具有类似于“位置区标识”功能的标识，是完成蜂窝无线网络寻呼而划分的区域的标识；由于“路由区”与“位置区”均是为完成网络寻呼而划分的区域，均包括一个或多个“小区”（单元），因此“路由区标识”具备与“位置区标识”类似的位置管理功能，可以被认定为“适于这样使用的标识”。
　　由此，对于一审鉴定意见是否有误的问题，本院认为，对于鉴定意见关于被控侵权产品之技术特征A’和B’，与涉案专利权利要求4之技术特征A、B相同之结论，双方当事人均无异议。
　　而对于被控侵权产品的相应技术特征C’“Cell标识（CI）和RA标识（RAI）是两个用于手机位置管理的层次”与涉案专利技术特征C“从一个单元接收位置区信息的装置，该位置区信息包括该单元所属的至少两个分层设置的位置区层次上的位置区的位置区标识”的比对，本院认为，涉案专利技术特征C中的装置接收包括“位置区标识”在内的位置区信息，同时该技术特征将“位置区”明确限定为至少具有两个位置区层次的分层设置，而该装置位于的“单元”（小区）又同时分属于上述两个以上的位置区层次；但反观本案被控侵权产品，技术特征C’表明其手机位置管理的两个层次分别是小区层和路由区层，如前所述，因“小区”和“路由区”都并非“位置区”，故在被控侵权产品只存在单层位置区层的情况下，鉴于上诉人在本案中对涉案专利技术特征C仅主张相同侵权，因此被控侵权产品并未覆盖涉案专利权利要求4之技术特征C“至少具有两个位置区层次的分层设置”之要件，不具有与涉案专利技术特征C相同之技术特征。
　　涉案专利技术特征D“选择位置区层次的装置”和技术特征E“在用户设备从一个位置区移动到所选的位置区层次上的另一个位置区时进行位置更新的装置”，均是基于技术特征C所限定的多层位置区之上的技术特征。当被控侵权产品不具备涉案专利技术特征C之技术特征时，同样不会覆盖技术特征D和E。
　　由此，一审鉴定机构认定被控侵权产品不具有涉案专利权利要求4之技术特征C、D、E相同技术特征之意见，具有事实依据；上诉人认为一审鉴定意见有误之上诉理由，本院不予支持。
　　对于争议焦点三，即被控侵权的两款手机之技术特征是否落入涉案专利权利要求4之保护范围的问题，本院认为，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。如前所述，鉴于被控侵权产品之技术特征未覆盖涉案专利权利要求4之技术特征C、D和E，根据前述专利侵权判定技术特征全面覆盖的认定原则，被控侵权产品并未落入涉案专利权利要求4的保护范围。
　　对于争议焦点四，涉案专利是否被纳入国家标准的问题，本院认为，根据前文所述本案中标准必要专利的侵权比对方法，由于被控侵权产品并未落入涉案专利权利要求4的保护范围，因此本案中无论被控侵权产品是否符合中国通信标准引用的GPRS标准，都已无必要对涉案专利是否被纳入了相关国家标准之事实再行查明和评价。

二审裁判结果
综上，上诉人诺基亚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币800元及鉴定机构专家组出庭费用人民币31,000元，均由上诉人诺基亚公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　  判　  长　　　王　静

审判 员　　　陶　冶
审判 员　　　朱佳平

二〇一九年十月三十一日

法官助理兼书记员　　　董尔慧

11月13日上午，上海市浦东新区人民法院（以下简称上海浦东法院）对《守望先锋》诉《英雄枪战》《枪战前线》两案作出一审判决，首次将射击类游戏认定为类电作品，并认定被告的两款游戏构成对《守望先锋》游戏整体画面类电作品著作权的侵权，判决两被告除停止侵权、消除影响外，还需就两案分别赔偿300万元、97万余元。

案情简介

暴雪娱乐有限公司（下称暴雪公司）、上海网之易网络科技发展有限公司（下称网之易公司）诉称，《守望先锋》是暴雪公司开发的一款第一人称团队射击游戏，已成为电子竞技领域内颇具影响力的游戏。网之易公司经授权独家拥有在中国复制、通过网络传播及运营该游戏的权利。广州四三九九信息科技有限公司是四三九九网络股份有限公司的全资子公司，手游《英雄枪战》、页游《枪战前线》均为二者共同或者合作开发、制作、传播、运营和营销。两原告发现，上述两款游戏在未经许可的情况下，大量抄袭、使用《守望先锋》游戏元素，包括玩法和模式、胜负条件、人物设计与特色、游戏界面、战斗地图等，构成著作权侵权。

▲《守望先锋》（左侧）与《英雄枪战》（右侧）单幅地图画面比对节选（1）两被告辩称，第一人称射击类游戏的整体画面不属于类电作品。其画面并非预先设定，而是多位玩家按照游戏规则、通过各自操作所形成，是比赛情况的客观表现，兼具过程的随机性、不可复制性以及结果的不确定性。

▲《守望先锋》（左侧）与《英雄枪战》（右侧）单幅地图画面比对节选（2）
同时，在《守望先锋》发布之前，已经有与其玩法、规则、英雄、技能等核心玩法一致的游戏上线，原告也在公开场合多次表示，该游戏是借鉴其他游戏而来，所以，《守望先锋》并非原告独创。被告的两款游戏虽然在玩法和规则上借鉴了《守望先锋》，但也进行了大量的研发创新，是技术的进步，应当给予鼓励。

一审判决

上海浦东法院经审理后认为

结合伯尔尼公约及我国著作权法等有关规定，射击类游戏整体画面是否可以视为类电作品，应衡量此画面是否由一系列有伴音或无伴音的具有独创性的画面组成。《守望先锋》是主创人员付出大量劳动、团队合作的智慧结晶，符合独创性要求，游戏时无论是英雄的移动还是使用武器释放技能的过程，呈现出来的都是连续的动态画面，因而可认定为类电作品。

▲《守望先锋》（左侧）与《枪战前线》（右侧）单幅地图画面比对节选（1）与其他类型的网络游戏不同，在以快节奏为特点的第一人称视角即时射击游戏中，玩家追求的是完美的配合，精准的打击，高效的取胜。一旦进入游戏，英雄人物的美术形象、建筑物的外观造型、色彩的运用等等有美学效果的外部呈现均被淡化和抽离，而地图的行进路线、进出口位置的设计、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素则被凸显，恰恰是这些要素构成了对游戏规则的具体表达。

▲《守望先锋》（左侧）与《枪战前线》（右侧）单幅地图画面比对节选（2）所谓“换皮游戏”，本质就是在全面改变原游戏外部表达基础上，保留原游戏核心资源的制作和核心资源彼此之间的串联关系，从而最大限度地简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。

最终，上海浦东法院对两案作出一审判决

经比对，《英雄枪战》和《枪战前线》在上述要素方面与《守望先锋》构成实质性相似，侵犯了《守望先锋》游戏整体画面享有的著作权。关于赔偿责任，由于权利人损失难以计算，而被告提交的收入情况表明，《英雄枪战》的收入已远超原告主张的诉请标的额，因此对原告主张的300万元经济损失及合理费用予以全额支持。《枪战前线》已于2017年7月14日停止运营，法院综合酌定该案赔偿额为50万元，对原告主张的律师费、公证费等47余万元合理费用亦予以全额支持。

法官说法

本案审判长金民珍指出
近年来，将网络游戏连续动态画面整体作为类电作品保护，已成为学术界的主流观点。然而，我国已有的司法实践仅限于角色扮演类游戏。本判决首次将射击类游戏的连续动态画面纳入类电作品进行保护，并尝试从网络游戏惯常的研发流程上探索可受著作权法保护的独创性表达的范围，对司法层面破解“换皮游戏”侵权困局进行了积极探索。

当前，网络游戏“换皮”侵权问题多发，根本原因在于网游行业存在知识产权“侵权成本低、维权成本高”的难题，这也严重制约了行业创新和可持续发展。在《英雄枪战》尚在运营，游戏收入已远超原告诉请金额的情况下，上海浦东法院判决被告全面停止侵权并赔偿300万元，无疑将对潜在的侵权者产生强烈的震慑作用，充分展现法院依法打击知识产权侵权行为的决心、力度。

判决还对该类案件赔偿数额的确定进行了有益探索。被告主张，《枪战前线》在游戏停服前付费用户共1946人，总付费额度为3.4万元，停服时又为玩家退费7千余元，并没有产生收益。但法院认为，游戏内购收入只是侵权获利的一小部分显性价值，不足以直接作为认定原告损失或被告侵权获利的依据。

网络游戏产业是新兴的朝阳产业，在流量经济的大背景下，已成为我国互联网企业的重要盈利点。原告投入大量的人力、物力及时间成本用以开发《守望先锋》并保持其在世界范围内的知名游戏地位。被告的侵权行为很大程度上吸引了流量关注，侵占原告潜在的商业机会，因而酌定赔偿额为50万元。来源：上海浦东法院公众号

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以下附判决书全文（来源知产宝）

一审案号	（2017）沪0115民初77945号
案由	著作权侵权及不正当竞争纠纷
合议庭	审判长：金民珍   审判员：徐俊、孙闫
书记员	钱丽莹
当事人	原告：暴雪娱乐有限公司（Blizzard Entertainment,Inc.）法定代表人：迈克·莫汉（Michael Morhaime），首席执行官原告：上海网之易网络科技发展有限公司 法定代表人：丁磊，执行董事。 上述两原告共同委托诉讼代理人：汤擎，北京市世泽律师事务所上海分所律师。上述两原告共同委托诉讼代理人：连晏杰，北京市世泽律师事务所上海分所律师。
被告：广州四三九九信息科技有限公司法定代表人：骆海坚，董事长。委托诉讼代理人：邹凯迪，女，广州四三九九信息科技有限公司员工。 被告：四三九九网络股份有限公司法定代表人：骆海坚，董事长。委托诉讼代理人：邢时翔，男，四三九九网络股份有限公司员工。
一审裁判结果	一、广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司于本判决生效之日起立即停止对《守望先锋》游戏著作权的侵权行为；二、广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币3,000,000元，其中合理开支为人民币226,460.97元；三、被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同在www.4399.com、www.4399.cn、《英雄枪战》的官网http://yxqz.4399sy.com以及微信公众号“英雄枪战”首页醒目位置连续十五日发布公开声明（声明内容须经本院审核），以消除其因侵犯著作权行为对原告暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司造成的不利影响；如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由两被告承担。案件受理费人民币13,800元，由被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司共同负担。
一审裁判时间	二〇一九年十一月十三日
涉案法条	《中华人民共和国侵权责任法》第八条，第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项、第二款、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十四）项，第四十七条第（六）项，第四十九条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条

裁判文书

中华人民共和国上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初77945号

当事人原告：暴雪娱乐有限公司（Blizzard Entertainment,Inc.）
法定代表人：迈克·莫汉（Michael Morhaime），首席执行官原告：上海网之易网络科技发展有限公司法定代表人：丁磊，执行董事。 两原告共同委托诉讼代理人：汤擎，北京市世泽律师事务所上海分所律师。两原告共同委托诉讼代理人：连晏杰，北京市世泽律师事务所上海分所律师。被告：广州四三九九信息科技有限公司
法定代表人：骆海坚，董事长。委托诉讼代理人：邹凯迪，女，广州四三九九信息科技有限公司员工。 被告：四三九九网络股份有限公司法定代表人：骆海坚，董事长。委托诉讼代理人：邢时翔，男，四三九九网络股份有限公司员工。

