商业方法是人们从事社会经济活动的规则，贯穿于商品或服务价值创造的始终，能够促进商业发展的产业化。进入电子商务时代，商业方法随着计算机网络技术的发展，在人才、技术、知识、管理、资金等方面的资源整合与信息共享方面的发挥的作用更加明显。

1、因为怕被模仿，所以想受到保护

企业的创意人员冥思苦想想出了一个点子，比如一种新的点餐方式，一种新的营销模式，一种新的网购模式，好创意想出来之后最大的担心就是怕别人模仿。尤其对于创业者来讲，他们手中最有价值的东西就是手中的商业模式。现实中经常有这样的例子，创业者拿着计划书去找风投，对方拿到计划书之后客气的让他回去等消息，等到他再去的时候，对方说“我们目前也在做这个事情，这里已经没你什么事儿了”

怎么防止这种不公平的事情发生呢？申请专利是一种防止别人模仿的好办法，专利法的制定本身目的就是为了保护智力成果，从而促进科学技术的进步和经济社会发展。商业方法有的时候存在巨大的商业价值，那么这种所谓“好点子”的商业方法可否受到专利法的保护，让先想出来的人受益呢？

2、美国最著名的商业方法专利

美国最著名的商业方法专利当属“1-Click”（一次点击）顾名思意，就是（注册用户）在网购过程当中，只需要用户使用鼠标点击一次购买按钮，即可完成订购、付款以及货物配送环节，而且不用先将选中的货物放入”购物车”，再最后进行结算。这个方法使得网购变得十分简单。亚马逊成功的将其申请为专利。

3、中国的商业方法创新

淘宝网的创立彻底打破了之前市场仅有的“Ｂ２Ｂ”商业模式的垄断格局，开创了“Ｃ２Ｃ”的商业模式。这是商业方法的重大创新，传统的“Ｂ２Ｂ”商业模式的客观事实决定了消费者无法完全拥有生产和选择符合需求的商品权利，而“Ｃ２Ｃ”的商业模式完全打破了传统的商业模式，将生产或供应何种商品的决定权交到了消费者手中。这种商业模式不仅可以解决生产商、供应商、销售商因商品无法售出而长期积压的问题、降低成本、同时也可以减少社会资源的不必要浪费。尽管商业方法的产生需要同学需要想出这个方法的人付出智力劳动，淘宝的商业方法并没有和专利沾边，其他人还是可以通过因特网使用“Ｃ２Ｃ”的商业模式。淘宝的商业方法，和中国专利无缘了。

4、商业方法专利外国和我国的现状

１）并不是所有的智力成果都受到专利法的保护。如违反国家法律、科学发现、智力活动规则和方法等。在美国，商业方法能否被授予专利权则一直饱受争议，直到计算机网络技术的成熟和普及，才逐渐扭转这种局面。但是在我国，目前法律规定还是比较模糊，实际操作中也难有定论。

２）美国成熟的计算机技术和繁荣的商品经济为商业方法专利奠定了技术基础、制度基础和经济基础。美国法院和专利局对商业方法可专利性的审查使用“有用、具体和确实的结果”这一标准，但2010年发生的Bilski一案将这一审查方法做出了相应的适用上的限制，即只能用特定的涉及计算机执行的程序案件中。

（注：在美国道富银行信托有限公司诉Signature金融集团有限公司一案中，联邦巡回法院对《美国法典》第35章第101条进行了解释，并对三个最高法院案例进行了解释，将适用于专利的标的物范围扩展到包含任何能产生实用性、有型性和实体性成果的发明。然而，去年，该法院在Bilski一案中却根据相同法律和案例却做出了非常不同的判决，把可申请专利的“程序”限定于依附于特定机械或设施的程序，或将某一物品转化为其它状态或物品的过程。Bilski一案的判决标志着近十年来美国法律将专利标的物范围扩展到包含任何能产生实用性、有型性和实体性成果的发明的趋势之终结。）

3）我国学者陈健对我国商业方法专利审查制度的完善提出了如下建议：一：技术性特征要与实际应用概念进行比较应用；二：应当引入独占概念；三：应当明确分离专利保护的客体与实质审查两个不同的审查步骤与程序；四是要对权利要求书中提及的功能和效果先定的审查加以明确化。

5、商业方法到底能不能获得专利？

1）纯粹的商业方法不能获得专利已经得到世界范围内的共识，这一点即使在非常重视保护知识产权的美国也同样适用。比如麦当劳的加盟连锁方式，一种合法的传销方式等，都无法获得专利权，虽然这些商业方法同样是经过脑力劳动得来的智力成果。目前的商业方法想要获得专利都是和IT技术的结合。在我国纯粹的商业方法会被认为是智力活动的规则而无法取得专利。

6、商业方法获得专利的途径

目前的商业方法想要获得专利都是和IT技术的结合。由于目前几乎所有的商业方法都离不开IT技术，所以这一点对企业来讲并不是难题，真正的难题在于商业方法和IT技术结合的多少，通俗来讲就是说企业申请的专利就整体而言具有技术特征，而并不是仅表现为一种智力活动的规则和方法，则存在获得专利权的可能性。根据目前的申请世间，商业方法要想申请成为专利，主要考虑两点（1）该商业模式是否利用了IT技术；（2）该商业模式是否有独特的数据处理过程。

综上，目前来讲，想把商业方法申请成为专利在我国难度还是较大，这是由于我国目前立法和申请实践的模糊造成的。再者，要想使得商业方法获得专利，必须加大整体申请中IT技术比例，使得商业方法称为IT技术的附属产品，走迂回路线，当专利申请下来，同样能起到保护商业方法的作用。

当今世界随着科学技术的发展，商业竞争日益激烈，企业之间专利诉讼（也称专利战）正逐步进入大众的视线当中；由于专利诉讼本身的专业性和复杂性，作为专利律师，在我们与客户交流的过程中，发现客户关于专利诉讼存在很多理解不准确或错误的情形，现将误区剖析如下，以共同研究探讨。

