商标行政案件中近似性判断标准的二元格局
商标近似性判断是商标授权确权行政案件中的核心问题，直接关系到商标能否获得注册或维持有效。本文旨在深入探讨商标申请驳回复审案件与商标不予注册复审、无效宣告请求案件在商标近似性判断标准上的差异，分析其法理基础、考量因素及司法实践，为商标实务提供专业指引。
1 商标近似性判断的法律框架与核心原则
商标近似性判断是商标法实施中的关键环节，其核心原则是 ”混淆可能性”标准。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似。在行政案件和司法实践中，商标近似性判断通常采用隔离比对、整体比对和要部比对相结合的方法，并以相关公众的一般注意力为标准。
2 商标申请驳回复审案件中的近似性判断
在商标申请驳回复审行政案件中，诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定。在此类案件中，诉争商标的知名度可以不予考虑。
2.1 判断方法与考量因素
商标驳回复审案件中的近似性判断主要采用以下方法：
- 隔离比对：将诉争商标与引证商标隔离观察，判断是否近似
- 整体比对：对商标整体进行比对，而不只是比较部分要素
- 要部比对：比较商标的主要部分，即显著识别部分
表：商标驳回复审案件中商标近似判断的主要考量因素
| 考量因素 | 具体内容 | 司法实践中的适用 |
|---|---|---|
| 标志近似程度 | 文字的音、形、义；图形的构图、着色、外形；整体排列组合方式 | 主要依据，通常起决定性作用 |
| 商品类似程度 | 功能、用途、原料、生产部门、销售渠道、消费对象等 | 参照《类似商品和服务区分表》并结合实际情况 |
| 引证商标显著性 | 引证商标的固有显著性和获得显著性 | 显著性越强，保护范围越宽 |
| 引证商标知名度 | 引证商标的市场声誉和影响范围 | 知名度越高，保护范围越宽 |
| 相关公众注意力 | 相关公众的一般注意力和认知能力 | 以最终消费者的一般注意力为标准 |
2.2 驳回复审案件的特殊性
商标驳回复审案件具有其特殊性，主要体现在：
- 时间节点：判断以诉争商标申请日为准，申请日后的使用情况不予考虑
- 证据规则：通常只考虑诉争商标标志本身与引证商标的近似性，不考虑诉争商标的使用证据
- 审查标准：侧重于标志本身的比对，强调标志近似和商品类似两个基本要素
在”KFC宅急送”商标驳回复审案中，北京市高级人民法院认为，申请商标”KFC宅急送”与引证商标中的显著识别部分”宅急送”在文字构成、呼叫、含义等方面近似，若共同使用于类似服务上，相关公众容易产生混淆误认。法院强调，”宅急送”文字是否表示一种配送方式及其显著性高低不是判断申请商标与各引证商标是否分别构成近似商标的考量因素。
3 不予注册复审和无效宣告案件中的近似性判断
在商标不予注册复审和商标权无效宣告请求行政案件中，近似性判断的标准更为灵活和宽泛。如果诉争商标的申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局，当事人主张不会导致相关公众发生混淆的，可以认定不构成近似商标。
3.1 历史共存与市场格局因素
在不予注册复审和无效宣告案件中，历史共存和既定市场格局成为重要考量因素。如果诉争商标与引证商标在市场上长期共存，已经形成了稳定的市场秩序，相关公众能够区分两者来源，则可能认定不构成近似商标。
这种考量体现了商标法保护市场秩序和消费者利益的立法目的，避免了因机械适用商标近似标准而破坏已经形成的市场格局。
3.2 主观状态的考量
在不予注册复审和无效宣告案件中，诉争商标申请人的主观状态成为重要考量因素。如果申请人主观上并无恶意，且基于特定历史原因使用了诉争商标，与引证商标形成了共存局面，则可能认定不构成近似商标。
相反，如果诉争商标申请人具有明显恶意，如攀附他人商誉、误导公众等，则即使存在一定差异，也可能认定构成近似商标。在”小皮一家”商标无效宣告案中，国家知识产权局考虑了被申请人的主观状态，认为其作为食品行业从业者，申请注册了多件与申请人商标相近的”小皮一家”商标，并未提供其商标的合理出处，难谓巧合，最终认定构成近似商标。