审理经过原告暴雪娱乐有限公司（以下简称暴雪公司）、上海网之易网络科技发展有限公司（以下简称网之易公司）与被告广州四三九九信息科技有限公司（以下简称广州四三九九公司）、四三九九网络股份有限公司（以下简称四三九九股份公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年10月10日立案，依法适用普通程序进行审理。被告广州四三九九公司、四三九九股份公司于答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其管辖权异议。被告广州四三九九公司、四三九九股份公司不服该裁定，向上海知识产权法院提起上诉。上海知识产权法院于2018年2月12日裁定驳回上诉，维持原裁定。经过庭前会议交换证据后，本院于2019年1月9日公开开庭进行了审理。两原告的共同委托诉讼代理人汤擎、连晏杰，被告广州四三九九公司的委托诉讼代理人邹凯迪，被告四三九九股份公司的委托诉讼代理人邢时翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称原告暴雪公司和网之易公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止复制、发行、传播、运营和营销《英雄枪战》（安卓版）游戏，停止侵害二原告的著作权及相关合法权益和针对二原告的不正当竞争行为；2.判令二被告连带赔偿二原告经济损失及合理费用共计人民币（以下币种同）300万元,其中合理费用包括律师费184,960.97元、公证费41,500元，上述合理费用合计226,460.97元；3.判令二被告在其运营的网站www.4399.com、www.4399.cn、《英雄枪战》的官网http://yxqz.4399sy.com以及微信公众号“英雄枪战”首页醒目位置至少连续15日刊登经法院审核的声明，消除二被告的侵权行为及不正当竞争行为对二原告造成的不利影响。事实和理由：网络游戏《守望先锋》是暴雪公司开发的一款第一人称团队射击游戏。自2016年5月24日全球同步上线，运营平台包括PC（个人电脑）、Xbox（家用电视游戏机）、PS4（家用电子游戏机）等，是电子竞技领域内颇具影响力的游戏。网之易公司是暴雪公司在中国的合作伙伴，独家拥有在中国运营《守望先锋》的权利。广州四三九九公司是四三九九股份公司的全资子公司。广州四三九九公司开发、制作、传播、运营和营销一款名为《英雄枪战》的手机移动端游戏，四三九九股份公司参与该游戏的营销和推广。原告发现，未经原告许可，《英雄枪战》中大量抄袭、使用了《守望先锋》的游戏内容，包括玩法和模式、胜负条件、人物设计与特色、游戏界面、战斗地图等，这些元素构成《守望先锋》的核心要素和独创性表达。
原告认为，《守望先锋》游戏整体画面构成类电作品，符合《著作权法实施条例》对类电作品的构成要件的规定。类电作品表现形式的突出特点在于连续动态画面。《守望先锋》作为团队射击游戏，其玩法实质是英雄在地图中使用武器、技能进行团队作战，无论是英雄在地图中移动还是英雄使用武器、技能，其呈现出来的必然都是连续的动态画面。游戏中，英雄使用武器、技能本身就是预设的动画特效的呈现，地图虽然看似是固定的三维效果画面，但必须通过英雄的位移才能动态展示地图构建的虚拟空间。故《守望先锋》作为整体必须通过连续动态画面展现，其完全符合《著作权法实施条例》中对于类电作品的定义，应该被认定为类电作品。考虑到网络游戏的交互性特点，玩家操作具有一定空间，故不同的操作必然导致游戏动态画面的差异，但无论玩家怎样操作，均无法超越开发商预先制作的内容，均是在游戏资源数据库中调用既定内容，而差异仅是在不同玩家于不同时间点调用不同内容所形成的排列组合的呈现问题。玩家的操作本身不是“创作”，玩家的操作不产生游戏资源数据库中未预先制作或设定的内容，故承认玩家操作导致的游戏动态画面的差异不会动摇游戏整体画面的相对确定性。被告地图构成对《守望先锋》相应地图的改编，被告游戏中对英雄生命值、武器、技能组合、移动方式的设定与《守望先锋》的相应内容一致或实质性相似，被告游戏中英雄使用技能、武器的动画特效与《守望先锋》的相应内容一致或实质性相似，但被告游戏中英雄及其武器的外形与原告游戏相应内容有一定差别。从整体性的角度认定，原告认为被告游戏的整体画面构成对《守望先锋》整体画面的改编，侵犯了《守望先锋》作为类电作品的改编权以及署名权。
如果法院不认为该游戏的整体画面构成类电作品，则要求按游戏各要素进行保护。分别包括：一、《守望先锋》中士兵：76、安娜、半藏、莱因哈特等13位英雄的武器和人物技能描述构成文字作品。《守望先锋》中每个英雄单个技能或武器的描述虽然表达比较简单，但如果把每个英雄技能、武器的文字描述视为成一个整体，因其实质阐述了所有英雄及武器所具备的功能，可以视为游戏说明书而体现完整、具体的表达，故可以作为《著作权法》所规定的文字作品进行保护。二、上述13位英雄的移动方式、生命值、人物或武器技能等“功能性元素”组合所呈现的动态效果构成汇编作品。英雄特征作为一个整体是经选择、编排的体系化信息集合，构成汇编作品。构成英雄特征的各元素，包括：英雄的外形、职业、背景故事，基于现实世界的客观存在或基于想象而设计英雄的武器、技能，英雄的跑、攀、飞、跳等移动方式，英雄的生命值设定等，虽然上述各项“功能性元素”无法单独构成著作权法意义上的作品，但原告通过对这些元素进行精心的取舍、选择、安排、设计、组合和编排，使得每个英雄的特征作为一个整体呈现为个性化和体系化的集合，符合汇编作品的要求。由于《守望先锋》是一款第一人称射击竞技游戏，在游戏的过程中，英雄的技能、武器功能、移动方式因可被玩家操作而成为游戏设计的重点，而英雄的外形、职业、背景故事等“非功能性元素”，因无法在战斗中发挥作用，在游戏的过程中几乎可以忽略不计。故原告主张的对英雄特征的汇编仅限于英雄的生命值、武器、技能组合和移动方式等“功能性元素”。三、士兵76、安娜、半藏等9位英雄的部分技能和武器释放特效构成类电作品。虽然每个动态效果比较短，仅持续数秒，但符合《著作权法实施条例》规定的类电作品的特征，是暴雪公司基于对未来世界的想象创作的，表现的动画效果一方面要符合该武器或技能本身的效用，同时也要具有一定的视觉表现力，构成暴雪公司独创性的表达。四、《守望先锋》的“伊利奥斯灯塔”、“伊利奥斯废墟”、“伊利奥斯深井”、“漓江塔夜市”、“漓江塔庭院”五个场景地图的整体及原告摘取的上述每幅地图的若干个单幅画面构成美术作品，与之对应的被告游戏中的 “雪国村庄”、 “失落神庙”、“挪威小镇（现已更名为北欧小镇）”、“徽州祠堂”、“丹水庄园”五张地图在整体的对称结构布局、上中下三条行进路线、建筑物的相对高低等方面与原告地图相似度较高。被告《英雄枪战》游戏侵犯了原告上述文字作品、汇编作品和类电作品的复制权、署名权和信息网络传播权，侵犯了原告美术作品的改编权和署名权。
如果法院认为原告主张的《守望先锋》的一些独创性元素无法直接归入《著作权法》规定的作品类型，则原告主张被告抄袭了原告游戏的智力成果，影响原告游戏的市场竞争力，使公众误认为被告的游戏结果经原告授权或者是原告游戏的手机版，构成《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为。
针对两被告的侵权行为，两原告曾于2017年7月两次发函要求停止侵权，但两被告予以拒绝。2017年9月，《英雄枪战》的IOS版本更名为《绝地枪战》，并继续运营。鉴于原告并未就《绝地枪战》的相应要素与原告的游戏进行侵权比对，审理中，原告撤回要求《绝地枪战》停止侵权和责任承担的诉讼请求，但保留相应诉权。综上，两原告起诉来院，诉请如前。

被告辩称两被告共同辩称：不同意原告的全部诉讼请求。诉讼主体方面，涉案游戏的运营方只有广州四三九九公司。四三九九股份公司系提供游戏下载的平台，并不负责游戏运营和收益分成，要求两被告承担连带责任没有依据。著作权方面，首先，原告仅提供涉案游戏的软件著作权证书，但软件著作权只是游戏的程序代码，不能体现游戏内容。且原告提交的证据中也大量体现《守望先锋》的内容是不断进行更新、迭代、变化的。故不能以著作权登记时间来认定原告主张要求保护的各个要素发表时间均早于被告；其次，原告的游戏《守望先锋》发布之前或者发布之时，已经有与《守望先锋》的玩法、规则、英雄、技能等核心玩法一致的游戏上线。如2007年发行的《军团要塞2》、2012年发行的《枪神纪》及与《守望先锋》差不多同期发行的《枪火游侠》。原告也在公开场合多次表示，该游戏系借鉴了其他游戏而来，故《守望先锋》并非原告独创；再次，被告的游戏系手机端游戏。在游戏创作过程中，在玩法和规则上虽借鉴了《守望先锋》，但被告攻克了大量手机端技术壁垒，有大量的研发成果，在元素的多样性上与原告不同，时至今日被告游戏也在不断更新调整；最后，原告主张的相应受著作权保护的各类客体不构成作品。游戏整体画面和技能特效均不构成类电作品。类电作品应当有具体情节，且呈现的连续画面有独创性。关于游戏的整体画面，以往RPG游戏（Role-playing Game,即角色扮演类游戏）曾有被法院认定为类电作品的先例。但FPS游戏(First-Person Shooter Game,即第一人称射击类游戏)与RPG游戏不同，没有丰富的剧情设计，大量连续画面不是预先设定好的，而是多位玩家按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系比赛情况的客观表现，其过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故射击类游戏的整体画面不应认定为类电作品。关于武器特效的短暂动画，时间极短，每个动画一至两秒，内容系最为常见的瞄准、爆炸、火焰、换弹等动态画面，达不到独创性的标准。这些极短的画面也仅占据整个游戏的极少时间，玩家在激烈对抗中，不会去欣赏这些简单画面。关于英雄的移动方式、武器、技能特效、生命值的组合，不构成汇编作品。汇编作品其汇编的对象必须是法律明文规定的可以被人所感知的作品。原告主张的上述英雄特征只是建立在文字或美术之上的思想归纳，不属于著作权法保护的作品范畴，也不能通过有形形式复制。退一步说，即便英雄特征可以看成是经过选择编排的信息集合，可以构成汇编作品的话，该汇编作品也是包括英雄所有特征在内的创作信息集合，而不能是经过原告挑选后的部分信息片段集成。关于文字作品，受限于表达的局限性，无论原、被告的技能特效的文字描述都是较为简短，仅起到说明的作用，不构成有独创性的文字作品。原告所指的所有技能特效文字描述构成游戏说明书，理由也不能成立。因为游戏中，玩家需要点击单个的技能图标，才能查看单个技能的描述。在游戏中，所有的技能特效并未以一个完整的游戏说明书的方式呈现。关于地图，原告所诉被告的五张地图，均是被告根据现实生活中的知名场景的特点、构造为灵感创作而来。在色调、建筑物的类型、地面材质等方面与原告有巨大差异，不构成对美术作品的侵权。关于不正当竞争方面，《英雄枪战》集成了众多射击类游戏的优点，加上被告广州四三九九公司对手游角色的思考，对游戏系统、游戏玩法、计算机技术等多方面的设计，是被告广州四三九九公司的独创性表达，是技术的进步，应予鼓励，不构成不正当竞争。被告也没有违反诚信原则的故意或目的。在收到原告律师函后出于审慎原则对原告主张内容进行了修改，并向法院披露了被告游戏收益，可见被告是善意的，不具有不正当竞争或违反诚实信用的恶意。