一、只有竞争力弱的企业才去打专利战

有客户认为，一个企业竞争力不行了才会想着去打专利诉讼，或者说只有竞争力弱的企业才去打专利战，诚然过去当市场渠道牢牢地掌握在企业手中的时候是不用考虑发动专利诉讼的，但现如今市场渠道如不加以产品科技含量的提升已无法牢牢抓住消费者的心，而专利战作为商业竞争的有力武器已经完全参与到商业竞争中来了，并且其所扮演的角色也越来越重要。苹果、三星以及IBM等国外世界巨头企业所拥有的数以万件的专利量可以充分看出其是有备无患而且是有备而来的，苹果三星专利之战更是常常见诸于报端。国内杰出企业华为在此方面是一等一的高手，在国内外有不俗的战绩；而这几年在国内风生水起的小米公司则在国外专利战中吃了一些苦头，但是我们也看到其每年上千件的专利申请，中国有句古话叫：“且看剃头者，人亦剃其头”，我们相信小米公司把专利备足了，也一定有给别人“剃头”的时候。

二、打专利官司的企业是专利流氓

中国文化中历来含蓄内敛，不喜欢正面冲突，曾经有“冤死不告状”一说。有客户说，打专利官司的企业大多是专利流氓，专利流氓（Patent Troll）一词是从美国传过来的，也有人称之为“专利蟑螂”，是指一些非执业实体（Non-Practicing Entities，NPE）本身并不制造专利产品或提供专利服务，而是从其他公司、科研机构或个人手上收购专利的所有权或使用权，然后专门通过专利诉讼赚取巨额利润的公司或实体。对于这种公司在美国是否属于“耍流氓”我们不予评说，但在中国据我们了解，尚未出现这样的公司或机构。一般来讲，在国内发动专利诉讼的是生产或提供的服务的公司或个人，发现所享有的专利权未经许可，他人擅自使用或实施，从而拿起法律武器来保护自身的合法权益。我们认为，捍卫自身的财产利益是正当的、也是必须必要的，绝非是流氓宵小之举。

三、 专利诉讼会成为诉讼循环

曾几何时，一个专利诉讼连同相伴产生的专利无效程序整个过程走下来要长达数年，有的都能达到十年之久，确实是让参与者苦不堪言，令很多客户都不愿意回忆。而现如今，不管是专利诉讼程序还是无效程序都设有审限，尤其是北上广设立专门的知识产权法院后更是严格管控审限，基本上多则一年、少的半载即可见分晓。

四、赔偿额不抵律师费

专利诉讼需要投入人力还有财力，过去确实存在赢了官司赔了钱的情况，而且有些地区还大大存在，甚至很严重，但令人惊喜的是，我国政府以及司法系统关于加强知识产权保护已经不再是一句口号了，现在完全可以从实践判例中看出，例如2015年我们在北京知识产权法院代理的几个专利侵权判决中均适用了顶格100万元的法定赔偿，而最近一年内在上海知识产权法院和广州知识产权法院也都有法定赔偿顶格适用的判例，这比历年判决的赔偿力度要大得多。我们从专利法第四次修改的草案中也可以看出法定赔偿额拟提升至500万元，也可以充分看出国家层面对知识产权保护的力度和决心。

五、随便找专利代理人或律师即可

现如今是个专业细分的时代，已经远远不止三百六十行，律师执业也是一样，细分到很多专业领域。专利诉讼作为一项技术与法律相结合而且相当紧密的专业诉讼，如果代理人偏颇法律或技术任一方面，将不能胜任此工作。众所周知，大多律师是文科背景出身，这样一般对技术方案的理解比较困难，也不排除有些人还是很厉害，就像笔者曾在工作中遇到过几个审理专利案件的法官，虽是文科出身但对技术方案很精通，我想这一定是他（她）们长期工作历练以及庭前认真准备的结果；而专利代理人一般因没有进行过长期诉讼的培训或实操，对诉讼规则（包含证据规则）理解和运用相对较薄弱。我们建议客户最好聘请双证律师（既是律师又是专利代理人），这样能更好地把控诉讼，但是目前全国双证律师比较少，主要集中在京沪等经济发达地区，如果不找双证律师或找不上的话，也建议代理律师搭配专利代理人一并代理专利诉讼案件，这样可以各自管好自己的那一部分工作。

六、享有自主知识产权不受侵犯

有的客户问我们：我们有自己的专利，他们凭什么告。当今自主知识产权确实炒得很火，客户感觉是自主研发而且还获得了专利，怎么还可能会侵权，这其实是个误区；专利权的授予，所获得的专利权是指“别人未经专利权人许可不得实施该专利的权利”，而专利权人并不必然可以自己实施该专利，专利诉讼在审理过程中主要是审查被诉侵权产品（服务）是否落入了原告所主张的专利权的保护范围，如落入则侵权成立，而被诉侵权产品是否是专利产品或者说被告有无专利或有几个专利则在所不问，当然如果被诉侵权产品与在先专利技术方案一致，可以现有技术进行抗辩，而对于专利权申请日后的专利是否与侵权产品技术方面相一致在专利诉讼审理中不予考虑。

七、和我们专利产品一样就是侵权

有个客户找到我们时，带来两个产品，一个是专利产品，一个是他们认为的侵权产品，说你们律师看看，这和我们的一模一样，这肯定是侵权的。我们说这种情况不一定侵权，我们还是要分析涉案专利的保护范围，进而分析该产品是否落入保护范围，才能确定是否侵权，而不能简单地比较你们之间产品的异同而得出是否侵权的结论，当然被诉侵权产品还可能会存在多重理由进行抗辩，例如现有技术、在先使用等等，为了严格意义上确定是否侵权，我们都会仔细分析可能存在的抗辩理由，此处不再赘述。

八、一跑了之走为上

有的客户来咨询我们时说，大不了一跑了之走为上。我们都知道设立并经营个企业并不容易，尤其是已经有一定的声誉的情况下，而再注册一个公司从零做起很难，并且有些时候很难和合作企业解释这样做的缘由，另外，现在越来越完善的信用体系，让跑路者举步维艰。有的客户被诉专利侵权打都没打就一门心思想跑，或者消极等待被动挨打，这样都是不对的，正确的做法是聘请专业律师分析该专利诉讼是否成立，能否找到抗辩的理由，鉴于当今中国专利申请的现状，专利本身的稳定性并不是很高，退一步讲，即使专利侵权成立，能否进行积极地调解，其中说道其实是很多的，这样才能真正地把损失以及影响减小到最少。

