2021年底，“元宇宙”分别入选“2021年度热词”、“2021年度十大网络用语”，在国内外大型科技公司和资本的推动下，元宇宙概念持续走强。不论元宇宙是“真火”还是“虚火”，在浩浩荡荡的元宇宙发展大潮中，知识产权领域所面临的挑战不容小觑，其中著作权的保护也面临很多问题。

“元宇宙”是什么？什么是“元宇宙”？目前还没有一个明确的定义。“元宇宙”最早可以追溯到1992年的科幻小说《雪崩》，小说里的“元宇宙”是平行于现实世界的、始终在线的虚拟世界，在这个世界中，除了吃饭、睡觉需要在现实中完成，其余都可以在虚拟世界中实现。准确地说，元宇宙不是一个新的概念，它更像是一个经典概念的重生，是在扩展现实（XR）、区块链、云计算、数字孪生等新技术下的概念具化。不同行业、不同个体，对元宇宙的理解认识都可能有所不同。但可以确定的是，“元宇宙”仍是一个不断发展、演变的概念，不同参与者以自己的方式不断丰富着它的含义。

“元宇宙”的大火，会加大著作权的保护难度吗？每当出现新的媒体形式或发行技术，就会催生全新形态的“作品”。随着“元宇宙”的不断发展，其构造的虚拟现实世界必将产生许多全新形态作品的保护问题，这对知识产权保护来说将是一个巨大的挑战。有人说，元宇宙就是大型真人沉浸式网游，显然这样的理解过于狭隘了，但元宇宙与现在爆火的各类网络游戏的确是有许多相同之处。为了便于理解，我们主要以网游为切入口，列举一些在元宇宙这个虚拟世界中，著作权可能所面临的挑战。

一、元宇宙中的著作权权属如何界定？游戏架构的世界是独立于现实的虚拟世界，拥有不同的“探索自由度”。必须注意到，当前大多数游戏的探索自由度没有足够的创作空间，玩家生成内容难以形成独创性表达。例如在大型网游《英雄联盟》（League of Legends）中，虽然玩家可以给英雄换不同的皮肤，但这些皮肤都是在游戏开发者提供的有限选择中，玩家再进行选择，显然不具有独创性。而在一些模拟策略类游戏中，玩家可能有一定的“创作空间”。比如，玩家在《模拟城市》（SimCity）游戏中规划交通道路、住宅区、商业区、工业区，设置警察局、消防局、学校、发电厂等公共设施，通过调整税收费率或其他手段吸引人口、招商引资，最终不断发展成一座繁荣的虚拟城市。不同玩家按照自己的想象和喜好，可以建造出风格迥异的城市面貌。在一些超高自由度的游戏里，玩家的“创作空间”更大，比如《我的世界》（Minecraft）。由于游戏开发者只是提供了游戏基本的素材工具，设定了最简单的游戏规则，玩家可以尽情发挥，通过方块制作家具、搭建房子，甚至创造城市，做自己的国王。这样的游戏里，玩家生成内容是有可能形成具有独创性的作品的。
著作权，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。简单来说，即使是小朋友胡乱涂鸦的一幅画，可能不具有很高的技巧和艺术性，但因其具有独创性，作者依然享有著作权。那么在元宇宙构建的虚拟世界中，玩家利用开发者所提供的工具所创作出的“作品”，是否能依法享有著作权呢？其保护的力度与范围跟现实世界中的著作权又有何不同呢？
在元宇宙构建的虚拟世界中，玩家利用开发者所提供的工具所创作出的“作品”，是否能依法享有著作权？笔者认为这个答案是肯定的。当该“作品”是玩家表现思想、情感的形式，具有独创性，属于文学、艺术和科学范畴，符合作品的特征，应当依法享有著作权。
元宇宙构建的虚拟世界中，玩家利用开发者所提供的工具所创作出的“作品”，其保护的力度与范围跟现实世界中的著作权的不同之处？元宇宙仍处在一个初级发展阶段，而由于法律具有滞后性，不管是著作权法还是其他部门法，都尚未针对元宇宙制定相应的法律法规，可以说目前元宇宙处于“灰色地带”。但这并不意味着在元宇宙这个虚拟世界就无法可依了，只是对“作品”的保护力度和范围与现实世界中的著作权还是有不小差距的。

二、部分可能出现的侵权情形

（一）开发者侵权的情形。

美国游戏公司R星（Rockstar）开发的沙盒类游戏《侠盗猎车手》（即GTA）曾被一家俱乐部起诉，认为该游戏中的俱乐部的某些场景元素过度借鉴了他们的创意；第三人称射击游戏《堡垒之夜》（Fortnite）也曾被一名萨克斯手起诉，认为该游戏中人物的舞蹈动作复刻了他的舞步。虽然法院最后都驳回了这两起案件，但却无法为类似的争议盖棺定论。尤其是随着“元宇宙”的不断发展，以后类似的问题只会越来越多。在元宇宙所构造的虚拟现实世界中，其场景元素可能就是从现实中的某一幅油画、某一帧视频中截取，那么这些行为是否构成侵权？被侵权人又该如何救济？笔者认为，正如前所述，小朋友的涂鸦属于作品，应当受法律保护。而开发者未经作者允许擅自使用他人作品作为商业用途，构成侵权。而在没有相关针对元宇宙的法律法规出台前，被侵权人应循著作权法、民法典等现行法律进行救济。

（二）玩家侵权的情形。

在元宇宙构造的虚拟世界中，玩家具有极大的“创作空间”。玩家可以自由设计、决定自己以何种形象出现，那么当玩家使用了现实世界中的他人享有著作权的卡通形象的时候，该玩家是否构成侵权呢？当玩家抄袭另一名玩家的文章时，这篇诞生于元宇宙的文章是否享有著作权，能否得到著作权法的保护呢？而开发者是否有审查义务，是否应当采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，甚至与直接侵权人承担共同侵权的责任呢？当玩家基于个人学习、教学、研究或欣赏的需要而合理使用他人作品时，但应该标明作品出处或来源。而当玩家为了获取非法利益、以盈利为目的而剽窃、篡改、仿制和擅自使用他人作品,其行为已经具有违法性。开发者理应承当审查义务，必要时采取措施。如若因处理不当而造成损害扩大，理应承担相应的赔偿责任。

三、如何看待“元宇宙”的著作权前景？在投资界及科技公司的追逐下，元宇宙即使连概念都尚未清晰，依然高歌前进，火爆全球。科技是第一生产力，元宇宙显然是在扩展现实（XR）、区块链、云计算、数字孪生等新技术的发展中催生的产物，至于元宇宙离现实到底有多远，我们不得而知。但笔者认为既要保持对科技发展的信心，同时也要谨慎对待，保持理性态度。具体到知识产权领域，要如何界定元宇宙中的知识产权权属、如何定性元宇宙中的侵权问题、如何向侵权者追责等问题，都将是元宇宙带来的极大挑战。因为法律本身具有滞后性，在元宇宙这个新生的事物面前，显然是有许多不适配的地方。但植根于最基础的法律概念、法律原理，不断更新相应的法律法规，与时俱进，不断调整，才能跟上元宇宙的步伐，以科技促法律不断完善，以法律促科技更好发展。