3.3 综合考量因素
认定诉争商标与引证商标是否近似，可以综合考虑诉争商标申请人和引证商标权利人提供的证据、诉争商标申请人的主观状态等。具体包括：
- 双方商标标志的近似性：从音、形、义三个方面进行比较
- 商品或服务的类似性：综合考虑功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等因素
- 引证商标的显著性和知名度：引证商标的市场影响力和识别力
- 诉争商标的使用情况和市场格局：诉争商标的实际使用情况和形成的市场秩序
- 当事人主观状态：诉争商标申请人的注册意图和使用行为
4 两种案件类型的差异化分析
商标驳回复审案件与不予注册复审、无效宣告案件在近似性判断上存在明显差异，主要体现在以下几个方面：
4.1 证据规则的差异
在商标驳回复审案件中，通常只考虑诉争商标标志本身与引证商标的近似性，诉争商标的使用证据和知名度一般不予考虑。而在不予注册复审和无效宣告案件中，可以综合考虑双方提供的证据，包括诉争商标的使用情况、市场格局、历史共存等因素。
4.2 时间节点的差异
在商标驳回复审案件中，判断近似性的时间节点通常是诉争商标申请日，申请日后的使用情况和市场变化一般不予考虑。而在不予注册复审和无效宣告案件中，可以考虑从申请日到案件审理时的市场变化和实际使用情况。
4.3 考量因素的差异
商标驳回复审案件更侧重于标志本身的近似性和商品类似性等客观因素，而不予注册复审和无效宣告案件则可以考虑更多主观因素和市场实际，如当事人主观状态、历史共存、市场格局等。
4.4 法律效果的差异
由于考量因素和证据规则的差异，同一组商标在驳回复审案件和无效宣告案件中可能会得出不同的结论。在驳回复审案件中可能被认为近似而被驳回，而在无效宣告案件中则可能因历史共存和市场格局等因素被认为不近似而维持有效。
5 实务操作与证据准备
针对不同类型的商标行政案件，当事人应当采取不同的策略和证据准备。
5.1 商标驳回复审案件
在商标驳回复审案件中，当事人应当重点准备以下证据和论点：
- 标志差异证据：提供诉争商标与引证商标在音、形、义方面的差异证据
- 商品差异证据：提供诉争商标指定商品与引证商标核定商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的差异证据
- 引证商标弱点证据：提供引证商标显著性弱、知名度不高的证据
- 其他抗辩理由：如引证商标已无效或可被撤销的证据
5.2 不予注册复审和无效宣告案件
在不予注册复审和无效宣告案件中，除上述证据外，当事人还可以准备以下证据：
- 使用证据：诉争商标的使用时间、程度、范围、销售额、广告宣传等证据
- 市场格局证据：证明诉争商标与引证商标长期共存，已形成稳定市场秩序的证据
- 主观状态证据：证明诉争商标申请人善意注册和使用的证据
- 混淆可能性证据：市场调查、消费者认知等证明不存在混淆可能的证据
在”小皮一家”商标无效宣告案中，正理知识产权代理客户向国家知识产权局提交了”小皮”品牌的百度百科介绍、产品检测报告、行业标杆案例分析报告、所获荣誉奖项、使用及宣传推广资料、销售合同发票等证据，成功证明了在争议商标申请日之前，”小皮”商标在相关领域具有很高的知名度与市场影响力。
6 结语
商标申请驳回复审案件与商标不予注册复审、无效宣告请求案件在商标近似性判断上存在明显差异。前者侧重于标志本身的近似程度，主要根据诉争商标标志与引证商标标志近似程度等因素进行认定，诉争商标的知名度可以不予考虑；后者则可以采用更宽泛的标准，综合考虑诉争商标申请人和引证商标权利人提供的证据、诉争商标申请人的主观状态等，特别是在诉争商标申请人主观并无恶意，且基于特定历史原因诉争商标与引证商标长期共存，形成既定市场格局的情况下，可能认定不构成近似商标。
这种差异化处理体现了商标法平衡各方利益、维护市场秩序的立法目的，既保证了商标审查的一致性和可预期性，又兼顾了市场实际和公平正义。商标从业者应当充分理解这种差异，在不同类型的案件中采取适当的策略和证据准备，以更好地维护当事人权益。