九、告状打官司就是结梁子永远是敌人

有客户认为，告状打官司就是结梁子永远是敌人，其实不然，大家知道，三星与苹果在屏幕以及很多方面均有合作，但他们之间的专利战此起彼伏，而且每次的索赔金额都是巨额；其实现如今很多同行企业都是在合作中竞争，在竞争中合作，专利战已成为一种最常用最有效的竞争的手段和方法。商战中没有永远的朋友也没有永远的敌人，有的只有利益，而专利战说到底是为利益而战。

十、专利诉讼最终是两败俱伤

有客户认为，专利诉讼最终是两败俱伤，其实不然，专利战是现如今企业最重要竞争手段之一，而专利是企业最重要的战略性资源，专利战可以向竞争对手宣示“主权”和“领土”，而通过专利战能够检阅自身技术力量的强弱，从专利战中可以找出需改善和加强的地方，而且很多时候专利战是“以打促调”，打到后来握手言和的大有人在。并且专利战不同于一般诉讼，如果运用得当，会有很强的放大作用，包括但不限于眼球效应，这也是世界巨头每每聘请豪华律师团队发动一起又一起专利诉讼的原因所在。

（本文作者：盈科赵成伟律师）

一、“中国好声音”案简介

经荷兰Talpa公司授权，唐德公司获得开发《中国好声音》节目2016年1月28日至2020年1月28日在中国大陆地区的唯一授权。此前，获得此授权的是上海灿星文化传播有限公司，并由浙江卫视播出了4季。

6月20日，北京知识产权法院依唐德公司申请，对上海灿星文化传播有限公司、世纪丽亮（北京）国际文化传媒有限公司作出诉前行为保全裁定，责令其立即停止在歌唱比赛选秀节目中使用包含“中国好声音”、“The Voice of China”字样的节目名称及相关注册商标。

诉前禁令发出后，23日唐德正式向北京知产法院提交起诉状，起诉灿星、世纪丽亮公司侵权，索赔5.1亿元，法院已受理。

灿星、世纪丽亮公司针对诉前禁令裁定申请复议，29日北京知识产权法院针对该复议申请进行了公开的听证会。

值得注意的是，紧接着北京知产法院开出诉前禁令后的6月22日，香港国际仲裁中心裁决驳回Talpa对其拥有“中国好声音”五个中文字节目名称的宣告要求，允许灿星制作的《中国好声音》节目于今年7月在浙江卫视按原名播出。二 、我国现行法律关于知识产权诉前禁令适用条件的若干规定

1、《商标法》第六十五条

商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以依法在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

2、《专利法》第六十六条

专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。申请人提出申请时，应当提供担保；不提供担保的，驳回申请。

3、《著作权法》第五十条

著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。
人民法院处理前款申请，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

综上，诉前禁令适用的条件：

（1）有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为；（2）如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害。

诉前禁令适用的主体有两种：

（1）商标注册人、专利权人、著作权人知识产权权利主体 （2）利害关系人。利害关系人是知识产权权利主体以外的，与侵犯知识产权专用权的行为有直接利害关系的其他人，包括被许可人、知识产权财产权利的合法继承人。在好声音案中，唐德公司就是作为被许可人的利害关系人。

另外，禁令分为诉前禁令和诉中禁令，在加多宝和王老吉商标大战中，法院开出的是诉中禁令。三、诉前禁令申请后的程序

最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》以及《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》三大司法解释，确立了诉前禁令制度的具体操作标准和规范。

值得注意的是：

1、担保

申请人提出申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。停止侵权行为裁定所采取的措施，不因被申请人提出反担保而解除。

2、时限

人民法院接受申请后，应当在四十八小时内作出书面裁定；裁定责令被申请人停止侵犯专利权行为的，应当立即开始执行。人民法院作出诉前责令被申请人停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。

3、听证

人民法院在前述期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。

4、复议

当事人对裁定不服的，可以在收到裁定之日起十日内申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

5、复议时法院审查的内容

（1）被申请人正在实施或即将实施的行为是否构成侵权；

（2）不采取有关措施，是否会给申请人合法权益造成难以弥补的损害；
（3）申请人提供担保的情况；
（4）责令被申请人停止有关行为是否损害社会公共利益。

6、诉前禁令解除

申请人在人民法院采取停止有关行为的措施后十五日内不起诉的，人民法院解除裁定采取的措施。

7、诉前禁令的法律救济

申请人不起诉或者申请错误造成被申请人损失，被申请人可以向有管辖权的人民法院起诉请求申请人赔偿，也可以在侵权诉讼中提出损害赔偿的请求，人民法院可以一并处理。

8、诉前禁令的持续时间

诉前禁令裁定的效力，一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求仍可作出继续停止有关行为的裁定。四、知识产权诉前禁令法律制度意义

首先，知识产权区别于物权，它是一种无形财产，又称智慧财产权，它无法像物权那样通过占有来保护，极易被侵权人复制，再加上在互联网时代，权利人的智力成果极易被他人用极其简单的形式所剽窃，一旦发生侵权，便有可能以极快的速度传播扩散，造成难以弥补的恶劣影响，权利人的合法权益受到难以弥补的损害，也严重打击公众创新的积极性。

  其次，诉讼周期较长，维权效率低。知识产权纠纷中，如按照正常的诉讼周期审判，再加上互联网时代很多产品更新换代迅速，审判结果将很有可能仅仅具有惩罚性效力，而无法及时遏制猖獗的侵权行为。

另外，为了平衡鼓励创新与保护公共利益之间的关系，知识产权一般在法律规定的期限内受保护，商标的专用权是十年，发明专利二十年，实用新型和外观设计专利十年，著作权是作者死后五十年。拖延对知识产权的保护同时意味着变相缩短知识产权的保护期，最糟糕的后果将使知识产权法律保护制度名存实亡。

因此，诉前禁令制度对于权利人避免“赢了官司，输了市场”显得尤为重要。 诉讼禁令针对的是那些即将或正在发生的侵权行为，通过对侵权行为的禁止，有效减少权利人因侵权行为造成的损失，有利于化解纠纷。

一、什么是惩罚性赔偿？

惩罚性赔偿起源于英美法系，是一种具有明确定义表述的法定名词。美国《侵权行为法重述》中将其表述为“惩罚性赔偿是在补偿性赔偿或名义上的赔偿之外、为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻遏他与相似者在将来实施类似行为而给予的赔偿”。《布莱克法律大辞典》中将其表述为是一种当被告因疏忽、故意或者欺骗而实施行为时，除了赔偿实际损失外还应给予的赔偿。2012年的《专利法修改草案(征求意见稿)的说明》中给予的新增惩罚性赔偿的定义是“当被告以恶意、故意、欺诈或者放任之方式实行行为而致原告受损时，法庭判定被告承担的除实际损害数额以外的赔偿。”