（本文作者：盈科陈华明、王永华律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

2022年2月，北京冬奥会盛大开幕，吉祥物“冰墩墩”实力圈粉，全国乃至全世界范围内出现了追捧“冰墩墩”的热潮，出现一墩难求的局面。

近期受疫情影响，深圳进入较长时间段的全民核酸检测时代，为提高居民参与核酸检测的积极性，深圳市多个街道为完成核酸采样的辖区居民贴心准备了“冰墩墩”贴纸。一时间，朋友圈、微博等平台出现了各种晒“冰墩墩”贴纸“炫富”的景象，其乐融融。

然而，正在大家开开心心收集“冰墩墩”的时候，网络传来消息，南山区某居民向北京冬奥组委会进行举报。其后，北京冬奥组委法律事务部向其回函，表示“未经权利人北京冬奥组委许可，任何人不得擅自使用冰墩墩形象……我们已经联系侵权人并告知其停止侵权”。那么，因防疫使用冰墩墩形象的行为是否触碰了法律边界？

■ 一、“冰墩墩”知识产权相关规定
1、《奥林匹克标志保护条例》2018年出台的《奥林匹克标志保护条例》第四条明确规定，未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志；第五条明确了该条例所称的为商业目的使用，是指以营利为目的利用奥林匹克标志的行为。
2、《北京冬奥组委关于北京2022年冬奥会吉祥物和冬残奥会吉祥物的公告》北京冬奥组委在2019年9月17日发布《北京冬奥组委关于北京2022年冬奥会吉祥物和冬残奥会吉祥物的公告》，公告吉祥物形象的著作权人系北京冬奥组委。
3、《北京2022年冬奥会和冬残奥会奥林匹克标志知识产权保护专项行动方案》国家知识产权局在2021年10月印发了《北京2022年冬奥会和冬残奥会奥林匹克标志知识产权保护专项行动方案》，其中第（五）条规定了“依法严处未经许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或使用足以引人误认的近似标志的侵犯奥林匹克标志专有权的行为。从严处置侵犯奥林匹克标志相关专利、商标等知识产权的违法行为。”
4、《著作权法》《著作权法》第二十四条规定了知识产品保护的豁免情形，其中第七款规定“国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品”，即在特定情形下合理使用他人已发表作品的行为并不构成侵权。 

■ 二、是否构成侵权应以认定“商业目的”为核心首先，北京冬奥组委已于2019年发布公告，明确“冰墩墩”形象的著作权人系北京冬奥组委，若相关部门在未得到著作权人许可情况下，向居民发放核酸检测证明贴纸使用“冰墩墩”形象的行为，在表面上看似乎构成侵权，但《著作权法》第二十四条规定了知识产品保护的豁免情形，其中包括国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品的情形。那么，判断相关部门是否侵权，应以是否属于“合理使用”为核心。

相关政府部门号召居民进行核酸检测，提供了印有“冰墩墩”形象的核酸检测证明贴纸，应当认定为属于疫情防控的一项防疫行为，归属于“执行公务”；核酸检测为免费的，该系列贴纸亦为免费发放，相关部门并未出于商业用途而使用；同时，发放对象也仅限于完成该轮核酸检测的本区域居民，相应贴纸没有重复性流动，也无交换价值，并未造成区域外的流动。因此，相关政府部门免费向完成核酸检测的居民发放“冰墩墩”贴纸的行为，应视为政府部门在疫情防控的大背景之下，作出的有利疫情防控的行为，属于为执行公务合理使用已发表的作品的行为，不违反《著作法》。
其次，“冰墩墩”作为北京冬奥吉祥物，属于奥林匹克标志。《奥林匹克标志保护条例》明确规定了未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，或者使用足以引人误认的近似标志，即侵犯奥林匹克标志专有权。因此，认定是否构成侵权，应以该利用标志的行为是否出于“商业目的”为基准。
政府组织居民进行核酸检测，属于一种具有公益性的防疫行为，且居民在进行核酸检测时无需支付任何费用，相关政府部门向完成核酸采样的居民发放“防疫版冰墩墩”贴纸的行为，不构成以营利为目的的提供商品或者服务，并不属于“为商业目的”，也未对“冰墩墩”标志带来不良影响。因此，“防疫版冰墩墩”作为一种有益尝试，并不会带来侵权问题。免费向完成核酸检测的居民发放贴纸，让核酸检测不再是一件枯燥乏味的事情，从提高热情、鼓舞斗志的角度出发，需要“防疫版”冰墩墩这样的创新举措。 尽管政府部门用“冰墩墩”贴纸鼓励大家测核酸，用奥林匹克精神激励国人抗疫，不构成侵权。但是在权利人提出权利主张后，深圳的核酸检测贴纸已经没有了“冰墩墩”的图案，这也体现了深圳政府及相关部门的守法意识和尊重私权利的高素质，应该要给个大大的赞！
虽然“冰墩墩”贴纸事件是“虚惊一场”，不构成侵权，但其也给各级政府小小地提了个醒。随着数字经济的发展，行政行为合规性在未来将会有更大挑战。包括疫情防控在内的很多行政行为，会涉及到各种私权利和合法行政行为的边界问题，只有正确地把握了边界，才能确保依法行政，合法行政。

（本文作者：盈科周之文律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

近日，成都市知名交通安全宣教类节目、B站播放900万的《谭谈交通》遭到全网下架引发公众高度关注。节目主持人谭乔（下称谭Sir）发布视频称，自己拍摄的交通普法系列作品《谭谈交通》被起诉下架，并可能面临数千万的巨额赔偿。同时，与《谭谈交通》有关的二创、编辑的爆款视频也在陆续被起诉下架。上述视频全面下架是因为被成都游术文化传播有限公司（下称游术公司）发起了侵权投诉。

这家游术公司是如何获得《谭谈交通》的版权？节目制作单位成都市电视台第三频道解答了这个问题。电视台官方回应称已将《谭谈交通》所有著作财产权以及相关权利转授给了游术公司。游术公司拿到授权后，随即展开侵权投诉，要求将该节目视频全部下架，还可能起诉谭 Sir侵权赔钱。

在大众的认知里，这档节目的主持人是谭Sir，并且节目内容是由谭Sir随机拦下一些涉嫌违反交通法规的路人甲乙丙丁等通过聊天的方式做深度访谈，从而引起民众的关注与共情，实现普法宣传之目的。谭Sir对自己“聊”出来的节目难道没有版权？上传自己的作品至网络还要担责吗？