法院查明根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、 原告及其游戏的基本情况
原告暴雪公司（Blizzard Entertainment,Inc.），于2004年12月3日在美国特拉华州成立，于2015年6月17日创作完成网络游戏《守望先锋》（简称：守望先锋V1.0），并向我国国家版权局进行了游戏软件著作权登记。2016年5月24日，《守望先锋》在我国正式上线。《守望先锋》系PC端第一人称视角多人在线射击类游戏。玩家可一次性支付198元或328元人民币购买该游戏软件，并下载至电脑上进行游戏。玩家可自行选定一位英雄，与所在团队配合，和对方团队在固定或者自选的地图上，根据该地图对应的战斗目标（即取胜条件）进行竞技对抗。该游戏首次上线时，设有21位英雄，12张作战地图。每位英雄有各自标志性的武器和独有的技能，每张地图有各自独有的战斗目标，包括突击模式（占领目标点）、护送模式（将运载目标从起点安全送达终点）、控制模式（争夺并守住目标点直到目标进度达100%）、突击/护送模式（首先攻击或防守地图上的某个位置，如果攻击方成功占领目标点，运载目标就将解锁，攻击方必须在时间耗尽前将运载目标安全送达目的地）。所有英雄可归为四类：突击、防御、重装、支援。游戏模式分为：靶场训练、快速比赛、电脑训练、自定比赛、每日乱斗等。2018年6月27日，暴雪公司将“突击”和“支援”类型的英雄合并为“输出”。团队游戏标准人数为6V6模式，也可减少玩家人数，但双方人数必须一致。在自定义模式中，玩家不足时，可以由电脑自动匹配机器人补足人数进行游戏。截止2019年1月9日，该游戏最新版本号为12.2.0.27358，有29位英雄，26张地图和8种战斗目标。
原告网之易公司，成立于2008年1月3日，经营范围包括计算机软件的研发、制作、网络技术的研发等。2016年3月21日，中国国家新闻出版广电总局发布新广初审[2016]378号文，载明：进口网络游戏《守望先锋》运营单位为网之易公司。2018年3月，暴雪公司出具情况说明，载明：暴雪公司作为网络游戏《守望先锋》软件的唯一著作权人，对该网络游戏软件及该游戏所有内容、元素享有完整的著作权；自2015年6月《守望先锋》软件开发完成之日起，网之易公司有权在中国境内独家运营网络游戏《守望先锋》，包括但不限于复制、推广、通过网络传播和运营《守望先锋》软件及该游戏的所有内容、元素；上述权利长期有效，直至有关协议终止或到期为止。2018年8月4日，暴雪公司再次对上述情况说明进行公证认证。
（2017）沪长证经字第3095号公证书显示,2017年8月30日，公证人员登录《守望先锋》官方网站www.nga.cn，查看与《守望先锋》有关的运营大事件，网页上记载：一、游戏进程方面：2016年5月3日，开启压力测试；2016年5月9日，开启删档免费试玩；2016年5月24日，正式开服；游戏公布以来，对游戏英雄的技能和属性进行过多次修改，并详细说明；2016年度，在世界范围内组织过多场《守望先锋》竞技比赛。二、游戏英雄方面：2014年11月7日，暴雪公司正式公布全新游戏《守望先锋》，并首轮公布半藏、莱因哈特、秩序之光和猎空四名游戏英雄；2015年3月7日，更新麦克雷和查莉娅；2015年6月20日，公布士兵76；2015年9月16日，公布狂鼠和路霸；2015年10月30日，公布D.Va;2015年11月7日，公布美、源氏和D.Va的最新内容；2016年7月13日，公布安娜。截止公证当时，游戏内共计23名英雄。三、游戏地图方面：2014年11月，公布花村、国王大道和阿努比斯神殿相关图片内容；2015年3月7日，宣布新地图《监测站：直布罗陀》……2016年11月4日，公布地图《监测站：南极》。截止公证当时，游戏内共计15张地图。
2016年12月24日，游久网刊文报道，《守望先锋》在2016年全球付费PC游戏营收榜上以逾五亿美元的年收入高居榜首；2017年2月13日，游侠网刊文报道，暴雪于2016年5月推出的第一人称视角射击游戏《守望先锋》在2017年1月注册玩家超过2500万人，是暴雪有史以来增长最为迅速的游戏。2016年度，《守望先锋》荣获国内外多项游戏大奖：如“2016GEC最受玩家期待电竞新游奖”；“游戏十强”盛典“2016年度十大最受欢迎电子竞技游戏”；TGA 2016颁奖典礼年度最佳游戏、年度最佳电竞游戏、最佳多人游戏三项大奖等。
二、两被告及其游戏的基本情况　　
被告四三九九股份公司成立于2002年9月26日，经营范围包括软件开发和互联网服务等，系网站www.4399.com和www.4399.cn的运营方。以上两个网站均提供《英雄枪战》手机端程序的下载服务。其中，点击www.4399.cn网页的下载对话框，跳转至《英雄枪战》游戏官网yxqz.4399sy.com可最终完成游戏下载。点击www.4399.com网页的下载对话框，跳转至www.4399.cn的下载页面，再次点击下载，跳转至《英雄枪战》游戏官网yxqz.4399sy.com可最终完成游戏下载。
被告广州四三九九公司成立于2011年1月24日，唯一股东为四三九九股份公司，经营范围包括网络技术的研究、开发等，系网络游戏《英雄枪战》的开发者和游戏运营方。也是《英雄枪战》游戏官网yxqz.4399sy.com的运营方，该网站亦直接提供《英雄枪战》手机端的游戏下载服务。
2017年4月7日，广州四三九九公司获得国家版权局颁发的《英雄枪战手机/平板客户端游戏软件[简称：英雄枪战]》计算机软件著作权登记证书。2017年6月1日，广州四三九九公司授权案外人林琼华（QionHua Lin）在2017年6月1日至2019年8月1日期间使用《英雄枪战》计算机软件著作权登记证书，对《英雄枪战》进行对外推广和宣传。2017年6月20日，国家新闻出版广电总局出具《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》，载明：《英雄枪战》，游戏类型为移动端，出版单位和运营单位均为广州四三九九公司。2017年6月22日，《英雄枪战》在IOS系统上线。2017年7月7日及2017年7月14日，原告先后发送邮件给被告，要求其停运涉嫌侵权手机游戏《英雄枪战》。2017年7月18日，广州四三九九公司回函称原告未提供证据证明被告侵权，故不同意下线。2017年7月24日，《英雄枪战》在安卓系统上线。2017年8月25日，广州四三九九公司就《英雄枪战》的五位人物艾伦、菲亚、胧、玛雅、潘的外观造型以及地图挪威小镇和失落神庙的场景集进行美术作品著作权登记。2017年9月8日，《英雄枪战》的IOS版下线。2017年9月27日，广州四三九九公司的微信公众号“英雄枪战”发布文章，称《英雄枪战》在IOS端（苹果系统）更名为《绝地枪战》，两款游戏在安卓系统和苹果系统上实现数据互通。《绝地枪战》于2017年9月28日正式在苹果系统上线运营。截止2019年1月9日，安卓系统的《英雄枪战》开放12个服务器。
《英雄枪战》是一款第一人称多人在线实时竞技射击类手机端游戏。截止原告在本案中最后一次侵权公证时（2017年8月30日），该游戏的版本号为0.1.4.034，游戏中有13位英雄，6张地图。每位英雄有各自标志性的武器和独有的技能。所有英雄可归为三类：攻击、防御、治疗。玩家可自行选定一位英雄，与所在团队配合，和对方团队在固定的地图上，根据该地图对应的战斗目标进行竞技对抗。团队为5V5模式，玩家不足时，可以由电脑自动匹配机器人补足人数进行游戏。该版本的6张地图仅对应一种战斗目标“争夺目标点”，即原告游戏中的“占点玩法”。6张地图分别为“失落神庙”、“失落神庙新”、“挪威小镇”、“雪国村庄”、“徽州祠堂”、“丹水庄园”。截止2019年1月9日，该游戏最新版本号为0.5.0.026，游戏中共有17位英雄，17张地图。
2017年9月8日，《英雄枪战》在IOS系统下线时，其在IOS系统总收入约65万人民币。截止2019年1月5日，《英雄枪战》在安卓系统总收入约633万元人民币。以上数额均系被告方与平台方分成后的净收入。
三、两款游戏的比对情况　　
原告提供了多份公证书对于涉案两款游戏进行如下比对：1、英雄特征、使用武器和英雄技能；2、游戏规则，包括对战模式、地图类型、胜负条件、选择英雄的方式、生命系统等；3、游戏界面，包括游戏场景界面、英雄技能界面、游戏结算界面、投票界面、本场最佳界面等；4、五张游戏地图。被告广州四三九九公司提交了《英雄枪战》的相关游戏素材。
根据上述材料，以原告2017年8月30日公证时涉案两款游戏版本为参照,结合原告、被告庭审陈述，两款游戏的比对情况如下： 
（一）十三位英雄角色类型、生命值及技能描述文字比对（详见附表一）  经比对，1.《守望先锋》游戏中的士兵：76与《英雄枪战》游戏中的艾伦角色类型均为突击（攻击），生命值一致，均有四项人物技能。每项技能的字数简短，字面表述差异较大，但所发挥的效果较为一致：技能一的效果均系快速奔跑；技能二的效果均系提供补给；技能三的效果均为射出弹药；技能四的效果均自动覆盖视野范围内的敌人。技能效果的差异体现在主动技能（主动触发按键，玩家可控制启动时间）亦或被动技能（玩家不可控制启动时间，达到一定条件后自动触发）不同、补给的范围不同、射出弹药的名称及数量不同等。2.《守望先锋》游戏中的安娜与《英雄枪战》游戏中的潘角色类型均为支援，生命值一致，安娜有三项人物技能和一项武器技能，潘有四项人物技能。每项对应技能的文字表述差异较大，所发挥的效果较为一致：原告的武器技能与被告的人物技能一的效果均为作用到友方身上为治疗，作用到敌方身上为伤害，同时均可远距离狙击；原告的人物技能一“麻醉镖”与被告英雄西尔维娅的“黑桃”技能效果一致，均系使敌人入眠；被告的人物技能二“淬毒子弹”与原告的英雄雅尔塔的“乱”技能效果一致，均使敌方增加伤害；技能三的效果为扔出手雷，伤害敌人；技能四的效果均为提高盟友制造的伤害，减少盟友收到的伤害。技能效果的差异体现在直接治疗亦或转化治疗不同、特定武器的名称不同、特定伤害效果不同、作用的范围系个人亦或群体不同。3.《守望先锋》游戏中的半藏与《英雄枪战》游戏中的玛雅角色类型均为突击（攻击），生命值一致，均有四项人物技能。每项技能的文字表述差异较大，所发挥的效果较为一致：技能一的效果均为攀爬；技能二的效果均为在一定区域给敌方造成伤害；技能三的效果均为显示敌人位置；技能四的效果均为使用特殊技能给敌人造成毁灭性打击。技能效果的差异体现在释放技能是否需要蓄力不同、显示敌人位置的范围不同、特殊武器名称不同等。4.《守望先锋》游戏中的莱茵哈特与《英雄枪战》游戏中的杰兰特角色类型前者为重装，后者为防御。前者有三项人物技能，后者有四项人物技能。每项技能的文字表述差异较大。其中，技能一的文字描述完全不一致，但技能效果均为间歇性对敌人进行打击；技能二的效果均为设置屏障阻挡伤害且屏障能量值均为2000；莱茵哈特技能三裂地猛击与杰兰特技能三的裁决之跃的效果均为对地面发力，给敌方造成伤害；莱因哈特缺少杰兰特的技能四审判之剑。5.《守望先锋》游戏中的法老之鹰与《英雄枪战》游戏中的菲亚角色类型均为突击（攻击），生命值一致，均有四项人物技能。每项技能的文字表述差异较大，所发挥的效果较为一致：技能一的效果均为可以飞行；技能二的效果均为击退敌人；技能三的效果均为快速升空下降；技能四的效果均为发出特殊武器，造成致命伤害。技能效果的差异体现在主动技能与被动技能不同、击退敌人使用的武器不同、快速上升是否为持续性技能不同、特殊武器的名称不同等。6.《守望先锋》游戏中的禅雅塔与《英雄枪战》游戏中的西尔维娅角色类型均为支援，生命值一致，前者有三项人物技能，后者有四项人物技能。其中，前者虽未直接有后者的被动技能一，但在前者的人物设定中自带的护甲机制与后者被动技能一“黑桃”的效果一致，均为脱离战斗状态后持续恢复护甲值；技能二使用的武器不同，技能效果均为恢复盟友生命值；技能三技能不一致，但被告的该技能与原告游戏中的安娜“麻醉镖”技能一致，而被告英雄潘的“淬毒子弹”技能效果与原告的该技能效果一致；技能四的技能效果基本一致，均为释放技能时自己及周围队友进行治疗。7.《守望先锋》游戏中的麦克雷与《英雄枪战》游戏中的克拉克角色类型均为突击（攻击），生命值一致，前者有四项人物技能，后者有三项人物技能。每项技能的文字表述差异较大，所发挥的效果略有出入。技能一的效果均使前方敌人眩晕。其中被告的技能一增加“瞬间完成换弹效果”与麦克雷技能三“战术翻滚”的迅速换弹效果一致。技能二的效果均为迅速射击。技能四的效果均系快速发射子弹。8.《守望先锋》游戏中的查莉娅与《英雄枪战》游戏中的雷诺角色类型前者为重装，后者为防御，生命值一致，前者有四项技能，后者三项人物技能。每项技能的文字表述差异较大，所发挥的效果较为一致：技能一的效果均为被动技能，短时间提高武器伤害；原告技能二和技能三的效果分别为生成屏障阻挡自己和队友伤害，被告技能二的效果同上；技能四的效果均为对一定区域内的敌人造成伤害。9.《守望先锋》游戏中的路霸和《英雄枪战》游戏中的大宝角色类型前者为重装，后者为防御，生命值一致，均有三项技能。每项技能的文字表述差异较大，所发挥的效果较为一致：技能一的效果均为将敌人拉到自己身边；技能二的效果为短期内治疗自己；技能三的效果是对敌人造成伤害，是否击退效果不同。10.《守望先锋》游戏中的源氏和《英雄枪战》游戏中的胧角色类型均为突击（攻击），生命值一致，均有四项技能。每项技能的文字表述差异较大，所发挥的效果较为一致：技能一均为爬墙和二段跳；技能二的效果均为快速前进，且在该过程中无法被伤害。原告系冲刺攻击，被告系隐身且可破隐一击；技能三的效果均为反弹伤害；技能四均系使用近战武器攻击。11.《守望先锋》游戏中的卢西奥和《英雄枪战》游戏中的悠悠角色类型均为支援，生命值一致，均有三项技能。其中卢西奥的技能一“切歌”可通过主动切换音效发挥二种效果，治愈盟友及让附近盟友加速移动。悠悠的技能一“轻音乐”的效果亦为治愈盟友；技能二的效果均为击退敌人；技能三均为临时增加护盾替队友阻挡攻击、避免死亡。另外两个英雄均有攀爬墙壁的特殊人物技能。12.《守望先锋》游戏中的天使和《英雄枪战》游戏中的叶子角色类型均为支援，生命值一致，前者有三项技能，后者有四项技能。每项技能的文字表述差异较大，所发挥的效果较为一致：被告的技能一为脱离战斗恢复生命，前者不作为技能体现，但有类似人物的设定；技能二均为加速前往队友身边 ；技能三和技能四的技能释放不同，但效果均为治疗队友。13.《守望先锋》中的黑百合与《英雄枪战》中的魅琦角色类型前者为防御，后者为攻击，生命值一致，前者有三项技能，后者有四项技能。技能的文字表述差异较大，技能最终效果较为一致。技能一的效果均为瞬时位移，区别在于原告只可以向前方可见范围内移动，且移动过程中可能被敌人攻击，被告的移动无轨迹、无方位限制；黑百合的技能二“黑百合之吻”在魅琦的技能分拆为技能二“专注”和技能三“形态切换”。“专注”对应打开狙击镜功能，“形态切换”对应狙击枪与副武器切换的技能；黑百合技能四与魅琦技能四的效果均为显示视野范围内的敌人位置。