通俗点说，你故意给我造成１块钱的损失，那么对不起，要陪我３块钱，其中１块钱用来弥补我的损失，另外２块钱是对你的惩罚，只不过这个罚款不是进政府的腰包，而是谁是受害者，这个钱归谁。

二、为啥惩罚性赔偿争议这么大？

英美国家引入惩罚性赔偿已经有了很长的历史，然而中国为啥迟迟不能引入，且有巨大争议，原因有以下几个方面：

１、法系的冲突

世界存在两大法系，英美法系和大陆法系，英美法系以英国、美国为代表，主要以判例法为主，大陆法系以德国、法国为代表，以成文法为主。而大陆法系的特点之一是严格区分公法和私法。这种侵犯知识产权的赔偿行为，是大陆法系中的侵权责任法调整，属于私法领域，充分体现意思自治原则，而惩罚性赔偿则有更多的公法性质，超出了以损害赔偿的唯一目的，因此，以德国为代表的大陆法系国家通常拒绝将惩罚性赔偿制度引入民事立法。代表学者德国奥斯纳布吕克教授、欧洲法律研究中心主任、资深比较法学家克里斯蒂安.冯.巴尔就在其所著的《欧洲比较侵权行为法》中写道“私法上的惩罚是不可接受的，不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额。这是因为民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值更大的赔偿是正当的”。同属大陆法系的我国，很多立法的学者常年受到大陆法系的熏染，从最初《民法通则》的立法开始，就一直沿用的德国的做法，未引入惩罚性赔偿制度。

２、我国对专利保护的不重视

我国并不是一个保护知识产权的先进国家，在改革开放以前，专利制度还被当作是万恶资本主义制度的毒瘤之一，笔者生于８０年代，在小学的政治教课书上一提到资本主义的危害，如何阻碍社会生产力的发展，就会提到由于资本主义的阻挠，使得早已发明出来的日光灯推迟了好多年才上市。所以，我国自改革开放之初，假货、山寨层出不穷，即使在今天，我国对知识产权保护的重视，无论从政府还是企业、公民，都远远不如欧美发达国家。在司法实践中，最基本的补偿性赔偿都往往不能实现，更别说惩罚性赔偿。

３、不想给法官过大的自由裁量权

我国司法正在逐渐走向完善的路上，司法腐败还是屡见不鲜，所以我国立法者考虑到我国的司法现状，往往在立法的时候，不敢给予法官过大的自由裁量权，如果法官的自由裁量权过大，也会滋生司法腐败。

三、我国要不要在专利法引入惩罚性赔偿？

１、我国已经在同样是知识产权相关法律的《商标法》引入了惩罚性赔偿，《商标法》第六十三条：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

２、因大陆法系和英美法系之争，而拒绝引入惩罚性赔偿显然是墨守成规的做法。首先，我国虽然事实上属于大陆法系国家，但是我国官方从来没有承认过这一点，我国官方只骄傲的承认过：我国是社会主义法系国家。既然是社会主义国家，有着目前为止人类最为先进的社会制度（下一阶段就是最终的社会制度－共产主义制度），而西方国家无论是英美还是德法都在资本主义阶段苦苦挣扎，所以我国必然可以在立法上敢为天下先。更何目前英美法系和大陆法系也在逐渐融合，各自取长补短，只因法系之争而不考虑实际需要就拒绝引入惩罚性赔偿，这是不可理喻的。

３、我国的专利法需要引入惩罚性赔偿：

（１）基于受保护客体的特殊性的需要

专利权属于财产权，但是和物权相比，具有传播性和无形性两个特点，导致了其相对于普通物权自我保护上先天不足，因此有理由在法律上设定更严厉的惩罚措施，并在一些情况下对其进行特殊保护来予以弥补。同时，专利权的传播性和无形性大大增加了维权的困难程度，特别是基于无形性，使得其无法找到所有或者即便是大部分的侵权人。且因为专利的价值往往难以评估和确定，所以法官为了不承担风险，往往判决赔偿的数额几乎都会小于专利权人的合理预期，并且小于专利权实际的价值损失。这会大大打击维权者的积极性，最终打击的是社会的创新积极性。引入惩罚性赔偿会鼓励权利人拿起法律的武器维护自己的权益。

（２）基于有效专利侵权救济的需要

俗话说，赔本的买卖没人做，杀头的买卖有人做。当侵权收益大于侵权成本的时候，就算违背道德甚至法律，侵权人也可能在巨大利益的诱惑之下实施侵权行为。而实际上中国面临的就是这种扭曲的现象。往往侵犯专利权获得的收益远大于经过法院判决赔付权利人的赔偿。

同时，在实践中，计算专利侵权的赔偿数额是一件非常困难的事情，专利权人很难证明自己的损失，而起诉方又很难从被告那里获得侵权人获利多少，目前法院比较认可的就是上市公司的财务年报，然而上市公司侵犯专利权又是诸多侵权公司中的九牛一毛，对整个社会无指导意义。基于此，法院往往会适用法定赔偿来确定赔偿金额。（据有关统计，近９０％的法院都是依据侵权情节，根据法定赔偿金额进行赔偿，远远低于专利人请求的数额，一般为请求数额的２０％－３０％，且大多数不高于１０万元）如此，从制度上鼓励了那些坏人去侵犯他人的专利权。而引入惩罚性赔偿，那么就算侵权所的的利益高，只要侵权成本可以高过所得利益，就会大大削弱侵权人的侵权动力，对其进行威慑。

（３）基于促进社会发展、文明进步的需要

我国的经济正在转型，以前以资源消耗和劳动密集型产业为支柱的经济不能持续，转型就要转到高附加值的以知识产权为支柱的产业上来。而当今中国专利侵权现象非常严重，打击侵权，维护良好有序的市场秩序是我国经济的必然出路。

保障社会正义的实现是人们对司法的价值目标的理解。所谓正义可以分为形式正义和实质正义。实质正义是制度的正义，它是对具体法律关系中不同主体适用法律应当特定化、具体化、对象化、个别化以及符合特定目的的需求形式正义是从表面上实现正义的一种手段，法律规范的终极目的显然应该是维护实质正义，形式正义只有表面和内在同质，才可以认为同时实现了实质正义。