对此事件，网络是众说纷纭，有人认为游术公司通过授权拿到了节目版权，侵权投诉就是依法维权，即便是该节目的参与者谭Sir本人也不得未经许可上传他人享有版权的作品。也有人认为，谭Sir在B站上传自己参与制作的节目属于对作品版权的正当行使。

笔者认为此事件，应先解决该节目的作品类型与版权权属以及游术公司是否有维权权利的问题，这几个问题说明白了，才能对全网为何要下架该节目以及构不构成侵权的问题进行分析判断与依法处理。厘清此事件中的相关法律问题，首先需明确此事件适用的法律依据。

一、《谭谈交通》是什么作品？

不同的作品类型，涉及到作品权利归属的认定规则，确定作品类型直接涉及到《谭谈交通》节目版权的归属认定。此事件涉及的客观事实诚如网络上流传的成都广播电视台委托四川君盛律所针对该事件发表的声明中载明的，“2005年3月起，在成都市公安局交通管理局的指导下，成都市广播电视台都市生活频道策划、编导、制作并播出《谭谈交通》节目，该节目由成都市公安局交通管理局指派时任交警的谭乔进行现场主持，节目于2018年5月停止更新，谭乔于2021年8月辞去公职”，那么，认定此事件中作品类型应依据我国2010年修订的著作权法作为法律依据（2010年著作权法施行至2021年5月30日），而非现行的2020年著作权法。从2010年著作权法视角看，《谭谈交通》节目视频属于“以类似摄制电影的方法创作的作品”，即电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的定义是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。2010年著作权法尚无“视听作品”的概念。2020年著作权法中视听作品的概念范围等同于2010年著作权法中的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。从2020年著作权法视角看，《谭谈交通》节目视频属于视听作品中的电影电视剧作品外的视听作品。

二、版权归属与行使

此事件中，《谭谈交通》节目的创作时间发生于2020年著作权法生效前，其版权的归属认定应适用2010年著作权法的规定。但是，节目的版权归属不会因修法而变化。2020年著作权法关于视听作品的归属规则作出修改，区分了电影电视剧和其他视听作品，并允许涉事当事人对于其他视听作品的归属予以约定。当事人之间没有约定的情况下，无论适用旧法还是新法，视听作品的著作权才归制作者享有。

从网络现有资料来看，《谭谈交通》节目版权归属陷入罗生门。谭Sir曾说过，节目的内容和创意都是他本人苦思冥想而成，电视台只是负责用设备记录而已。谭Sir认为自己不是简单的主持表演，而是《谭谈交通》节目的策划人，并承担了该节目的创作工作。成都市广播电视台则发出版权声明，声明内容显示成都市广播电视台所属的都市生活频道(CDTV-3)为《平安成都》和《红绿灯》栏目的制作单位。《谭谈交通》板块自2005年3月28日至2006年6月4日期间在都市生活频道《平安成都》栏目中播出。2006年6月5日，《谭谈交通》板块整合至《红绿灯》栏目中，至2021年9月26日停播。成都市广播电视台拥有《平安成都》栏目、《红绿灯》栏目以及《谭谈交通》板块的全部著作权。

笔者认为，谭Sir作为成都市公安局交通管理局指派参与节目制作的公职人员，其行为系完成工作任务。所以，谭Sir参与节目制作的行为，在著作权法上被认定为职务行为，其参与制作的节目应属于职务作品。著作权法对于职务作品的归属是这样规定的，自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品。要构成职务作品必须符合两个条件：1.创作作品的自然人必须是法人或者非法人组织的工作人员；2.作品必须因履行职务行为的需要而创作。著作权法将职务作品分为普通职务作品和特殊职务作品两种情况，分别规定了其著作权的归属与行使。

谭Sir是受单位指派参与的《谭谈交通》节目制作，除非其与单位之间有关于该节目版权归属的约定，否则，依照著作权法第十八条第一款的规定，自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，谭Sir是其创作性工作成果的著作权人。在职务作品著作权归员工的情况下，单位对职务作品有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。

从现有资料来看，《谭谈交通》节目的策划、导演、拍摄者和后期制作者均来自成都广播电视台。作为该节目的创作者，他们是否享有《谭谈交通》节目视频的著作权呢？笔者认为，成都广播电视台员工之间的协同创作行为，系为完成单位的工作任务，由单位主持，代表单位的意志并由单位负责出资、承担责任。这种情况下，协同创作的《谭谈交通》节目属于著作权法第十一条第三款规定的法人作品。著作权法对于法人作品是这样规定的，由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。法人或非法人组织既然被视为作者，当然享有作品的一切著作权。真正创作完成作品的自然人对作品没有任何著作权法意义上的权利，包括署名权。所以，成都广播电视台的策划、导演、拍摄者和后期制作者在《谭谈交通》节目过程中的创作性工作成果归成都广播电视台所有，成都广播电视台是《谭谈交通》节目的著作权人之一。

从网络现有资料来看，成都市公安局交通管理局与成都广播电视台没有就该节目的著作权归属签订过任何合同或协议，谭Sir本人也没有就该节目的著作权归属与成都市公安局交通管理局、成都广播电视台有过任何约定。《谭谈交通》节目是由受单位指派的谭Sir和成都广播电视台担任策划、导演、拍摄、后期制作工作的员工共同创作的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。从2010年著作权法视角看，其中，成都广播电视台担任策划、导演、拍摄、后期制作工作的员工，完全代表单位意志，其完成成果属于法人作品，著作权归成都广播电视台所有；谭Sir主观创作表达较强，不能被视为法人作品，系一般职务作品，著作权归谭Sir所有。亦可以推定《谭谈交通》节目属于由谭Sir和成都广播电视台共同完成的合作作品，其版权应由谭Sir和成都广播电视台共同享有。

既然合作作品是两人以上合作创作的，其著作权就应由各合作者共同享有。著作权法依据合作作品是否可以被分割使用来区分了两种情况下如何行使合作作品权利的方式，那么，对于合作作品的归属及权利如何行使，著作权法第十四条第二款是这样规定的，合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。同时，第三款规定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。此事件中的《谭谈交通》节目作为合作作品，明显是不可以分割使用的。所以，对于《谭谈交通》节目作为不可分割使用的合作作品的权利行使应当由谭Sir和成都广播电视台协商一致行使。

三、授权转让行为的合法性取决于著作权归属

此事件中，发出投诉和提出索赔的游术公司所主张的权利来源系成都广播电视台向其开具的授权书，而这一授权行为是否合法，同样取决于著作权归属。对于合作作品的授权应由著作权人共同授权，成都广播电视台单方授权的情况是存在一定的风险。