需要特别指出的是，《守望先锋》中上述13位英雄与《英雄枪战》中对应的13位英雄的角色类型虽然在名称上存在文字差异，但所指代角色在游戏中作用是一致的。具体而言，《守望先锋》的重装/防御型英雄与《英雄枪战》的防御型英雄均属于生命值较高，团队作战中负责吸收伤害、阻挡敌方进攻的类型；《守望先锋》的突击型英雄与《英雄枪战》的冲击型英雄生命值较低，团队作战中负责制造大量伤害、发现及摧毁敌方；《守望先锋》的支援型英雄与《英雄枪战》的支援型英雄生命值较低，团队作战中负责保护和强化盟友，给盟友提供治疗或增加护盾，提升盟友造成的伤害，而自身的伤害制造力不高等。
综上，涉案两款游戏中的13个对应英雄的角色类型及生命值均相同或近似，英雄技能的文字描述差异较大，技能细节上有区别，但每个对应英雄的技能最终效果较为一致。《守望先锋》的技能多为主动触发，《英雄枪战》中对应的技能受手机游戏操作的局限性，有些系被动技能；《英雄枪战》的部分英雄技能与《守望先锋》的部分英雄技能存在合并或拆分的情况。
（二）五张地图对比
原告主张涉嫌构成美术作品侵权的地图有以下五张：“伊利奥斯灯塔” （前为《守望先锋》，以下同）VS“雪国村庄”（后为《英雄枪战》，以下同）、“伊利奥斯废墟” VS“失落神庙”、“伊利奥斯深井”VS“挪威小镇”、“漓江塔夜市”VS“徽州祠堂”、“漓江塔庭院”VS“丹水庄园”，并提供了多幅单帧游戏画面进行比对。经比对，原告地图的细节设计较为丰富，墙面、街角均零星布置了装饰物、广告牌或摆放植物，更接近真实场景设计。被告地图的细节呈现较少，无零星装饰物的点缀或植物的摆设。上述五副地图的具体分场景图中，在建筑物整体外观造型、地面纹路及材质、美术用色和背景取材、建筑物的材质选择、有无掩体、围栏及墙面装饰物等各方面均差异较大，但是在建筑物的布局排列、建筑物进出口位置设计、楼梯相对位置的摆设、建筑物的相对高矮顺序、相同视角下建筑物占画面的面积大小、玩家行进路线、血包存放点的摆设等方面较为相似。
（三）九位英雄技能释放特效比对
原、被告游戏中所涉位英雄各自拥有两到五个不等的武器技能及人物技能，技能释放时间均极为短暂，持续时长一到两秒。技能释放展示了武器发射一瞬间武器周围的发射效果、子弹或其他武器的射击路线、子弹或其他武器到达目标物的爆破效果以及人物操作武器的动作，如换弹、退膛、挥动、瞄准等。人物技能释放展示了视角的转换、人物四周的光晕颜色变化等。
经比对：1.《守望先锋》中英雄士兵76的“重型脉冲步枪”技能特效与《英雄枪战》中英雄艾伦的“突击步枪”技能特效相似点：开火时枪口的蓝色火焰动画相似，装填弹药时人物换弹动作轨迹相似；2.《守望先锋》中英雄士兵76的“螺旋飞弹”技能特效与《英雄枪战》中英雄艾伦的“粒子飞弹”技能特效相似点：爆炸时产生的烟雾颜色、形状和爆炸效果相似；3.《守望先锋》中英雄士兵76的“生物立场”技能特效与《英雄枪战》中英雄艾伦的“生物治疗”技能特效相似点：释放立场时左手的动作轨迹相似，立场的黄色光环和加号图标上浮动画相似；4.《守望先锋》中英雄安娜的“生物手雷”技能特效与《英雄枪战》中英雄潘的“菠萝手雷”技能特效相似点：手雷爆炸火光动画的颜色和闪光效果，受影响的队友屏幕范围液化和箭头动画效果相似；5.《守望先锋》中英雄半藏的“音”技能特效与《英雄枪战》中英雄玛雅的“狩猎直觉”技能特效相似点：手部动作、准心处小团类似烟雾以及较大范围的淡蓝色雷达波纹动画相似；6.《守望先锋》中英雄查莉娅的“粒子炮”技能特效与《英雄枪战》中英雄雷诺的“量子炮”技能特效相似点：武器开火动画的颜色、形状和质感相似。换弹动画的动作轨迹相似；7.《守望先锋》中英雄查莉娅的“粒子屏障”技能特效与《英雄枪战》中英雄雷诺的“量子护盾”技能特效相似点：球形的粒子屏障生成强光、向四周扩散的动画相似；8.《守望先锋》中英雄法老之鹰的“火箭发射器”技能特效与《英雄枪战》中英雄菲亚的“火箭炮”技能特效相似点：口焰的光环和内部的锯齿状火焰的形状相似，产生与结束的过程和频率、动作轨迹相似；9.《守望先锋》中英雄莱因哈特的“烈焰打击”技能特效与《英雄枪战》中英雄杰兰特的“炙热挥击”技能特效相似点：挥动武器的动作路径相似，烈焰冲击波位置和路径相似，颜色和形状相似，爆炸效果相似；10.《守望先锋》中英雄莱因哈特的“屏障立场”技能特效与《英雄枪战》中英雄杰兰特的“盖亚之盾”技能特效相似点：整体动作轨迹的镜头切换和视角变化方式一致，左手举盾和右手持武器的动作变化路径相似，能量条充能动画的形状、颜色和轨迹相似；11.《守望先锋》中英雄路霸的“呼吸器”技能特效与《英雄枪战》中英雄大宝的“离子电池”技能特效相似点：左手的动作轨迹相似，恢复生命时的屏幕模糊液化的效果相似；12.《守望先锋》中英雄路霸的“链钩”技能特效与《英雄枪战》中英雄大宝的“火箭飞拳”技能特效相似点：左手的动作轨迹相似，投掷到收回；13.《守望先锋》中英雄麦克雷的“闪光弹”技能特效与《英雄枪战》中英雄克拉克的“震撼投掷”技能特效相似点：左手的动作轨迹相似，闪光弹爆炸的动画颜色、形状和轨迹相似；14.《守望先锋》中英雄源氏的“镖”武器技能特效与《英雄枪战》中英雄胧的“飞镖”武器技能特效相似点：右手发射飞镖时的起始位置、动作幅度和结束位置等动作轨迹和飞镖的飞行轨迹相似；15.《守望先锋》中英雄源氏的“闪”技能特效与《英雄枪战》中英雄胧的“忍法！逆镜”技能特效相似点：手部举刀的动作相似；16.《守望先锋》中英雄源氏的“灵”被动技能特效与《英雄枪战》中英雄胧的“忍法！飞燕”技能特效相似点：手部交替攀爬的动作相似。综上，被告游戏中对应英雄的技能释放效果与原告主张的九位英雄技能释放效果在颜色、外观上均较为相似，仅在外观细节的纹路、火焰光晕的大小等方面有细微差异。
 (四) 游戏具体规则比对
两款游戏在进入比赛前，所有玩家需要在一段时间内选择一位英雄。在比赛过程中，玩家可以在起始区域更换其所使用的英雄。英雄与武器相互绑定，不可由玩家进行修改、变更或交换。使用武器射击为每个英雄默认的攻击方式，部分英雄可以切换武器形态从而获得另一种攻击模式。当英雄的生命值降到零时，英雄会死亡，死亡后一段时间内，将在起始区重生。英雄的生命值能够通过接触急救包进行恢复。急救包分散在地图的固定地点。急救包使用后暂时消失并在其位置上出现冷却时间计时，经过一定时间后急救包重新出现。每个急救包只可被单独人物使用。游戏中存在世界各地不同风格的地图，每张地图有独特布局和取胜条件。所有地图都存在未被标注的边界，边界内为比赛的实际区域，边界全方位覆盖游戏区域，大部分情况下玩家无法直接跨越边界离开游戏区域，如强行离开边界英雄直接死亡。具体地图对应取胜条件比对情况：原告主张权利的五张地图与被控侵权的五张地图，对应玩法均为占点玩法：两支队伍必须争夺并守住同一个目标点，在任意一队对该目标点获得100%控制时，该队获得该回合的胜利。第一支赢得两个回合的队伍即可获胜。
四、原告与在先游戏比对情况
被告认为原告的《守望先锋》中部分英雄的技能和特效与在先游戏相同。具体包括：(一)技能文字描述上：1、《守望先锋》莱因哈特的人物技能“冲锋”与《枪神纪》烈焰的职业技能“冲锋”文字描述上近似；2、莱因哈特的人物技能“屏障力场”与《枪神纪》烈焰的技能“一夫当关”文字描述近似；3、《守望先锋》温斯顿的人物技能“喷气背包”与《枪神纪》导弹的职业技能“喷气背包”文字描述近似；4、《守望先锋》莱因哈特的终极技能“原始暴怒”与《枪神纪》工程的“遥控套装”文字描述近似。(二)技能特效动画上：1、《守望先锋》法老之鹰的“火箭发射器”技能特效与《枪火游侠》中的动画相似；2、《守望先锋》莱因哈特“火箭重锤”技能特效与《生死狙击》中的动画相似；3、《守望先锋》路霸的“爆裂枪”和“爆裂枪装弹”两项技能特效与《狂野西部》中两个动画特效相似。
原告对于被告用于比对的游戏中文字表述和技能动画的真实性予以确认。经比对，在技能文字描述上，原告与在先游戏相比，文字均较为简短，且仅有个别文字相同，绝大部分文字不同，所要表达的内容也有差异。在技能效果上，即使《守望先锋》与《枪火游侠》有相似的要素，但由于《守望先锋》游戏上线在《枪火游侠》之前，无法证明《守望先锋》与在先游戏的相同点；《守望先锋》莱因哈特“火箭重锤”技能与《生死狙击》中挥舞武器的动作类似。前者挥舞时在武器前方有黄色火焰特效，后者没有挥舞特效；《守望先锋》路霸的“爆裂枪”技能特效与《狂野西部》中的开火动画有类似的散射黄色子弹特效；《守望先锋》路霸的“爆裂枪（装弹）”技能特效与《狂野西部》中的枪支打开动作和填装弹药动作类似。
五、两款游戏的相似性评论
（2017）沪长证经字第2800号公证书显示：2017年8月8日，公证人员利用公证处电脑打开www.bilibili.com网站，进入视频界面《史诗级借鉴·真·手机上的守望先锋？!》，在网友评论板块有网友留言：“英雄枪战在前两天进行了一次重大更新，给所有英雄添加了大招，并且和守望几乎一模一样，加上战斗内可切换英雄等机制使得这个游戏非常像端游守望先锋，这种高相似度的借鉴……”“各位OW玩家，你们愿意将其冠上守望先锋之名吗？我是挺看不起这种游戏的。照搬不说，这垃圾手感和贴图画质真是让人无语。”
（2017）沪长证经字第2802号公证书显示:2017年8月8日，公证人员使用iphone手机，打开“App Store”程序，输入“英雄枪战-全民枪火射击手机版”APP，该款APP名称后缀“QionHua Lin”,评论数539条。浏览部分网友评论，有二十余条评论反映“该款游戏抄袭守望先锋”。其中，评论时间较早的有2017年6月27日，有评论“这个游戏虽然是完全抄袭守望先锋，但是还有很多人玩。主要是因为手机端这种类型游戏基本没有，属于空白区……缺点是人物和地图做的不够精细，粗糙，人物太少，你抄也抄全了啊，守望十多个英雄，你才八个，另外，模式也少，只有占领据点。既然抄袭了，就全部搬过来。”2017年6月28日，有评论“这款游戏，看到的第一眼，我就知道是抄袭的，但是抄的很全面，基本上完美解决了守望先锋没有手机版的缺陷”。
（2017）沪长证经字第2836号公证书显示：2017年8月8日，公证人员使用华为手机，打开“应用市场”程序，输入“英雄枪战”，该款APP介绍界面显示69万次安装，提供商广州四三九九公司，评论数795条。浏览部分网友评论，有十余条评论反映“该款游戏抄袭守望先锋”。如2017年8月2日的评论“像守望，胧，是守望的源氏；克拉克，守望的麦克雷；雷诺，守望的查莉娅。”
（2017）沪长证经字第2837号公证书显示：2017年8月8日，公证人员使用华为手机，打开“应用宝”程序，输入“英雄枪战”，该款APP介绍界面显示28万次下载，提供商广州四三九九公司，评论数558条。浏览部分网友评论，有十余条评论反映“该款游戏抄袭守望先锋”。如2017年7月31日的评论“一直想玩守望先锋，但没钱买，现在终于有守望先锋手游了”。
六、合理费用支出情况    
原告为本案支出律师费184,960.97元，公证费41,500元，以上费用合计226,460.97元，均有相应票据为证。
以上事实，由原、被告当庭陈述、两原告提供的《计算机软件著作权登记证书》、《英雄枪战》官网截屏、经公证转递的暴雪公司《情况说明》、各大网页杂志相关报道、多份游戏视频比对公证书、律师费发票、公证费发票、律师函及回函、网页上混淆性评论的公证书等证据，两被告提供的《英雄枪战》著作权证书、原、被告两款游戏比对说明等证据在案佐证。