在专利权侵权领域，以形式正义为手段的补偿性赔偿往往远不能真正弥补专利权人的损失，并且一个恶意侵犯专利权的人也应该为他的卑鄙行径付出应有的代价。惩罚性赔偿制度的出现恰好行之有效地促使实质正义实现，加大了对处于公私法之间灰色地带的违法行为的规制力度，最终实现了法律的终极目的。

商标注册听似简单，但实际在注册过程中需要准备的资料、手续等都是比较繁杂的，若某个环节出现问题，就会影响整个商标申请的过程。所以在申请商标之前，一定要做好充分的准备，了解相关的商标法内容。下文我们为大家讲解商标申请流程，以及相关的注意事项。

1、商标注册主体

商标申请的主体，可以是自然人、法人或者其他组织。

自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标的专用权。自然人申请商标注册注意事项可参考《自然人办理商标注册申请注意事项》。

2、商标相似性检索十分重要

在申请人提出商标申请要求以后，首先要根据申请人的产品确定商标的类别归属，并在确定的类别中查询是否有相同或者相似商标注册在先。

商标检索并不是商标申请的必要流程内容，但是通过检索是否有商标申请相同或者相似在先可以大大提高商标申请的成功率，减少时间和资金的浪费，降低注册风险。但商标检索存在一定的盲区，比如检索时未发文的相同相似商标申请文件，可能就会成为盲区的一部分。加上商标申请审查过程是人工操作，每个人的审查观点存在差异，具有一定的主观性，所以商标检索也并非百分百可以规避风险。

3、商标类别

目前，我国商标法执行的是商品国际分类，它把一万余种的产品和服务项目分为45个类，其中，产品34个类，服务项目11个类。申请商标注册时,应按产品与服务分类表的分类确定使用商标的商品类别。

商标检索中，若不同商标类别（非相似类别）存在相同相似商标，并不影响商标的申请。

申请商标注册时,应按商品与服务分类表的分类确定使用商标的商品或服务类别.同一申请人在不同类别的商品上使用同一商标的,应当按商品分类在不同类别提出注册申请这样可以避免商标权适用范围的不正当扩大,也有利于审查人员的核准和商标专用权的保护。

4、商标申请所需要资料：

1、需要申请的商标或logo的样本：

商标图样要求：不大于10×250px，不小于5×125px，像素：300像素以上；

2、注册的商品/服务项目；

3、营业执照副本复印件（加盖清晰的有效年检印章和贵司公章）；

或：个体营业执照副本复印件以及个人身份证复印件,须申请人签名；

4、商标注册申请代理合同。

5、商标注册申请资料应当使用中文；外文书件应当附送中文译本。

5、商标申请补正

申请手续不齐备或未按规定填写的申请书件，不予受理。

申请手续基本齐备或申请书件的填写基本符合规定，但是需要补正的，商标局通知申请人或代理人补正，申请人或代理人应在收到通知之日起15天内，按指定内容补正后交回商标局；限期内补正交回商标局的，保留申请日期和申请号；未作补正或超过限期补正的，予以退回，申请日期不予保留。

6、商标注册需要做改变的情况

注册商标在使用过程中，需要扩大使用范围的，不论扩大使用的商品是否与原注册商标使用的商品属于同一类，只要是在核定使用范围之外的，都必须另行提出注册申请；

注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请；

注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。

7、商标申请的时间期限

一个商标从申请到核准注册，大约需一年至一年半时间。注册商标的有效期限注册商标有效期为十年，自核准注册之日起计算，注册商标有效期满，需要继续使用的，可以申请商标续展注册。

商标注册是一种商标法律程序。由商标注册申请人提出申请，经商标局进行形式审查和实质审查后，予以初步审定公告，三个月内没有人提出异议或提出异议经裁定不成立的，该商标即注册生效，受法律保护，商标注册人享有该商标的专用权。

申请日期一般以商标局收到申请文件的日期为准，但有一种特殊情况：申请人享有优先权的，优先权日为申请日。商标法规定了可以享有优先权的两种情况：一是，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权；二是，商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的，自该商品展出之日起6个月内，该商标的注册申请人可以享有优先权。

8、领取商标注册证

通过代理的由代理人向商标注册人发送《商标注册证》。直接办理商标注册的，商标注册人应在接到《领取商标注册证通知书》后3个月内到商标局领证，同时还应携带：领取商标注册证的介绍信；领证人身份证及复印件；营业执照副本原件，复印件应加盖当地工商部门的章戳；领取商标注册证通知书；商标注册人名义变更的需附送工作部门出具的变更证明。

9、慎重选择商标注册代理机构

由于商标注册必须严格遵从法定程序，商标注册的效率对品牌销售有较大的影响：其一是商标检索若没有严格依照法律标准，容易导致浪费一年宝贵的商标申请时间和金钱，更重要的是该商标的法律权益在这段时间容易受到别人的侵占，甚至影响到已经投入生产或者生产计划的经营活动。其二是商标申请的流程比较严谨和繁琐，任何一个关卡出现问题，都会导致商标申请不成功。

（本文作者：盈科葛素华律师）

著作权法保护的是独立完成的作品里具有独创性特征的部分，而非整部作品。所以判断剧本中具有独创性特征的部分非常关键。所谓独创性，指表达的独创性，存在于作者个性、有作者的取舍和安排。而作品的思想、素材或公有领域的信息、必要的场景或者表达有限及创作形式是不受著作权保护的。

影视剧剽窃剧本属于剽窃中的高级剽窃，剽窃者一般会改头换面，颠倒顺序，同时还会加入一些自己独创性的劳动以混淆视听，所以在判定时决不能采取简单的罗列对比。作品的独创性内容需要从整体判断和综合认定，将故事发展的脉络、人物特征、人物关系及相应的故事情节作为一个整体进行判断。作品中的人物需要叙事来刻画，叙事需要以人物为中心，两者紧密结合。如果整部影视剧中这部分的情节和语句大量存在，则应当可以认定为侵权，如果仅仅只有个别情节或者语句类似，不足以判定影视剧与剧本之间进行剽窃。

其次，相似部分的内容需要剔除属于素材、公有领域和标准处理方式的部分。例如关于“武则天”的作品，往往会出现“武媚娘”成为武才人，进入尼姑庵以及登基等故事情节，这些故事情节多属于素材或公有领域信息；“抗日”题材的作品往往会出现日本军官形象、“哟西”、“八嘎牙路”语句等等，关于“三农”问题的作品，往往会出现农民贫穷，农村落后，农田干旱或者发大水等故事情节，带领农民致富一般是走因地制宜，农业产业化道路，这些一般属于标准处理方式。