对于此事件，媒体人更应关注如何从风险控制的层面考虑，媒体、平台方以及内容创作者该如何避免此类版权纠纷。

对各大媒体平台因受制于技术层面，难以全面审核UP主上传的视频，因此，只要平台在收到权利人的侵权通知后及时审核、及时下架、删除侵权视频，在遭遇侵权纠纷时就可以主张“避风港”原则来免责，否则，就可能承担共同侵权责任。

对内容创作者来说要增强法律意识，必须充分尊重原创，不要在未得授权的情况下使用他人作品，使用他人作品前必须获得授权并支付报酬。务必采取合同、协议等书面形式明确相关权利的归属，避免成为“版权刺客”维权的狙击对象。

（本文作者：盈科程征律师 来源：微信公众号 盈科重庆律师事务所）

引言：

    在生活中，不管是在报纸、杂志、网络上，还是学校、企业中，随处可见各式各样的评选活动。而本案正是由一项评选活动引发的，这也是国内首例争议焦点主要围绕涉案评选活动是否构成不正当竞争展开的案件。

笔者作为B公司、C公司的代理人，主要从包括但不限于以下几方面进行抗辩：

（Ⅰ）B公司、C公司并未侵犯A公司的商标权；

（Ⅱ）A公司未提交出入口设备行业通行的、经营者普遍认可的有关评选活动的行业惯例、经营规范，应承担不利后果；

（Ⅲ）B公司、C公司从事的评选活动并未违反诚实信用原则，未扰乱市场竞争秩序，更没有损害A公司及其他经营者和相关公众的利益，不属于不正当竞争行为。’

本案经历了一审、二审直至最高人民法院驳回A公司的再审请求，方为本案盖棺定论。

关键词：

   不正当竞争/诚实信用/原则性条款/“十大XX”排名首案

裁判要点：

1、相关主体举办或者评选“十大XX”（比如十大品牌、十大案例、十大新锐等），其行为属于市场经营行为，而作为一种市场经营行为，评选活动的评选规则是否合理、公平，直接受到市场的评价和调节；且并不是所有的评选活动都会得到消费者和业内的认可，一般的理性消费者亦有自主判断的能力，并不需要司法过多干预。

2、关于涉案评选活动是否具有不正当性，可以从主办方性质、评选对象覆盖性、是否从评选活动中获取经济利益、评选对象与主办方的关系、评选规则、评选委员会的设立和组成、评选称号、评选结果等因素评判评选活动不具有正当性。

3、举办或者评选“十大XX”过程中，举办主体通过收取冠名费的方式来减低成本并不违法。B公司、C公司举办涉案评选活动必然会产生相应的成本，而通过收取冠名费的方式，一方面可以维系其技术服务的支出，另一方面冠名商亦可以通过冠名的方式，在具体活动中突出冠名商名称等，以达到宣传企业的效果，这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神或法律、行政法规的禁止性规定。而且从当前名目繁多的各类评选活动来看，该种商业模式亦较为常见。

4、在反法第二条条款为原则性条款的适用过程中，应该保持其“谦抑性”以及严格把控根据“法无禁止即可为”的私权行使理念，应根据案件的实际情况，综合考虑特定市场领城的环境与特点，对被诉行为的正当性，是否对其他经营者和消费者的合法权益造成实际损害等问题进行合理评判。既要考虑到过度适用可能会造成对公有领域的不当使用和对竞争自由的过分限制，不利于充分发挥竞争机制的积极作用，但过严把握又可能不利于对竞争者合法利益的保护和对竞争秩序的维护，妨碍市场经济健康有序发展。

相关法条：

《反不正当竞争》第2条

基本案情：

原告（二审上诉人）：A公司。

被告（二审被上诉人）：B公司、C公司、D公司。

A公司当选由B公司、C公司举办的“中国十大品牌”评选活动中的“中国十大品牌”，而D公司作为活动的冠名商，亦当选“中国十大品牌”。A公司认为该评选活动侵犯了其享有的注册商标，恶意攀附其商标知名度，且违反了诚实信用原则和公认的商业伦理，损害了A公司及相关公众的利益，构成不正当竞争行为。

法院经审理查明：

A公司为股份有限公司，经营范围：电动伸缩门、工商业门窗、平移门等，在第9类“电动伸缩门”商品上注册了系列商标。为证明涉案注册商标的使用及广告宣传情况，A公司提交了IPC备案信息查询单、网站宣传情况、A公司系列产品照片、宣传画册、著作权登记证书、各类刊物宣传页、网络报道、影视制作合同书、广告视频及播放截图、多份经销、广告宣传合同及发票；为证明A公司品牌的广告投入及产品销售收入，A公司提交了其与关联公司2003-2018年度有关广告宣传费投入和电动伸缩门产品销售收入的专项审计报告、公证书及《关于企业在行业内排名的证明》等；为证明A公司系列产品的销售情况，A公司提交了与案外人签订的采购合同及发票；为证明与A公司品牌相关新闻宣传报道的情况，A公司提交了相关网络、报纸新闻报道等；为证明公司及其商标所获荣誉，A公司提交了“深圳知名品牌称号”“广东省著名商标证书”等荣誉证书；为证明涉案注册商标受保护的情况，A公司提交了相关商标异议复审裁定书及民事判决书，并先后在电动伸缩门、电动平移门等产品上向国家知产局申请并经授权取得了多项专利。

此外，A公司提交了多份公证书，公证书记载了B公司、C公司作为主办单位，分别举办了“2017年用户喜爱十大品牌评选活动”“2017年度中国伸缩门十大品牌评选活动”“2018用户喜爱十大品牌评选活动”，其中A公司当选十大品牌之一，而D公司作为冠名商之一，亦获得十大品牌的称号。

为证明B公司、C公司、D公司系利用评选活动及出入口设备商对品牌宣传的需求进行营利，扰乱出入口设备行业的市场竞争秩序，A公司提交了相关获评企业信用信息公示报告及相关域名信息备案管理系统查询结果；为证明出入口设备行业许多具有一定影响力的企业未被纳入涉案评选活动参评范围，A公司提交了中国建筑金属结构协会、中国建筑金属结构协会自动门电动门分会简介及第三、四、五批全国建筑门行业资格证书企业名单；为证明市场监督行政机关逐步推进品牌评选活动清理工作，进一步证明涉案评选活动扰乱了出入口设备行业的竞秩序，损害了A公司及消费者的合法权益，A公司提交了相关网络报道。