法院认为本院认为，根据原、被告双方的诉辩称意见，本案争议焦点为：1、网络游戏《守望先锋》的作品定性；2、《守望先锋》可受保护的独创性表达范围；3、《英雄枪战》是否侵犯了《守望先锋》的著作权；4、被告应承担的民事责任。本院逐一进行评判。
一、网络游戏《守望先锋》的作品定性
根据《著作权法》的规定，作品是指文学和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果，并按照表现形式的不同对作品类型进行了划分。在网络游戏的著作权保护中，作品类型可从多种角度进行界定，从游戏引擎也即计算机程序和文档的角度，属于计算机软件作品；从屏幕端呈现的视听界面的角度，则有可能构成文字作品、音乐作品、美术作品、类电影作品等。原告在本案中并未主张计算机软件作品，而是优先要求将涉案游戏的整体画面作为类电作品进行保护。故本院将根据查明的事实，结合法律规定对原告主张的上述内容是否构成类电作品进行认定。    根据《著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。其中，对“摄制在一定介质上”的理解，可以结合《伯尔尼公约》第二条第（1）项对于类电影作品的描述（assimilated works expressed by a process analogous to cinematography，即以类似摄制电影的方法表现的作品），其本质在于表现形式而非创作方法。我国作为《伯尔尼公约》的成员国，对类电影作品的保护不应与该公约的精神相抵触。故“摄制在一定介质上”是指将连续的影像固定在物质载体上。网络游戏通过电脑进行设计和传播，符合上述“摄制在一定介质上”的定义。
因此，具体到某一类型的网络游戏的游戏画面，是否可以视为类电作品，应衡量此画面是否由一系列有伴音或无伴音的具有独创性的画面组成。涉案《守望先锋》游戏为大型的即时在线射击类游戏，游戏场景地图、英雄外观造型、游戏英雄人物及武器的绑定、游戏的取胜条件、用户界面的设置等均是游戏开发者预先设定。从其运行的整体画面效果看，场景地图细腻逼真，英雄造型绚丽丰满，所持武器结构复杂，技能效果相生相克，游戏玩法逻辑自洽，蕴含了游戏开发者大量的智力成果。结合原告提供的《守望先锋》官网记载内容来看，《守望先锋》自2014年11月份首度公布英雄人物以来至2016年5月正式开服，期间历经一年半，陆续公布英雄人物和地图。开服后不断进行英雄属性和技能的修改。可见，该款游戏是主创人员付出大量劳动、团队合作的智慧结晶，完全符合著作权法关于独创性的要求。而且涉案游戏的英雄在地图中使用武器、技能进行团队作战，无论是英雄的移动还是使用武器释放技能的过程，呈现出来的都是连续的动态画面。故可将本案所涉《守望先锋》游戏认定为类电作品。
被告抗辩称，枪战射击类游戏与角色扮演类游戏最大的不同在于，后者具有情节性，即游戏画面很大程度是开发者预先设定好的有一定的故事情节，玩家只能按游戏主线发展，玩家对游戏的操作程序很低，类似于电影观看的体验。而涉案射击类游戏没有情节设计，所涉游戏画面独创性来源于每个玩家的独有操作和自由意思表达，故不构成类电作品。对此，本院认为，枪战射击类游戏确实与角色扮演类游戏不同，所呈现的整体画面无NPC（Non-Player Character,非玩家控制角色）场景动画，无游戏人物的背景交代，无相对完整的故事情节，更注重玩家自主操作的交互式体验。但这种射击类游戏中，场地地图是固定的，每位英雄的技能是固定的，技能的释放效果是固定的，玩家可以控制的只有两项：人物或武器技能的释放（时间和角度）、人物的移动路线（包括前进、闪躲、跳跃等和前进路线的选择）。玩家操作的根本目的是获得最终战斗胜利，而不是为了“创作”具有美感的动态画面。其游戏操作更多是基于技术的考虑，对游戏画面的产生并没有独创性的贡献，并非是著作权法意义上的创作。结合相关法律对类电作品的定义亦可判断，预先设定的故事情节并不是类电作品的必备要素。如在某些风光片或纪录片作品中，没有预设的故事情节，但不会妨碍其认定为电影或类电作品。而网络游戏中连续动态画面因玩家操作不同产生的不同画面，其实质是因操作产生的不同选择，并未超过游戏预设的画面，不是脱离游戏之外的创作。该连续动态画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化不影响类电作品的认定。
二、《守望先锋》可受保护的独创性表达范围
根据游戏制作行业的惯例，一款游戏的研发，通常要经历五个阶段：立项阶段、DEMO版本（demonstration，一款游戏的最小可运行版本）制作阶段、ALPHA版本研发阶段、BETA版本研发阶段（在游戏软件开发过程中，会对于产品完成度的不同定一个代号版本，较为常见的即ALPHA版本和BETA版本）、商业化量产及测试阶段。立项阶段：解决的是游戏类型及定位问题，根据不同的市场定位确立游戏的目标用户和游戏内容的制作方向。DEMO制作：根据立项需求，制作一个最小可运行版本，用以验证技术和实现核心玩法。如FPS游戏（第一人称视角射击游戏），在DEMO制作中要实现的是该类游戏的基本玩法，即实现移动与射击功能。在DEMO完成之后，即进入ALPHA版本的制作，进行功能性的开发。用户界面、平面美术、3D美术、动作动画、技术美术、C/S端（Client/Server客户机和服务器结构）逻辑功能实现以及S端架构、通讯实现等均需要在这个阶段完成核心部分。这里具体包括两个部分，游戏资源制作及游戏功能调试。游戏资源制作又分为游戏场景、游戏角色及用户界面三个部分：1.游戏场景，在FPS游戏的对战地图中，策划人员先会构建整体地图的路线设计，保证地图的可玩性，之后场景美术团队介入，丰富路线周围实景。2.游戏角色，策划人员先赋予游戏角色背景资料，并结合背景资料进行人物的数值设计，然后美术和音频部分介入细化。3.用户界面，通过设计操作便捷的用户界面，帮助玩家有效体验游戏内容。在完成所有游戏资源的制作之后，需要通过游戏功能调试串联游戏资源，让游戏顺利运行。如FPS游戏中，需要实现游戏地图、游戏人物、用户界面及游戏玩法的优化匹配。通过对游戏内容不断的迭代开发，对核心战斗反复打磨，对游戏玩法的不断试错，确保游戏的逻辑自洽。这个阶段通常要耗费巨大的人力物力及时间成本。BETA版本阶段，即在核心功能完成后进入内容扩充及大量测试阶段。内容扩充上大部分都是美术方面的工作，对角色、场景、特效、界面做最后的整合及批量制作，同时声音、关卡设计也在这一阶段对之前的工作进行补充和打磨。技术层面一边调整和完善，一边展开大量测试以保证稳定性和运行效率。以上第二到第四阶段，是游戏研发过程中最重要的阶段。之后进入商业化量产及测试阶段。
通过对网络游戏研发流程的分析，网络游戏的呈现大致可概括为五个层次：第一层是游戏立项阶段的游戏类型定位。如涉案游戏最顶端的规则为第一人称视角的团体在线射击游戏。第二层是围绕游戏类型定位的规则设计。如射击类游戏的基础规则即“移动”和“射击”的功能。又如射击类游戏占点、攻防、护送等不同玩法的选定。在所有的射击类游戏中，均会不同程度地覆盖各种通用玩法，以确保玩家游戏体验的多样性。第三层为游戏资源的核心部分制作。具体可分为三部分：一是与战斗目标相匹配的地图行进路线设计；二是游戏人物的初始数值策划，赋予每位人物不同侧重的参数值和各具特色的技能或武器技能；三是用户界面的整体布局。第四层是资源串联及功能调试，打磨游戏规则与游戏资源的契合度，不断地验证与纠错，完善游戏的逻辑自洽，最终形成连贯流畅的整体画面。第五层是游戏资源的进一步细化制作。美术和音频部分继续介入，包括场景地图的具体布置、外观的细化设计、人物的外观、武器外观及技能特效画面的细化设计、用户界面的丰富和整合等。
在上述游戏呈现中，对于著作权侵权判定而言，关键在于区分思想和表达。位于第一层和第二层的游戏类型及围绕游戏类型的基础规则，显然属于思想范畴，不应通过著作权法进行保护。位于第五层的游戏场景外观造型、人物的美术形象、武器装备的美术形象、用户界面的布局用色及图案、背景音频等，当然属于表达的范畴，可整体保护也可基于具体作品类型对于各要素分别保护。关键在于判断第三层和第四层的内容究竟属于思想还是表达的范畴。而所谓“换皮游戏”，其本质就是在全面改变第五层的游戏全部外部美术造型的基础上，保留对于第三层和第四层内容的抄袭，从而最大限度的简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。
上述第三层和第四层设计架构是否属于著作权法保护的“表达”范畴，应当结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断。与其他类型的网络游戏不同，第一人称视角的射击游戏中，玩家一旦进入游戏，追求的是完美的配合，精准的打击，高效的取胜。游戏画面的精细和美感诚然是玩家选择FPS游戏的考量因素，但不是最重要的考量因素。团队成员的技能配比，行进路线的选择和运用，血包的存放位置，取胜条件的权衡等等才是FPS游戏玩家更看重的因素。因此，当玩家开始进入FPS游戏时，英雄人物的外观造型，地图上建筑的种类选择，建筑物的造型设计，色彩的运用等有美学效果的外部呈现均被淡化和抽离，地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素被凸显。而这些游戏设计要素，大部分存在于第三层的设计中，并且在第四层的资源串联里与游戏的规则融合。游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达。因此，游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对FPS游戏规则的具体表达。
三、两被告是否侵犯了原告的著作权
结合本院的比对结果，被控侵权游戏与《守望先锋》在五张游戏地图的游戏玩法、行进路线、该地图相对位置建筑物的排列、进出口的位置选择、该地图的取胜条件、血包点的存放位置、绝大部分英雄的类型、技能和武器描述、武器释放效果等方面均存在大量的相似，可以认定构成实质性相似。
被告辩称，原告的游戏在某个特定人物的单个技能或者单个武器特效上与在先游戏存在相似性。对此，本院认为，从游戏行业发展现状来看，一款新游戏整体玩法系统及游戏元素的开发设计不可能从零开始，而是基于现有成熟的单个游戏玩法系统或在先游戏元素基础上，进行玩法系统或模块的重新选择、组合，或者游戏元素的推陈出新。单个技能文字的简短描述或单个武器的瞬时简单特效并不受著作权法的保护。但当多重组合设计展示出足够多的细节，较完整地体现整个游戏的设计架构和内在逻辑时，则可以进入表达的范畴，可受著作权法的保护。
被告又辩称，随着原、被告游戏版本的不断更新，游戏人物及地图的不断增加和调整，原告主张被告侵权的部分在整个游戏中所占比例极小，仅以原告列举的少量英雄及地图数据不足以认定《英雄枪战》侵犯《守望先锋》的著作权。对此，本院认为，截止原告在本案中最后一次侵权公证时（2017年8月30日），被告游戏中有13位英雄，6张地图。结合比对结果，被告游戏中所有13位英雄的生命值、英雄的类型、技能和武器的终极效果、绝大部分英雄的武器释放效果等均与原告的英雄存在大量相似，6张地图中有5张地图的路线设计与原告的地图存在相似。故被告该项抗辩不能成立。
被告还辩称，无论是原告主张权利的场景地图，亦或被控侵权的5张游戏地图，均是以现实生活中知名景点为原型创作而来，在创作的过程中，保留了真实世界场景的标志性元素。故难免在两款游戏的地图上会出现相似的设置。对此，本院认为，地图的灵感来源是真实世界的场景，不代表游戏地图是照搬现实场景。在现实场景转化为游戏地图的过程中，需要满足游戏空间中既定的游戏机制和效果的要求。需要对于地图路线进行某些功能性的调整。例如，比例（场景与英雄的体型大小及其关系）、玩家的视野范围（即操作某英雄时其在特定场景中的视线范围）、双方的行进路线和行进所花费的时间、急救包的位置设计等。这些功能性的设计离不开游戏设计师独创性的劳动。因此，游戏地图是否源自真实场景，以及是否保留真实场景的标志性外观元素并非本案所比对的重点。本案中要比对的，系剥离了具体外观美术表达后的地图行进路线、进出口位置、血包存放等功能性要素的相似度。
被告再辩称，被控侵权的13位英雄技能文字描述不尽相同，技能操作和效果均有差异。与《守望先锋》端游的设计不同，被告的游戏系手机游戏，鉴于手机游戏操作的局限性，被告在英雄人物技能设计及技能操作等方面，投入了大量的精力进行创造性的开发，与原告的英雄技能不构成相似。对此，本院就被控侵权游戏与权利游戏的相似性已作论述，就被告辩称的端游和手游的设计差异，本院认为，手机游戏较客户端游戏确有操作的局限性。手机游戏通常使用左右大拇指，而端游的按键操作往往涉及8个以上的按键，故确实存在为了方便手机用户体验游戏，而将技能进行调整的情况。如端游需要手动瞄准，手游可以自动瞄准，端游的某些技能需要主动长摁触发，手游因无法实现“长按”操作，则改为被动技能。但这种为了用户体验便利性对于技能操作的纯粹技术性调整，一般不会产生新的独创性表达，本质上不会影响最终的游戏画面呈现效果。
《守望先锋》具有较高知名度且发布时间早于《英雄枪战》。被告广州四三九九公司自认，在创作《英雄枪战》时，对于《守望先锋》进行了一定程度的借鉴。在此情况下，被告公司仍开发、运营与《守望先锋》游戏整体画面实质性相似的网络游戏，侵犯了原告对《守望先锋》游戏整体画面享有的著作权。
从《英雄枪战》游戏整体动态画面中可见，其人物的造型及名称、武器造型、场景地图的美术画面、人物名称等设计均与《守望先锋》不同，玩家从外观上可以与原作品区别。前述创作行为系在保留原作品基本表达的基础上，通过改变原作品的表现形式而创作出新的作品。《英雄枪战》相较于原作品《守望先锋》在外观美术效果上已经具有一定程度的独创性，构成对原告类电作品《守望先锋》改编权的侵权。原告还认为，被告的《英雄枪战》侵犯了原告的署名权。对此，本院认为，署名权系表明作者身份，在作品上署名的权利。此处署名权对应的作品系原权利作品，而非保留原作品基本表达后改编出具有一定独创性的新作品。故就原告主张的署名权侵权问题，在同一权利主张范围内，署名权和改编权无法同时成立。对于原告该项主张，本院不予支持。
鉴于本院已将游戏的整体画面认定为类电影作品予以保护，其所主张构成文字作品、美术作品等的各类游戏素材作为游戏画面的组成部分，在本案中并无单独予以保护的必要。原告亦表示，在本院认定《守望先锋》整体画面构成类电影作品的前提下，对于各类游戏要素不再单独作为作品主张，亦不再主张不正当竞争，并无不当，本院予以准许。   
 四、两被告的民事责任承担
（一）四三九九股份公司是否构成共同侵权
被告四三九九股份公司认为，其仅为《英雄枪战》提供了下载的平台，不参与《英雄枪战》的开发及运营等事宜，故不应当作为本案被告承担连带责任。对此本院认为，现有证据反映出，四三九九股份公司在www.4399.com网站上不仅仅提供《英雄枪战》的下载链接，而且设置了涉案游戏专区，且专区内设有不同板块，包括游戏资讯、攻略心得、视频攻略、专区大全、领取礼包等等，是对于《英雄枪战》游戏的全面介绍、宣传及推广。结合广州四三九九公司的庭后自认，该游戏专区系广州四三九九公司上传至www.4399.com网站，由广州四三九九公司自行设置相关版块及内容。考虑到四三九九股份公司系广州四三九九公司的唯一股东，两被告具有紧密的关联关系，可以认定，在涉案游戏的整体营运方面，两被告之间采取分工合作的方式，具有共同的意思联络。故本院认为，四三九九股份公司与广州四三九九公司就本案的著作权侵权行为构成共同侵权，应共同承担民事责任。
（二）两被告的责任承担方式
广州四三九九公司及四三九九股份公司共同侵害原告《守望先锋》网络游戏的著作权，应当共同承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。原告要求两被告立即停止著作权侵权行为，具有事实和法律依据，本院予以准许。两被告的侵权行为对与其具有竞争关系的原告，在相关竞争市场内造成了一定程度的不良影响，原告要求两被告消除影响的诉讼请求，本院予以支持。本院判令两被告在www.4399.com、www.4399.cn、《英雄枪战》的官网http://yxqz.4399sy.com以及微信公众号“英雄枪战”首页醒目位置至少连续15日刊登经法院审核的声明，以消除其侵权行为给原告造成的不良影响。　
关于两被告应当赔偿的经济损失。根据著作权法的相关规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。现权利人的实际损失难以计算，被告广州四三九九公司已向本院提供了涉案游戏的收入情况，原告对此亦予以确认。现有证据显示涉案游戏的收入已远超过原告主张的诉请标的额，且结合原告2017年8月8日公证时被告游戏的被下载量可以反映出，仅在安卓系统的下载或安装量就近百万次，故对于原告主张的经济损失，本院予以全额支持。关于被告应承担的合理费用，原告提供了律师费用的请求书、账单及律师费发票、公证费发票等票据，考虑到本案的复杂程度、律师的工作量，原告的合理费用主张金额属于合理范畴且有相应票据为证，本院予以全额支持。