最后，由于对影视剧与剧本剽窃性质的认定存在较多的主观因素，为了使认定的结果更加准确和客观，在进行比较鉴别时如果将其他同类或者近似的作品也纳入对比的范围，会增加对特定案件是否存在剽窃判定的准确性。

（本文作者：盈科葛素华律师）

政策导向：

国家知识产权局等八部委联合印发《关于全面推行 <企业知识产权管理规范>国家标准的指导意见》（国知发管字（2015）44号）提出“以全面推行《企业知识产权管理规范》国家标准为抓手，推动企业实现创新驱动发展。

广东省层面：

2015年9月，省政府印发《广东省深入实施知识产权战略推动创新驱动发展行动计划》，提出到2017年底全省参加贯标辅导的企业达到2000家，通过贯标认证的企业达到500家。

政府奖励：

广东省知识产权局对2015年通过贯标认证并进行备案的企业，给予5万元奖励；《龙华新区实施知识产权、品牌、标准化战略的若干措施（2015年修订）》规定，参加贯标工作并通过国家贯标认证机构认证的每家增加资助30万元。

Q： 什么是知识产权贯标？

A：“知识产权贯标”：就是贯彻实施《企业知识产权管理规范》国家标准。通常所说的“贯标”，是指贯彻实施ISO9000质量管理体系标准、ISO14000环境管理体系标准和OHSAS18000职业健康安全管理体系规范等，贯彻实施《企业知识产权管理规范》，也是贯标的一个类别，也称为知识产权贯标。知识产权贯标和质量管理体系等贯标的工作模式是类似的，两者都是采用了PDCA方式作为管理体系的基本过程方法，只是涉及的内容是不同的。

Q：什么是《企业知识产权管理规范》？

A：《企业知识产权管理规范》是由国家知识产权局和中国标准化研究院共同起草制订，经由国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合批准颁布的国内首个企业知识产权管理国家标准，该标准于2013年3月1日起实施，标准号是GB/T29490-2013。

贯标的主要作用：

一：规范企业知识产权制度管理

企业应当有明确的知识产权管理方针和管理目标，并要知识产权管理“领导落实、机构落实、制度落实、人员落实、经费落实”。

二：规范知识产权的资源管理

围绕企业的人力资源管理、财务资源管理、信息资源管理，对上述管理活动涉及的知识产权事项作出了相应的规范。

三：规范企业生产经营各个环节的知识产权管理

明确规定了企业研究与开发活动、原辅材料采购、生产、销售、对外贸易等重要环节的知识产权管理规范要求。以确保企业生产经营各主要环节的知识产权管理活动处于受控状态，避免自主知识产权权利流失或侵犯他人知识产权。

四：规范企业知识产权的运行控制

围绕企业的知识产权创造、管理、运用、保护四个重点环节，明确规定了企业在知识产权权利的创造和取得、权利管理、权利运用和权利保护四方面的规范性要求。

五：规范企业生产经营活动中的文件管理和合同管理

企业在生产经营活动中涉及的有关知识产权的各类活动，应当有相应的记录，并形成档案。特别是对企业对内、对外的合同管理作出明确要求。

六：明确规定企业应建立知识产权动态管理机制

企业应当对自身知识产权管理工作进行定期检查、分析，并对照管理目标对管理工作中存在的问题，制定相应的改进措施，以确保管理目标的实现。

贯标的好处：

一：激励企业自主创新

通过贯彻《规范》，企业领导和广大职工知识产权意识增强，职工发明创造的积极性充分调动，使企业创造活力竞相迸发，创新才华充分施展，创新成果得到尊重和保护，创新投入得到回报，创新效益充分体现。管理出效益，将进一步推动企业自主创新持续、健康和良性发展。

二：增加企业经济收益

通过贯彻《规范》，企业知识产权创造能力和水平大大提高，知识产权的产出将明显增加，企业拥有高附加值的自主知识产权的新产品、新技术不断涌现，通过自己生产销售或通过技术贸易许可转让他人，将给企业带来丰厚经济收益。

三：提升企业自身价值

通过贯彻《规范》，使企业的知识产权管理规范化、系统化、详细化，使企业拥有的自主知识产权不断保值、增值，无形资产的价值不断提升，有利于提高投资者和金融机构对企业价值评估，在企业融资上市、投资并购及企业出售等资产运作上获取更大的收益。

四：巩固企业市场地位

通过贯彻《规范》，企业拥有的自主知识产权的产品在销售市场的地位明显增强。由于产品拥有的自主知识产权在生产和销售中受法律保护，企业可在他人之先抢占、扩大和巩固销售市场；遭到他人仿造侵权可追究侵权者的法律责任；同样，在产品销售中如遇他人诉讼，由于自己产品拥有的自主知识产权，具备了在商业诉讼中的法律地位，或可依法制胜对手，或可缓和、化解矛盾，从而大大提高企业市场竞争力，保持和巩固了的企业市场竞争优势。

（本文作者：盈科葛素华律师）

案例评析∣商标侵权诉讼中原告如何举证胜诉更大
案由及当事人

案由：侵害商标权及不正当竞争纠纷

原告：重庆顺水鱼饮食文化有限公司（以下简称顺水鱼公司）

被告：新市区西八家户路园香园顺水鱼餐馆（以下简称园香园顺水鱼餐馆）原告举证

原告称：

证据1：第8095937号《商标注册证》、核准商标转让证明，用以证明原告系“顺水鱼”文字商标的商标专用权人的事实。

证据2：第8359600号《商标注册证》、商标授权书，用以证明原告经授权独占使用第8359600号“顺水鱼”商标，并且有以自己的名义进行维权的权利。

证据3：（2015）新证民字第10880号公证书，用以证明被告在其经营的店内使用了原告享有的注册商标及具有不正当竞争行为的事实。

证据4：顺水鱼品牌连续多年在重庆及行业内获得的荣誉证书、在新疆晨报美食吃货团公众微信平台的宣传广告、及在晨报上进行的宣传推广、向晨报及949支付的广告费用、新疆直营店及加盟店清单。原告以上述证据证实“顺水鱼”商标的知名度。