为证明涉案评选活动的正当性，B、C公司提交了如下证据：1、不同主体举办的评选活动，拟证明政府机构、行业协会、企业组织等均通过评选活动对其相关行业品牌进行评选或排名，且A公司在相应的评选活动中均未入选，可见其在同行业中不具有相当的知名度；2、中国建筑金属结构协会会员证、中国建筑金属结构协会及佛山市自动门行业协会介绍、感谢信及祝贺信，拟证明B公司系中国建筑金属结构协会会员，该评选活动得到上述两协会大力支持，获得好评，未损害经营者利益；3、2016年、2018年B公司举办评选获得报名企业后台截图，拟证明涉案评选活动公开、透明，未损害经营者利益；4、证书及相关微信推文，拟证明佛山伸缩门市场占有率为全国70%；5、获奖企业主体及其注册商标信息、网络文章、微信推文，拟证明获奖企业在出入口设备行业成立时间较长，在行业内具有一定的知名度。

为证明A公司发起本案诉讼目的不正当，B公司、C公司提交了A公司微信公众号截图、照片、微信聊天记录截图等。

庭审中，A公司明确其在本案中作为驰名商标进行保护的商标、商标侵权及不正当竞争行为的具体表现，其主张使用2017年修订的反不正当竞争法，并对被诉行为违反诚实信用原则、违反与评选活动有关的商业道德的主张做出了具体阐述。

二审法院对一审法院查明的事实予以确认。

二审期间，A公司提交了伸缩门网及中出网网页、有关“十大品牌”选举活动的相关新闻报道、有关其他品牌选举活动的材料、国家就评选活动问题先后出台的相关通知、文件及国家部门、社会组织等先后出台的相关评选条例、办法等证据，二审法院认为相关网页不能证明该行为构成不正当竞争，其余证据均与本案无关，不予采纳。

B公司、C公司提交了“中国门窗网”举办的“中国电动伸缩门”十大品牌排行榜网页截图及道尔品牌的两大产品斩获“十大品牌”的微信文章，二审法院认为网页截图与本案无关，不予采纳。微信文章为涉案评选活动获得者的个人宣传内容，不足以影响对涉案评选活动的法律定性，故不予采纳。

D公司提交了其他评选活动的资料及宣传报道，二审法院认为与本案无关，不予采纳。

裁判结果：

依照反不正当竞争法第二条以及民事诉讼法第六十四条第一款的规定，广州知识产权法院于2020年12月24日作出（2019）粤73民初2170号民事判决书，判决：驳回A公司诉讼请求。

依照反不正当竞争法第二条以及民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定，广东省高级人民法院于2021年8月24日作出（2021）粤民终423号民事判决书，判决：驳回A公司上诉。

依照民事诉讼法第二百条第二、六项的规定，最高人民法院于2022年2月23日作出（2021）最高法民申6916号民事裁定书，判决：驳回A公司的再审申请。

裁判理由：

法院生效裁判认为：反法第二条条款为原则性条款，概括性较强，具有较大的不确定性，过度适用可能会造成对公有领域的不当使用和对竞争自由的过分限制，不利于充分发挥竞争机制的积极作用，但过严把握又可能不利于对竞争者合法利益的保护和对竞争秩序的维护，妨碍市场经济健康有序发展。故在具体案件的审理过程中，应根据案件的实际情况，综合考虑特定市场领城的环境与特点，对被诉行为的正当性、是否对其他经营者和消费者的合法权益造成实际损害等问题进行合理评判。

A公司上诉理由主要为一审法院关于涉案评选活动是否具有不正当性及是否造成损害后果的认定有误。对此，本院评析如下:

(一)关于涉案评选活动是否具有不正当性的认定A公司上诉主张从主办方性质、评选对象覆盖性、是否从评选活动中获取经济利益、评选对象与主办方的关系、评选规则、评选委员会的设立和组成、评选称号、评选结果等因素,可以认定涉案评选活动不具有正当性。本院认为，第一,从主办方的行为性质来看。首先,B公司、C公司属于个人投资企业，主要提供技术开发及咨询、信息技术推广等服务,系以营利为目的的市场参与主体。涉案评选活动虽然不直接以促成商业交易及获取利润为的,但是其通过该活动可以吸引市场关注度及提升网站的知名度,进而获取现实或潜在的商业机会及商业利益,故B公司、C公司举办涉案评选活动的行为仍属于市场经营行为。而我国现行法律规定并未禁止一般的商事主体举办该类评选活动。其次，B公司、C公司举办涉案评选活动,必然会产生相应的成本,而通过收取冠名费的方式,一方面可以维系其技术服务的支出,另一方面冠名商亦可以通过冠名的方式,在具体活动中突出冠名商名称等,以达到宣传企业的效果,这种商业模式并不违反反不正当竞争法的原则精神或法律、行政法规的禁止性规定。而且从当前名目繁多的各类评选活动来看该种商业模式亦较为常见。综上,根据“法无禁止即可为”的私权行使理念,B公司、C公司采取冠名的方式举办涉评选活动并不当然具有可归责性。第二,从评选活动的具体过程(包括评选规则、评选对象、评选结果等)来看。首先,在出入口设备行业及相关评选活动这一特定的商业领域内,我国法律、行政法规并未规定明确、具体的行为规范或评选规则,双方亦未举证证明存在该行业或领域通行的、经营者普遍认可的有关评选活动的行业惯例、经营规范等。其次,根据日常生活经验及结合双方分别提交的其他评选活动的相关资料显示,现实生活中确实存在采取自主报名或推荐参选、网络投票或评选或网络投票加评委评分综合评选等多种形式的评选活动。而且,某一评选活动能否吸引全国范围内有影响力、知名度较高的企业参加,评选活动是否具有公信力,评选结果是否具有权威性等,更多地取决于举办方和该活动的竞争力及影响力、公众对该活动的认可度。从涉案评选活动的报名方式、评分方式及最终评选结果等来看,涉案评选活动的参与者范围有限,微信投票方式带有一定的主观性,且投票率较低、公众参与度不高等,这些均直接决定了该次活动的公信力及影响范围,但仅从活动本身并不足以证明涉案评选活动具有不正当性。因此,作为一种市场经营行为,涉案评选活选活动具有不正当性。因此,作为一种市场经营行为,涉案评选活动的评选规则是否合理、公平,影响的系该经营活动是否具有权威性和影响力,即该评选活动直接受到市场的评价和调节,并不需要司法过多干预。在无证据证明被诉行为违反商业道德和诚信原则的情况下,A公司以涉案评选活动的评选规则不合理为由,主张涉案评选活动不具有正当性,依据不足,本院不予采纳。