裁判结果据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第（八）项、第二款、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十四）项，第四十七条第（六）项，第四十九条第一款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：　　一、被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司于本判决生效之日起立即停止对《守望先锋》游戏著作权的侵权行为；
二、被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币3,000,000元，其中合理开支为人民币226,460.97元；
三、被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同在www.4399.com、www.4399.cn、《英雄枪战》的官网http://yxqz.4399sy.com以及微信公众号“英雄枪战”首页醒目位置连续十五日发布公开声明（声明内容须经本院审核），以消除其因侵犯著作权行为对原告暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司造成的不利影响；如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由两被告承担。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。　　
案件受理费人民币13,800元，由被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司共同负担。   
如不服本判决，原告暴雪娱乐有限公司可在判决书送达之日起三十日内,原告上海网之易网络科技发展有限公司、被告广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。
审　判　长  金民珍审　判　员   徐  俊审　判　员   孙  闫二〇一九年十一月十三日书　记　员     钱丽莹

相关法律条文

附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》　　第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条 承担侵权责任的方式主要有：　　（一）停止侵害；……　　（六）赔偿损失；……　　（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。　
二、《中华人民共和国著作权法》　　第十条 著作权包括下列人身权和财产权：…… （十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；第四十七条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：   ……（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；　　第四十九条 侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……　　　　
三、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》　　第二十六条　著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。　　人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 
 四、《中华人民共和国民事诉讼法》　　第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金