证据5：公证费发票、工商档案查询费、交通费、结账单票据、聘请律师合同一份，用以证明原告为制止被告侵权行为而支出合理费用的事实，原告主张的合理费用为5693元。被告答辩

被告答辩称：

开业前办理了合法的工商登记手续，虽我店在开业期间使用了“顺水鱼”标识，但并无恶意，且我方在收到对方的律师函后进行了整改，整改后我店已不构成侵权。我店实际经营的期间只有4个月，经营面积200平方米，故我方认为原告所诉损失过高，请求法院驳回原告的诉讼请求。法院事实认定

1： 2011年3月28日，重庆五斗米饮食文化有限公司取得了第8095937号《商标注册证》，注册商标为“顺水鱼”文字商标，核定使用商品第43类:咖啡馆；餐厅；餐馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧；流动饮食供应；茶馆；会议室出租；日间托儿所（看孩子）；动物寄养（截止）。注册有效期限截止至2021年3月27日止。2013年6月6日，重庆五斗米饮食文化有限公司将该商标转让给重庆顺水鱼饮食文化有限公司，即本案原告。

2：2011年7月7日，重庆五斗米饮食文化有限公司取得第8359600号《商标注册证》，注册商标为“顺水鱼”图形商标，核定使用商品第43类:咖啡馆；餐厅；餐馆；住所（旅馆、供膳寄宿处）；酒吧；流动饮食供应；茶馆；会议室出租；日间托儿所（看孩子）；动物寄养（截止）。注册有效期限至2021年7月6日止。2013年12月30日，重庆五斗米饮食文化有限公司授权本案原告独占使用第8359600号注册商标并享有维权权利。

3：2015年4月15日，新疆维吾尔自治区公证处依原告申请指派公证人员与原告委托代理人来到乌鲁木齐市西八家户路1247号附近，见到一家门头招牌上标有“顺水鱼馆二毛店”字样的餐厅，进入餐厅看见餐厅内点菜单、宣传海报、宣传牌上标有“顺水鱼馆”字样。原告的委托代理人冯岩东以普通消费者的名义在该餐厅消费用餐，前台服务人员出具了顺水鱼馆结账单，商户名称为水磨沟南湖东路牛人牛肉面馆的银联商务刷卡单一张、通用定额发票共十四张及名片一张。自治区公证处对上述过程进行了监督同时进行了现场拍照并制作了（2015）新证民字第10880号公证书。小编总结

姑且不看最本案最后的判决结果，我们来评析下商标侵权时，原告想要打赢官司，需要什么证据，同时也要考虑到被告肯能提出的抗辩理由。下面小编结合本案的证据予以说明。

主体本身：原告是否有起诉资格

这要看原告是否为商标专用权人，注意这不是注册人，注册人和商标专用权可能出现不一致的情况；同时商标也可能出现许可转让的情形，涉及许可的，根据许可的不同，原告的起诉资格也受到限制。具体为：独占实施许可有起诉的权利，但是也要注意许可合同中是否有起诉权限制的条款。排他实施许可也有起诉的权利，一般许可则没有，需要许可人的授权。

权属本身：商标权的归属，商标权有效时间

商标权的归属，商标权人是企业还是个人，商标使用权人是否不是商标核准注册证书上的权利人。

商标权的有效时间，商标注册日期是否在有效期内（10年内），如果不在，是否有核准续展注册证明，如果有，其续展的时间又是多少。

侵权证据

依《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易混淆的…”

根据该条款来看原告需要提供的侵权证据：

1、未经商标权人许可：未得到商标权人的口头或者书面同意。

2、侵权人的侵权的商品类型是否与原告的注册商标类型一致，或者被包含于原告的注册类型中。

3、侵权商标与注册商标两者的近似，一般可以根据商标审查标准来审查就行。

本案来讲

招 牌：“顺水鱼馆二毛店”

餐 厅 内：点菜单、宣传海报、宣传牌

消费用餐：顺水鱼馆结账单，银联商务刷卡单一张、通用定额发票、名片一张。以上证据证明被告的侵权行为：使用注册商标，并在注册商标服务范围内提供服务）

原创∣公司上市发行中专利的法律风险防控分析

主板及中小板发行条件之一：“发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用不存在重大不利变化的风险。”(摘自《首次公开发行股票并上市管理办法》所以一般企业在上市之前，都需要知识产权律师对这方面的风险做法律风险防控，其中法律风险的防控方式之一就是为企业量身订作“专利分析报告”。然而，专利分析报告中，具体采取怎样的专利分析，才能为公司之后的上市之路“扫除隐患”。下面将予以介绍：

┗专利信息的采集分析

专利信息的采集（专利检索）是专利分析的前奏曲。首先，利用专利库数据平台，对专利技术方案以及技术要点提供全面、专业性的检索；其次，根据检索的结果，再对专利进行技术要点分析，保证专利技术发明点的准确理解。发现理解存在疑惑时，应该对专利技术的的发明点再次进行检索，以便提炼出专利检索的最佳方案。

┗专利的法律属性、技术性、经济性分析

专利信息采集之后，需要对专利的法律属性、技术性以及经济性进行分析。

1、法律属性分析：主要是专利的法律状态分析。比如：专利是否处于有效状态，是否有转让的历史交易，是否有许可的法律属性等。

2、专利的技术性分析：主要是分析专利的技术领域，了解竞争对手的技术领域，为下一步的核心专利与从属专利分析做铺垫。

3、专利的经济性分析：根据自身专利的技术领域、专利的申请地域，同时掌握竞争对手的技术领域以及专利申请地域，从而判断专利进军市场，继而明确自身专利的市场价值。

┗核心专利与从属专利分析

准确理解核心专利与从属专利，以便维护公司核心专利。分析专利中核心专利与从属专利，准确把握核心专利的实质，对核心专利进行全方位的保护；主要是通过对从属专利的合理布局，维护核心专利的技术方案；即使在从属专利在无效、更迭的状况下，核心专利任然能“坚而不催”地走到同行业技术的前沿。

┗专利风险评判以及预警分析

专利风险判断以及预警分析是专利市场化运行的必备武器。介于专利授权时审查员的主观性较强，再加上专利申请阶段，可能出现引证专利检索不充足的情形，导致专利的稳定性后续丧失。所以专利风险判断以及预警分析非常的重要。具体操作方法是：针对自身专利进行再一次检索，明确可能的侵权专利对象；通过分析最具危险性专利，找出技术漏洞，再度检索，指出其技术存在的新颖性和创造性缺陷，从而作出专利预警方案。