(二)关于涉案评选活动是否造成损害后果的认定：第一,对市场党争秩序的影响。如前述,涉案评选活动的参选者范围具有一定的局限性,投票范围、结果的客观性、活动影响的范围等均有限,上述因素直接决定了该活动不会对出入口设备行业或者相关评选活动行业的市场竞争秩序造成较大的影响力。因此,现有证据并不足以证明涉案评选活动会导致上述特定商业领域的经营者无法正常参与市场经营行为,或者对该领域的市场进入及退出机制、供求机制、价格机制、信息机制、信用机制、创新机制等市场竞争机制产生实际损害。第二,对A公司及其他经营者的影响。首先,从B公司、C公司举办的历届评选活动的情况来看,自2019年起,由于A公司明确提出商标侵权,B公司、C公司未将A公司列入参选企业范围,是为了避免双方矛盾的进一步激化,该行为并无不妥。而此前的几届评选活动中,A公司均获得相关的称号,可见B公司、C公司并未在涉案评选活动中作出诋毁或贬低A公司品牌或企业商誉的行为。A公司亦未提供相关证据证明涉案选举活动造成其品牌价值降低、商誉受损或其他损害后果。其次如前述,涉案评选活动并未对出入口设备行业或者相关评选活动行业的市场竞争秩序造成不利影响,即并未影响上述领域的经营者正常开展经营活动及参与市场竞争。而且,基于商事主体的营利性本质,其开展各类市场经营活动的根本目的在于争取更多的商业机会及市场价额,以最终实现利益的最大化。因此,不管是B公司、C公司、A公司还是其他经营者,它们均会致力于提高自身经营活动对市场、对公众的影响力,以获得更多消费者及行业从业人员的认可。一方面,涉案评选活动在一定程度上会促使同类型评选活动的组织者,通过扩大活动的号召力、吸引更多知名企业参与设置更为公开、透明的评选规则、扩大公众的参与范围及参与度等逐渐形成一个或者数个该领域较有权威性的、公众认可度高的评选活动;另一方面,涉案评选活动也会促使从事出入口设备行业的经营主体,通过提高自身产品或服务质量等,在权威性、影响力较高的品牌评选活动中获得公众的普遍认可,从而提升企业的知名度和美誉度。第三,对消费者的影响。日常生活中,各类市场主体开展的各种品牌评选活动种类繁多,但是并非所有的品牌评选活动都会得到消费者及该行业从业人员的普遍认可,一般的理性消费者本身亦会对各类评选活动有一定程度上的主观识别和自主判断,而并非盲目跟从。况且,消费者在选择具体的商品或服务时,更多的是关注品牌在内的特定商业标识、产品或服务的质量、售后服务、用户评价等。再结合涉案评选活动的举办者身份、公众参与度、影响力等实际情况,A公司提供的证据并不足以证明涉案评选活动对消费者在选择交易对象时产生不恰当的限制或超出合理范围的错误引导,预害消费者自愿、公平、合理的交易权利。综上A公司关于涉案评选活动不具有正当性、损害各方利益,构成不正当竞争的上诉主张不成立,本院不予采纳。另,鉴于上述本院已认定B公司、C公司被诉行为缺乏构成商标侵权或者不正当竞争行为的相关法律要件、A公司相关侵权主张不能成立,故依照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(二)项规定“在下列民事纠纷案件中,认民法院对于所涉商标是否驰名商标的审查:…(二)被诉侵犯商标权或者不正当竟争行为因不具备法律规定的其他要件而不成立”,涉案商标是否驰名已无审查的必要,故一审法院对此不予审查正确,本院予以确认。

（本文作者：盈科王永华、陈华明律师 来源：微信公众号 王律讲堂）

前不久，“兼职游戏捏脸师月入过万”的新闻登上了微博热搜榜,不少网友惊叹于其薪资之高，但更多的人不禁会问：捏脸师到底是干什么的？捏脸师又是怎么样产生的？捏脸师捏的“脸”又能否得到知识产权的保护比如著作权法的保护呢？

捏脸师是干什么的？

捏脸师，即虚拟头像创作者，也被称为“捏头师”，是在社交类应用平台孕育出的一种新型职业。顾名思义，捏脸师就是专门提供游戏角色捏脸服务的从业人员，他们能根据买家的需求或是自己的审美，捏造出一些独一无二且不缺乏美感的游戏形象。捏脸师的原创作品，一般在虚拟商城中上架，从而实现变现。当前网络上有成型批量出售的虚拟角色捏脸数据包，价格在几元到几十元不等，同时也有个性化定制服务，价格自然就更高了，有的甚至要价上千元。

为什么会有捏脸师？

最早的QQ秀搭配的那一批人是捏脸师的“鼻祖”。

听起来新奇，实际上早有由来。2002年，腾讯企鹅推出了历史上第一代QQ秀，官方给出特定的服饰、配件，用户根据自己的喜好进行搭配，可以说当初沉迷于QQ秀搭配的那一批人就是最原始的捏脸师，只不过他们的可操作度低，只能进行简单的全身服饰搭配，可能称之为搭配师更恰当。但以此为契机，随着科技及网游的迅速发展，当游戏赋予玩家的自由度越来越高，游戏系统里自带的脸模已经无法满足玩家们的个性化需求，捏脸师这个职业也就这么应运而生了。

为什么年轻人爱捏脸？

俗话说，爱美之心，人皆有之，在虚拟世界中也一样。当初的年轻人有多沉迷于搭配QQ秀，现在的年轻人就有多沉迷于捏脸。很多游戏玩家会把游戏中创建的角色看作是自己在游戏中的化身，或者利用虚拟形象弥补现实中样貌的不足。这些都让原本简单的虚拟形象具备了复杂的社交属性，同时也被赋予了更多意义。元宇宙作为一个与现实世界平行的存在，强调沉浸式和体验感。人类在其中的化身须以虚拟形象代替，虚拟人在一定程度上被视为元宇宙的基建，“捏脸”则是人类虚拟化身的必要环节。换句话说，捏脸算是元宇宙系统里最基础的项目。未来，人们来到虚拟世界中的第一步就是定制自己的外观，而捏脸师就像是电子世界里的整容医生。

捏脸师捏的“脸”能否得到著作权法保护？

如今，很多游戏为了增强玩家的代入感或满足其审美需求，在创建游戏角色时都会有捏脸环节，在捏脸系统中，玩家可以对所创建角色的五官、发型、身型等进行细致入微的刻画，大到肤色、脸型，小到眼神光源、嘴角弯曲的弧度，玩家都可以自由设置。号称“年轻人的社交元宇宙”的社交平台Soul，在上线之初便不支持上传真人头像，取而代之的是用户将虚拟头像作为自己独特的身份凭证。在2019年初，Soul平台推出了“超萌捏脸”工具，提供包括五官、头饰在内的创作素材。大家熟知的网游《和平精英》《老头环》都有各自的捏脸系统。那么，在这种捏脸系统下捏出的脸，是否享有著作权？