来源：上海浦东法院

原告：河南欧凯龙家居集团有限公司，住所地：郑州市金水区金水路125号。统一社会信用代码：914101007338676057。

法定代表人：徐明华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙会君、陈玲玲，北京盈科（天津）律师事务所律师。

被告：济宁欧凯龙家具有限公司，住所地：汶上县郭仓镇政府驻地。统一社会信用代码：370830200014963。

法定代表人：张洪宁，执行董事兼总经理。

审理经过

原告河南欧凯龙家居集团有限公司（以下简称河南欧凯龙）与 济宁欧凯龙家具有限公司（以下简称济宁欧凯龙）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年5月21日受理后，依法组成合议庭，于2018年10月8日公开开庭进行了审理。原告河南欧凯龙的委托诉讼代理人陈玲玲到庭参加诉讼，被告济宁欧凯龙经本院传票合法传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告河南欧凯龙向本院提起诉讼请求：1、依法判令被告立即停止在其企业字号中使用“欧凯龙”字号的不正当竞争行为；2、依法判令被告赔偿原告经济损失及为制止其不正当竞争行为支付的合理费用共计60万元；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：“欧凯龙”系原告独创的臆造词，具有较高显著性，既是原告商标的同时也是原告的商号。原告系第3982447号“ZMOW欧凯龙”、第8047157号“欧凯龙”商标的专用权人。原告河南欧凯龙公司自2001年开始大力持续推广宣传使用“欧凯龙”，使得“欧凯龙”品牌在相关市场上享有较高的知名度和美誉度，形成了独有的品牌价值。原告第8047157号“欧凯龙”商标被河南省工商行政管理局认定为“河南省著名商标”。被告济宁欧凯龙未经原告许可，擅自将原告具有较高知名度的商标、企业字号登记为公司企业字号，误导公众，构成不正当竞争。被告未经原告许可，自2013年起在商场的门头中擅自使用原告“欧凯龙”商标及商号，使相关公众对服务的来源产生混淆或者误认，侵犯原告商标专用权。被告经营范围与原告相同，理应知晓“欧凯龙”系原告具有一定知名度的商标及商号，其实施上述商标侵权及不正当竞争行为，明显具有“搭便车”的故意，违反了公平、诚实信用的原则和公认的商业道德。被告上述行为已严重违反《商标法》及《反不正当竞争法》等相关规定，已严重侵犯原告的商标专用权并构成不正当竞争，不仅给原告造成经济损失，带来消极的商誉负面影响，同时侵犯消费者的合法权益，扰乱正常的市场秩序。现诉至贵院，请求依法判令被告立即停止侵权及不正当竞争行为并赔偿经济损失。

被告辩称

被告济宁欧凯龙未到庭，亦未提交任何书面答辩意见。

原告河南欧凯龙为证明其诉请，向本院提交如下证据：

第一组证据：证据一、商标注册证、变更证明及续展证明，证明原告依法享有第3982447号“ZMOW欧凯龙”商标专用权（专用权期限：2017年01月14日至2027年01月13日）、第8047157号“欧凯龙”商标专用权（专用期限2011年06月14日至2021年06月13日）。证据二、郑州市工商行政管理局《变更证明》，证明原告公司由郑州至美欧凯龙家具有限公司于2002年7月16日变更名称为

郑州欧凯龙家具广场有限公司，于2011年12月14日变更名称为

河南欧凯龙家居有限公司，于2012年11月2日变更名称为

河南欧凯龙家居集团有限公司。证据三、（1）豫著标新字（2016）116号河南省工商行政管理局关于认定“欧凯龙”商标为著名商标的决定；（2）河南省著名商标证书。证明“欧凯龙”作为原告的商标及企业字号，在市场上具有较高的知名度和美誉度。证据四、（1）优酷推广宣传被告的视频及部分截图；（2）被告发布的招商说明会；（3）中都时代广场开业活动方案；（4）被告在赶集网、58同城网招聘信息；（5）被告在顺企网发布的信息。证明：1、被告在商场门头、横幅、商场店内、广告牌、纸巾盒等位置使用“欧凯龙”字样，侵犯原告商标专用权；2、被告济宁欧凯龙将“欧凯龙”登记为其公司字号构成不正当竞争。证据五、河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初267号《民事判决书》，证明生效裁决书已认定“欧凯龙”商标在市场上已享有较高的知名度和美誉度，对他人在先的商标侵权及不正当竞争行为法院判决赔偿60万元。证据六、（1）律师费发票1张；（2）火车票9张、打车票5张、住宿费发票2张。证明原告为制止被告侵权行为、减少损失扩大已支出的合理费用，总计：81926.5元。证据七、（1）

中国家具协会年鉴；（2）中华商标；（3）部分荣誉证书；（4）部分广告合同；（5）部分报纸。证明原告自2001年开始投入大量的人、财、物力对“ZMOW欧凯龙”、“欧凯龙”商标进行推广宣传，使得原告的商标在相关市场上具有极高的知名度及美誉度。

被告济宁欧凯龙未到庭参加诉讼，视为其放弃了对上述证据质证的权利。

本院查明

本院审查认为，原告提交的除证据四外均系原件，且证据四当庭播放，本院对原告提交证据的真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2001年12月16日，郑州至美欧凯龙家具有限公司，经郑州市工商行政管理局依法核准注册成立，2002年7月16日变更名称为郑州欧凯龙家具广场有限公司，2011年12月14日变更名称为河南欧凯龙家居有限公司，2012年11月2日变更名称为河南欧凯龙家居集团有限公司。经营范围：家具、家居饰品、工艺美术品、针纺织品、日用百货、家用电器、建材、五金、装饰装修材料的销售；家具及饰品设计；柜台及场地租赁；家居配套方案设计；商业运营管理。

2007年1月14日，

郑州欧凯龙家具广场有限公司经国家商标局核准注册第3982447号“ZMOW欧凯龙”商标，核定服务项目为第35类“室外广告、电视广告、广告代理、广告空间出租、广告策划、进出口代理、拍卖、推销（××）、人事管理咨询、会计”，注册有效期为2007年1月14日至2017年1月13日，到期后续展至2027年1月13日；2012年5月31日，经国家商标局核准，变更第3982447号商标注册人名义为河南欧凯龙家具有限公司，2013年4月11日，上述商标注册人名义变更为原告河南欧凯龙。

2011年6月14日，河南欧凯龙经国家商标局核准注册第8047157号“欧凯龙”商标，核定服务项目为第35类“广告、商业橱窗布置、为零售目的在通讯媒体上展示商品、商业管理和组织咨询、特许经营的商业管理、进出口代理、××推销、××采购（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询”，注册有效期限为2011年06月14日至2021年06月13日）。

2016年12月31日，河南省工商行政管理局认定第8047157号“欧凯龙”商标为著名商标，有效期三年。2002年3月，郑州至美欧凯龙家具有限公司被河南省3.15活动组委会评为“诚信单位”；2002年9月，河南省家具协会授予郑州欧凯龙家具广场“河南省十大知名家具商场”；2004年10月，中国家具协会为郑州欧凯龙家具有限公司颁发中国家具协会第四届理事会常务理事单位证书；2009年5月，河南省首届家具文化节组委会、河南省家具协会授予

郑州欧凯龙家具广场有限公司“河南省最具市场影响力的家具商场”荣誉称号；2010年1月，郑州欧凯龙家具广场有限公司被河南省统计局、河南省发展和改革委员会评为“二零零九年度全省服务业重点企业统计监测先进单位”；2013年3月9日，欧凯龙家具集团有限公司荣获河南省家具协会颁发的“2012年度突出贡献奖”；2015年3月，河南省家具协会授予原告公司“领军企业”称号；2015年12月，河南欧凯龙荣获“2015年度河南省家具行业楷模企业奖”等。原告自2002年起，陆续与新乡市东方广告社、52生活（南百姓文化传播事业有限公司）、河南交通广播电台、郑州市华轩广告有限公司、郑州魅力天成广告有限公司、河南远航文化传媒有限公司、郑州立方文化传播有限公司等多家公司签订广告合同，在电视广播、小区等多处宣传其商标和品牌。《大河报》、《河南商报》、《郑州晚报》、《东方今报》等报纸也有宣传其商标和品牌。

从当庭播放的被告优酷推广宣传视频看出，被告在商场门头、横幅、商场店内、广告牌、纸巾盒等位置突出使用“欧凯龙”字样。

另查明，被告济宁欧凯龙，系有限责任公司，成立于2014年3月18日，注册资本500万，经营范围：家具、办公设备、办公用品、建材（不含木材）、日用百货、厨卫用品、工艺礼品（不含文物）、五金交电、家居装饰品的销售。

上述事实有原告提交的证据及当事人陈述在卷佐证。

本院认为

本院认为，关于被告是否构成对原告的不正当竞争的问题。根据新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，属于不正当竞争行为。在本案中，首先，原告河南欧凯龙对“欧凯龙”字号使用在先，对“欧凯龙”字号的使用自2001年成立迄今已有十几年的历史，而被告济宁欧凯龙成立于2014年，其使用“欧凯龙”字号的时间远远晚于原告。其次，经过原告十几年对“欧凯龙”字号及商标持续、广泛的使用,以及良好的市场运作和广告宣传,“欧凯龙”品牌在市场上已享有较高的知名度和美誉度,形成了独有的品牌价值,其知名度和影响力也随之不断扩大,在相关公众的认知中,“欧凯龙”字号已和“欧凯龙”商标一起共同成为指示原告区别服务来源的识别标志。被告济宁欧凯龙与原告属于同行业竞争者，应当知晓原告使用“欧凯龙”字号的事实，主观上显然具有攀附“欧凯龙”品牌知名度和影响力的故意。被告的上述行为足以使相关公众误认为被告与原告系关联企业或者服务来源为同一市场主体。被告不正当地利用了原告“欧凯龙”字号的知名度和良好的商誉,对原告的商誉造成了损害,从而损害了原告市场竞争利益，被告的上述行为构成不正当竞争。故，原告要求被告立即停止在其企业字号中使用“欧凯龙”字号的诉讼请求，本院依法予以支持。