┗专利市场运行分析

在上述专利分析后，公司便可在市场上大展身手。根据自身专利的具体情况，制定有效运行的专利运行方案。如果公司在市场需求量大，而自身专利无法支撑产品的市场供求时，可以考虑引进专利（主要是通过投资入股、专利受让、专利许方式引入专利），但在引入专利前，必先分析各种引入方式对公司的优势与缺陷，从而选择最佳的专利引入方式。

┗公司专利与引入专利的链接作用分析

引入专利的链接作用分析有利于提升公司自身的专利改造。在引入专利时，应该充分分析引入专利的稳定性、技术要点，引入专利技术要点与公司专利技术要点的关联性，以便在专利引入之后，能充分发挥其专利的价值，力争做到在引入专利与自身专利结合的情况下，开发新的专利，为企业的专利产品保驾护航。

┗引入专利签署合同中专利无效的法律风险防控分析

当前面的专利实施方案得不到技术上的保障，或者因为其他原因导致专利无效的情形下，如何把损失降到最低，这是专利运行的最后一道程序，公司可以从签署引入专利合同的违约责任的角度，尽可能的规避专利被无效后的法律风险。

（本文作者：盈科葛素华律师）

【本期原创导读】发明专利申请中，一通、授权时间没有具体明确，导致申请人或专利代理机构对发明专利申请的整个时间流程无法真正的掌控，导致申请人在市场上运作专利时“小心翼翼”，这对申请人掌控市场，以及客户对专利代理机构的服务满意度都有很大的影响，所以笔者认为发明专利申请中的一通、授权时间问题值得讨论。

专利审查指南对一通、授权时间是没有具体规定的，不像“18个月的公布”，“3年提出实质审查”等；那为什么审查指南对该时间不予以具体，甚至连范围都不予以确认呢？笔者认为有以下原因：

第一、专利申请增长量和审查员数量不成正相关。随着2015年3月23日，《中国中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》等代表性文件的发布，专利申请的数量越来越高，2015年全国知识产权宣传周开幕式上，中国国家知识产权局局长申长雨表示，“2014年发明专利、实用新型、外观设计申请受理量达236.1万件，其中发明专利（申请受理量）为92.8万件，同比增长12.5％，居世界第一位。”然而，专利局审查人员虽然也在扩充队伍，但其增长量与专利申请量无法成正比，这导致审查速度受限。　

第二、程序性原则的限制。审查员审查专利申请时，一般都是按照接受到文件的时间逐一的审查，不可能以“先易后难”的审查原则，否则对申请人来说是有失公允的。按照受理时间进行审查，是程序性原则的体现。但是，专利申请日上下相差不大的几天时间内，由于审查员每个专利的审查时间不能把握，就是影响之后专利审查时限，尤其是计算机领域的发明专利申请，审查时间会更久。

第三、审查员成为“本领域普通技术人员”不是一蹴而就。“本领域普通技术人员”是审查专利的基本素养，也是评判专利新颖性、创造性的基石，它严重影响专利审查的质量和审查的时限。专利局审查部的各个部门在培养新人时，如果该专利申请文件落入新人之手，则审查的时间也会长些，要达到“本领域技术人员”的基准，审查专利的质量与速度并重，并非“一日之寒”。

……

原因应该还很多，但鉴于笔者的水平只能推知一二。

缘由有所了解之后，我们是不是应该对专利审查部门有所同情。但该时间不明确会产生什么影响呢？

第一、专利局会被“恶意拖延”的骂名笼罩。一些申请人在不理解审查程序的情形下，误以为专利局的审查人员不干事，对专利申请的审查不负责。笔者在思博论坛上还看到一网友提出这样的观点：“能不能以恶意拖延诉讼起诉专利局”、“我有一个2013年10月的申请，2014年1月公开，2014年2月实审生效，到现在2015年9月了居然还没发出一通。能否要求专利局赔偿？”姑且不讨论该网友懂不懂法律，但也应该看得出该网友也是申请时间过长的“受害者”，而且私下也故意怪罪于专利局。

第二、专利申请人对专利产品不能“随意操控”。在实务中，当专利申请人拿到申请号之后，申请人就可以在市场上销售专利产品了；但是拿到申请号就能保证申请人能获得专利权、保证市场上销售的产品不侵权吗？很明显，显然是不成立的；即使在授权之后，如果被他人无效，仍然可能构成侵权。如此，专利申请人在申请授权时间段不能确定的情形下，在市场上销售产品心里总是有一块石头放不下。

第三、专利代理机构会受到申请人的“不靠谱”印象。站在申请人的角度，想要委托专利代理机构申请专利时，当然想要尽早授权，但由于申请人不懂专利申请的流程，当出现一通时间和授权时间无法得知，再加上补正答复的时间，跟专利代理人当初给申请人的大体授权时间存在差异，申请人就会说专利代理人“不靠谱”了。

所以一通时间和授权时间不能确定，导致专利申请的整个链条都“不好了”。

但是笔者认为，与其埋怨，还不如想办法，在当前专利申请的法律背景下采取相应的对策。经过向盈科莫伟智律师请教，得出了以下的法律对策：

第一、发明专利申请时同时提出实用新型和发明申请。如果申请人想要尽快的获得专利权利，可以将专利申请实用新型时，同时申请发明专利。原因在于：一方面，相比发明而言实用新型能够较早授权，使得申请人能够较早获权，从而发明创造能够较早得到保护；另一方面，相比实用新型而言，发明具有较长的保护期，并且经过实质审查后授予的发明专利权权利更加稳定。

第二、申请提前公布和尽快提出实质审查。如果不采取上述方案，在申请发明专利时，可以在请求书中申明提前公布，并在提前公布的基础上尽快的提出实质审查并积极缴费，这样缩短发一通和授权之前的时间来弥补该段时间可能存在的拖延。

第三、有效利用加快审查程序。 如果申请人发现市场上存在申请专利的侵权产品，则可以申请加快审查程序；申请人在申请之前取得地方政府的“保护”，也就是该发明有重大的影响，则可以提出加快审查程序。

总之，获得专利权，是专利权人的最终目的，与其抱怨专利局，还不如善加利用当前的法律环境，并积极和专利代理机构沟通，尽快合法的申请专利