事实上，网游中的捏脸到底有没有著作权，一直是个争议话题。不同于画师创作一个作品，即便是被他人复制、临摹，也能通过对比进行检验，画师自然享有作品的著作权。在上述网游的捏脸系统中，捏脸纯粹是一种数据的改变，即便是再专业的捏脸师，也不过是通过调整参数而改变角色的容貌。而数据没有著作权一说，既然能轻易改变，就能轻易重现，游戏平台也不会为数据加密。同时，由于进入门槛较低，只要熟悉游戏中的捏脸功能，人人都可以轻易改变角色的样貌。因此捏脸师一旦将自己的成果公布在社交平台上，就很容易被他人模仿捏造，自用或是以更低的价格进行出售。原作者的原创成果被窃取，不仅会造成不同程度的经济损失，创作的积极性也是倍受打击。那么，捏脸师花费时间精力捏出来的脸就完全得不到保护了吗？

捏脸师作为一个新兴的职业，虽然目前并没有一个完善的机制保护捏脸师的创作成果，但这并不意味着完全无法可依。

杭州互联网法院发布的2020年度知识产权司法保护十大案例中的案例七，涉及到的就是“捏脸数据”纠纷案。陶某状告敖某售卖其在《一梦江湖》中创作的捏脸数据。该案例中的裁判要旨提到：通过游戏捏脸系统生成的角色形象，系玩家在游戏算法规则所载初始形象基础上所作的二次创作，只有当新形象能体现玩家新的表达、个性化创作，且与他人已有表达区别明显时，才能达到一定的创作高度，方可被纳入《著作权法》保护的范围。

根据《著作权法》实施条例对作品的定义,要构成作品,就必须具有独创性。根据本案裁判内容，简单而言，该案的捏脸数据，人物发饰、服饰、身形均系游戏系统自带可选项，而陶某主张受保护的脸型和五官，由捏脸系统产生的劳动成果与游戏内置的基础人物形象之间的差异过于细微，不具有独创性，不构成作品，所以陶某最终败诉。

可见，法院并没有对捏脸一棍子打死，而是指出作为二次创作的捏脸数据，要受到《著作权法》保护，一定要具备独创性。现在大部分网游中的捏脸系统就像是戴着镣铐跳舞，要舞出风格并非易事，但也绝非不可能。而且随着网游中捏脸系统赋予玩家的自由度越来越高，捏脸被认定为具备独创性的可能性就越高，越有可能受到著作权法的保护。

随着元宇宙这一全新领域的布局，制作虚拟形象的捏脸模式，自然也成为元宇宙的相关话题中最具讨论度的一栏，这也是为什么“元宇宙中的第一批打工人”火爆全网。捏脸师作为一项新兴职业，也存在捏脸服务与游戏热度深度挂钩，捏脸需求不稳定，即收入不稳定；产业乱象丛生，维权难等问题。在这个形势复杂的时代，任何一项职业都伴随着机遇与风险，从业者能否在其中迎风破浪，登上顶点，还得看个人能力与行业环境。捏脸师虽然是一项新兴职业，也不例外。

（本文作者：盈科陈华明、王永华律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

引言

近日，杭州互联网法院依法公开审理了某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，并当庭宣判，法院判决被告立即删除涉案平台上发布的“胖虎打疫苗” NFT作品 ，同时赔偿原告经济损失及合理费用合计4000元。这是我国首例NFT侵权纠纷审结并公开宣判的案件。目前我国并没有专门法律明确规制数字藏品及数字藏品平台，在这一大环境下，“首案”的法律意义不言而喻。我们便围绕该案，一起来谈谈NFT所涉及的知识产权问题。

什么是NFT?

NFT，非同质化代币，全称是“Non-Fungible Tokens”，基于区块链技术的非同质化数字资产，具有不可分割、不可代替、独一无二等基本特征。如今，互联网抄袭、剽窃事件层出不穷，很多时候，你甚至很难去证明一张图片、一张画像、一篇文章等就是自己创作的。就拿前段时间，突然冲上微博热搜榜的王者荣耀抄袭事件为例，网易手游《时空中的绘旅人》指控《王者荣耀》抄袭其原创设计图，随后王者荣耀供应商发布公告称其不存在抄袭第三方素材的行为。而在这种时候，就有NFT大展身手的机会了。NFT可以给一张图片、一张画像、一篇文章或者任何数字资产，打上作者的标签，标记上一个归属证明，证明作者的身份且不可更改，同时还赋予作品买卖流通的可能性。简而言之，就是帮你在数字世界里的资产做确权。

我国NFT第一案--“胖虎打疫苗”

原告A公司经授权，享有某知名艺术家创作的“胖虎”系列数字藏品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。原告A公司发现在被告B公司经营的数字藏品交易平台上，有用户铸造并发布“胖虎打疫苗” NFT，售价899元，且与上述知名艺术家在其社交平台上发布的“胖虎”插图作品完全一致，A公司遂就此情况诉至杭州互联网法院。原告认为，被告作为专业NFT平台，理应尽到更高的知识产权保护义务，对于在其平台发布的NFT数字作品权属情况应进行初步审核。被告不但未履行审核义务，还收取一定比例的交易费用。原告认为，被告的行为构成信息网络传播权帮助侵权，要求被告停止侵权并赔偿损失10万元。

被告B公司则提出三大抗辩理由。其一，B公司仅仅是第三方数字藏品交易平台，涉案的“胖虎”数字藏品并非由B公司铸造，而是由平台用户自行上传，故B公司无须承担责任；其二，B公司作为数字藏品交易平台，其只有事后的审查义务。且事发后B公司已经将涉案数字藏品打入地址黑洞，尽到了通知－审查义务，故没有停止侵权的必要性；其三，B公司以法律没有明文规定为由，认为其并没有披露涉案数字藏品所在的具体区块链及节点位置的义务、亦没有披露涉案数字藏品所适用的智能合约内容的义务。

     杭州互联网法院经审理认为，被告B公司经营的数字藏品交易平台未尽到审查注意义务，存在主观过错，其行为已经构成帮助侵权，判决被告B公司立即删除涉案平台上发布的“胖虎”数字藏品，同时赔偿原告A公司经济损失及合理费用合计4000元。

NFT数字作品交易平台应承担更高的审查注意义

本案中被告B公司辩称涉嫌侵权的“胖虎”数字藏品系由平台用户自行铸造并上传，其只有事后的审查义务且已经尽到了通知－删除义务，故无须承担侵权责任。而杭州互联网法院经审理认为，从涉案平台提供的交易模式和服务内容来看，其系专门提供NFT数字作品交易服务平台，交易的NFT数字作品由平台注册用户提供，且不存在与他人以分工合作等方式参与NFT数字作品交易，故此平台属于网络服务而非内容提供平台。NFT数字作品交易系伴随着互联网技术发展并结合区块链、智能合约技术衍生而出的网络空间数字商品交易模式创新，属于新型商业模式。对于像涉案平台这种提供NFT数字作品交易服务的网络平台的性质，应结合NFT数字作品的特殊性及NFT数字作品交易模式、技术特点、平台控制能力、营利模式等方面综合评判平台责任边界。