关于赔偿数额问题。由于原告未能提供有效证据证明被告因不正当竞争所获得的利润，也未能证明其因被告不正当竞争而遭受的实际损失，故本院对原告主张的赔偿数额依法酌定。综合考虑原告字号的知名度、被告的主观过错、不正当竞争的影响、被告经营规模及原告为制止不正当竞争所支付的合理开支等因素，本院酌定被告济宁欧凯龙赔偿原告经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计15万元。对原告主张的超出部分，本院不再予以支持。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告济宁欧凯龙家具有限公司立即停止使用“欧凯龙”字号，于本判决生效之日起三十日内向工商行政管理机关办理变更登记；

二、被告济宁欧凯龙家具有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南欧凯龙家居集团有限公司经济损失以及为制止不正当竞争行为所支付的合理开支共计15万元；

三、驳回原告河南欧凯龙家居集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，由原告河南欧凯龙家居集团负担7840元，被告济宁欧凯龙家具有限公司负担1960元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判人员

审判长高鲁军

人民陪审员钟岩

人民陪审员马祝源

裁判日期

二〇一八年十一月十四日

书记员

书记员邵艳丽

原告：菏泽白癜风医院，住所地山东省菏泽市。

法定代表人：丁新甫，院长。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告:济南天大白癜风医院，住所地山东省济南市。

法定代表人：吴文盾，院长。

委托诉讼代理人：徐仲勋，山东鹊华律师事务所律师。

被告：北京市百度网络科技有限公司，住所地北京市。

法定代表人：梁志祥，总经理。

委托诉讼代理人：望开雄，北京市海润律师事务所律师。

审理经过

网络科技有限公司（以下简称百度公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王召猛，被告天大医院的委托诉讼代理人徐仲勋，百度公司委托诉讼代理人望开雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告

原告诉称

菏泽白癜风医院向本院提出诉讼请求：1、两被告立即停止在网络上使用原告名称的不正当竞争行为；2、两被告在《健康报》上公开赔礼道歉、消除影响；3、两被告赔偿原告经济损失及合理费用支出共计150万元；4、两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：菏泽市白癜风医院成立于1993年，经过多年发展后，在社会享有很高的知名度。原告发现被告天大医院利用百度推广技术，擅自使用原告名称，在百度搜索原告的名称却进入被告天大医院的官方网站，且在网页中多次使用原告的名称，被告天大医院利用这种不正当链接获取商业机会，误导公众认为原告与被告天大医院存在某种关联，从而获得本应属于原告的提供医疗的机会，侵害了原告的商业信誉和合法权益，构成不正当竞争。被告百度公司没有尽到审核义务帮助被告天大医院实施了侵权行为，对侵权行为给原告造成的损失应承担连带赔偿责任。

被告辩称

被告天大医院辩称，1、原告不是本案不正当竞争纠纷诉讼的适格原告；2、“白癜风”、“医院”作为行业术语，不可作为专有名称得到保护，因其不具备显著性，原告对此不享有专用权；3、原告提供的广告合同及收据与本案不具关联性，公证书不能达到原告的证明目的。

被告百度公司辩称，本案中原告诉争的链接是普通链接，百度公司在本案中提供了普通互联网搜索引擎服务，对普通搜索结果以及所链接的内容百度公司没有审核义务。原告起诉前也没有提醒过百度公司，百度公司不存在过错，不存在帮助侵权。

本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无争议的证据，本院予以确认并认定如下事实：

原告于1993年建立，原名菏泽市白癜风医院，当时隶属菏泽市（县级）卫生局管理，2000年6月菏泽撤地设市后，隶属菏泽市卫生局管理，改现名。诊疗业务包括皮肤科（白癜风专业）、中医科、医学检验科等诊疗科目。原告为宣传自身，拓宽市场知名度，每年支付巨额广告费，先后在中央1套、2套、7套，山东卫视、山东综艺频道、影视频道、安徽电视台、河南电视台、全国部分门户网站、甘肃日报、江西日报、解放日报等电视、平面媒体进行广告宣传，宣传介绍原告企业进行白癜风疾病治疗的相关工作及信息。原告系国家科技成果重点推广计划项目“四联综合疗法治疗白癜风临床应用”的技术依托单位。原告法定代表人丁新甫在世界中医药学研究会1996年年会上发表的“论白癜风的综合治疗”论文获一等奖。

2016年4月27日，原告在菏泽市曹州公证处的计算机上，登录互联网，通过百度搜索，输入“菏泽白癜风医院”字样，进行搜索，搜索结果第二页的第一个标题“菏泽白癜风医院官网菏泽白癜风医院济南天大白癜风医院【官方__”，并有百度的V2标示，放到该条的V2标示显示：济南天大白癜风医院、实名认证、百度先行赔付等字样。点击第一条信息进入网址为Http://www.88808886.com的页面，页面显示被告济南天大白癜风医院的名称，页面内容也显示介绍济南天大白癜风医院的情况及治疗白癜风的相关内容，但该网站中的其中一些栏目的内容出现了“菏泽白癜风医院官网”，电话是济南天大医院的；另，还有大量的出现了“菏泽哪家白癜风医院好”、“菏泽白癜风医院哪个比较好”、“菏泽白癜风医院哪家最权威”、“菏泽治白癜风最好的医院”、“菏泽白癜风到哪里好”、“菏泽白癜风哪家最权威”、“菏泽白癜风医院专家”等内容及与一些网友的互动内容等，点击进入“菏泽白癜风医院专家”的字样，网站显示标题为“菏泽白癜风医院专家”，内容为：“那么白癜风怎么治疗呢？下面一起看看济南天大白癜风医院的专家解答”及相关内容，在该文章最后提示：“上述就是菏泽白癜风医院专家对白癜风治疗问题的详细解答”等内容。一栏目显示“菏泽白癜风医院哪家最权威？”及相关内容，先陈述“白癜风的介绍”等内容，接着显示“济南天大白癜风医院宣传图片及400电话”等内容，在该文章最后提示：“通过阅读上文，大家现在应该对菏泽白癜风医院哪家最权威应该有简单的一些了解吧”等内容。相关网页左侧版面显示有济南天大白癜风医院的点击预约广告，右侧页面均标明被告的在线咨询、免费电话、qq咨询和预约专家介绍等信息。两被告对于原告公证保全的网站为天大医院的网站均无异议。原告为本案维权支出公证费2000元，律师费15000元。

百度公司出具了《使用百度前必读》和《权利声明》以及《百度信誉认证技术服务协议》及涉案网站加V认证信息。2016年5月13日，百度公司采取技术措施断开了涉案搜索链接，涉案搜索链接已不存在。

另，天大医院提交与济南中齐信息技术有限公司订购协议一份，本院经查，该协议签订相对方非本案当事人，而且该合同关系相对于本案不正当竞争法律关系属内部关系，本院对该证据不予采信。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为被诉行为是否属于不正当竞争行为，被告应承担何种民事责任。本院评述如下：首先，在互联网上百度搜索中，以原告的名称“菏泽白癜风医院”进行关键词搜索，在同一搜索信息词条上会同时出现“菏泽白癜风医院”和“天大医院”，而且点击这种词条信息却进入宣传被告天大医院的网页，被告利用这种搜索显示不当获取了本应属于原告的商业机会，构成不正当竞争，侵害了原告的竞争利益。其次，在宣传和推广被告的网页上不正当地出现原告的企业名称及网友询问原告业务的一些情况，在相关页面上明显前半部内容是原告如何治疗白癜风，最后却不恰当的出现欢迎到被告就诊的招揽性提示，出现的内容幅度及数量、显示形式明显超出正常范围，违背常理，在菏泽白癜风医院与天大医院两者具有同业竞争关系的前提下，上述情况也违背基本商业道德，被告网站上出现的“菏泽白癜风医院”整体字样的内容的使用，超出了正常的使用范围，该名称的出现与文章的其他部分无正常的关联性，无语法与语意的正常关联，而且事实证明，被告网站上这种无缘由的出现“菏泽白癜风医院”会使得在百度上搜索“菏泽白癜风医院”时不正当地在同一搜索结果上同时出现“菏泽白癜风医院”和“天大医院”，主观上存有恶意，并且该词条链接天大医院的网站，客观上容易使公众将网站中有“菏泽白癜风医院”字样的天大医院网站与“菏泽白癜风医院”建立不合理的联系和显示，极易使受众将原告和被告混淆或产生不真实的联系，被告的这种行为截取了本应属于原告的商业机会，侵害了原告的商业信誉和竞争利益，构成不正当竞争，原告要求被告天大医院立即停止在涉案网站上不正当使用原告名称的侵权行为，合法有据，本院予以支持。原告要求被告在《健康报》上公开赔礼道歉、消除影响，该报纸与涉案行为均与卫生、健康相关，本院予以支持。原告要求被告赔偿经济损失150万元，但未能提供充足的证据，本院综合考量原告的知名度、被告的侵权形式、范围和原告因提起诉讼而支付的合理费用等因素确定被告的赔偿数额。

关于被告天大医院提出的本案不适用《中华人民共和国反不正当竞争法》是否成立的问题。天大医院以原告非企业主体，不属于反不正当竞争法保护对象为由，认为原告不适格。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。首先，法律并未限定《中华人民共和国反不正当竞争法》适用对象限于企业主体，其次，从原告的业务范围和实际经营状态来看，其进行医疗服务，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所述的经营者，原告以其名称被天大医院不正当使用，构成不正当竞争提起诉讼，主体适格，被告的异议不能成立，本院不予采信。被告对于

菏泽白癜风医院的名称的使用是以一个整体进行使用的，与其中的词汇是否通用无关，被告的该项抗辩没有事实依据，本院不予采信。

关于百度公司是否承担责任。原告认为被告百度公司没有尽到审核义务帮助被告天大医院实施了侵权行为，应该承担侵权赔偿责任。本院认为，从现有证据可以看出，原告提交的证据不足以证明百度公司应知、明知涉案不正当竞争行为的存在，而且从查明的事实可以看出，百度公司只是进行了一般意义上的机械搜索、随机抓取及显示，抓取结果为随机显示，显示形式为天大医院行为所致，并非百度公司的意思控制，而且客观上显示的结果也非首页显要位置。在收到原告起诉状后，百度公司及时删除了涉案搜索显示形式，也尽到了合理的注意义务，符合法律规定。关于原告以显示结果有V2标示，认为被告百度公司未尽审核义务的问题。本院认为，从本案证据显示来看，百度公司陈述标识V2是实名认证的意思，而该网站确为天大医院的网站，实名认证不存在错误，本院认为，百度公司的解释与原告证据保全显示内容相符，百度公司的实名认证的审核义务认证正确，原告认为百度公司没有尽到审核义务的主张不能成立，原告要求百度公司对搜索的内容进行审查，但《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错，原告以此要求认定百度公司具有过错，不符合法律规定，本院不予支持。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权，本院据此认定，百度公司在本案中不承担侵权责任。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第二款、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第八条第二款、《信息网络传播权保护条例》第十五条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告

济南天大白癜风医院立即停止使用原告菏泽白癜风医院名称的不正当竞争行为；

二、被告

济南天大白癜风医院于本判决生效之日起三十日内在《健康报》上刊登声明，向原告菏泽白癜风医院赔礼道歉、消除影响，内容和篇幅须经本院审核；

三、被告

济南天大白癜风医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告菏泽白癜风医院经济损失及合理支出共计67000元；

四、驳回原告

菏泽白癜风医院的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费18300元，由原告菏泽白癜风医院负担5300元，由被告济南天大白癜风医院负担13000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人数提出副本一份，上诉于山东省高级人民法院。

审判人员

审判长李宏军

代理审判员李光乾

人民陪审员田建华

裁判日期

二〇一七年六月五日

书记员

书记员孙冉