具体原因分析

其一，从NFT数字作品交易模式来看，NFT交易模式下产生的法律效果是财产权的转移。因此，NFT数字作品的铸造者（出售者）应当是作品原件或复制件的所有者；同时，根据著作权法的相关规定，作品原件或复制件作为物被转让时，所有权发生转移，但作品著作权并未发生改变。而NFT交易模式下，NFT数字作品交易涉及对作品的复制和信息网络传播，因此，NFT数字作品的铸造者（出售者）不仅应当是作品复制件的所有者，而且应当系该数字作品的著作权人或授权人，否则将侵害他人著作权。对此，涉案平台作为专门为NFT数字作品交易提供服务的平台知道也应当知道，且理应采取合理措施防止侵权发生，审查NFT数字作品来源的合法性和真实性，以及确认NFT铸造者拥有适当权利或许可来从事这一行为。

其二，从采用的技术来看，整个交易模式采用的是区块链和智能合约技术。NFT作为区块链技术下的一个新兴应用场景不仅解决了数字作品作为商品时的可流通性和稀缺性（非同质化），而且能够解决交易主体之间的信任缺乏和安全顾虑，构建一种全新的网络交易诚信体系，如果NFT数字作品存在权利瑕疵，不仅将破坏交易主体以及涉案平台已经建立的信任机制，而且严重损害交易秩序确定性以及交易相对人的合法权益；导致交易双方纠纷频发，动摇了NFT商业模式下的信任生态。

其三，从平台控制能力来看，涉案平台对其平台上交易的NFT数字作品具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，亦并没有额外增加其控制成本。

其四，从平台的营利模式来看，其不同于电子商务平台和提供存储、链接服务等平台，系直接从NFT数字作品获得利益。从本案查明的事实来看，涉案平台不但在铸造时收取作品gas（燃料）费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及gas费。因涉案平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，故其自然应对此负有较高的注意义务。

更高义务为：“通知+删除”义务+事前的“知识产权”审查义务

其中，第一点明确了NFT数字作品的铸造者（出售者）不仅应当是作品复制件的所有者，而且应当系该数字作品的著作权人或授权人，否则将侵害他人著作权。这就表明，NFT数字交易平台对于个人用户在其平台上铸造数字藏品的行为亦存在事前的知识产权审查义务，一定要确保个人用户是用于铸造数字藏品的原作品的著作权人或者授权人。第四点则指出NFT数字交易平台直接从NFT数字作品获得利益，自然应当承担更高的注意义务。故，NFT数字作品交易平台应承担更高的审查注意义务，即不仅应当承担事后的“通知－删除”义务，也要承担事前的知识产权审查义务。

NFT市场“知识产权”合规化道阻且长

随着国内NFT市场持续火爆，而我国目前并没有专门法律法规对NFT及NFT数字交易平台进行明确规制，法律监管空白问题逐渐显现。“胖虎打疫苗”一案判决说理详实，系统论述了数字藏品的性质、数字藏品交易模式下的行为界定、数字藏品交易平台的属性以及责任认定、平台停止侵权的承担方式等内容并形成了相应的审查标准，对于NFT市场起到重要的参考价值。NFT数字交易平台方

作为NFT数字交易平台，不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当结合自身实际情况，建立一套知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权方面做初步审查。NFT数字作品的出售者

NFT数字作品的原创作人，应该注重自己的权利的制作过程，并保留好相关证据；而如果对于数字作品的授权人，应该与权利人签署合法的许可合同、授权书等文件，防止侵犯他人的在先著作权权。普通消费者角度

作为普通消费者，不仅需要树立正确的消费理念，增加自我保护意识；而且在交易之前能对平台方、权利人以及NFT数字作品本身要有概念上、法律等层面上的初步意识，少吃亏。法律法规或政策层面

立法者或者监管部门，应该根据市场的交易情况，实时的针对NFT数字藏品发行、交易、保存等主要流程开展规范，包括相应的知识产权方面主要是版权保护机制或NFT交易行业标准。

（本文作者：盈科陈华明、王永华律师 来源：微信公众号 王律讲堂）

引言

最近，笔者代理的两起专利权属纠纷过程中（作为被告），在与当事人沟通诉讼方案的过程中，当事人都提出：“能否将诉争议专利的申请撤回。因为一旦撤回诉争专利的申请，原告起诉基础就不复存在了。”

经过团队沟通谈论后，还是建议当事人不要申请撤回。

那么专利权属纠纷过程中，是否可以将涉案专利撤回；若将涉案专利的申请撤回，被告有何法律后果呢？

一、本文讨论的专利权属纠纷

根据专利法第六条、《专利法实施细则》第十二条的规定：最常见的专利权属纠纷是单位与个人、职务发明与非职务发明的争议。除此以，还可能存在其他争议类型。如《专利法》第八条规定的合作完成发明创造的，其中一个单位或者个人申请专利并取得专利权，而合作完成的其他单位和个人向取得专利权的单位和个人主张其也是专利权的争议。再如将剽窃他人的发明创造申请专利并取得专利权的，真正的权利人主张其是专利权人的等等。

本文所说的专利权属纠纷，是指的是在专利申请过程中，前单位认为员工离职到新单位后，作为发明人申请的相关专利系其在前单位的职务过程中的发明创造，为此诉求法院将专利申请权变更至其名下的诉讼纠纷。

二、被告为何想撤回诉讼中申请的专利？

（一）规避法律风险。

在笔者代理的两起专利权权属纠纷案件中，原告A公司诉被告B公司、XX某（员工）专利权权属纠纷一案，请求判令涉案诉请专利归原告所有，由被告承担原告经济损失。

理论上说，因为被告将涉案专利申请撤回，原告这样起诉的基础就不复存在，案件就可以有个了结。

（二）专利存在缺陷等客观原因。

主要就是专利本身存在客观的缺陷，无法通过后续审查，申请人为避免后续的费用支出及精力投入，主动撤回专利的申请。

三、撤回诉讼中申请专利，法院是否会驳回原告的起诉，不再进行审理？

考虑到涉案专利申请撤回，诉讼基础已然不存在，法院会依法驳回原告的起诉。

但实际上，法院也会结合案情及各方当事人的意见，在涉案专利权属未明，驳回起诉并不能解决矛盾的情况下，如果法院认定撤回涉案专利的申请显属恶意，不排除会决定继续审理。

在苏州奥克思光电科技有限公司（以下简称“奥克斯公司）与无锡日联科技股份有限公司（以下简称”日联公司”）的专利申请权权属纠纷案件当中，奥克思公司向国家专利局提出了撤回诉争专利申请声明，国家专利局同意并予以公告。但法院以奥克斯公司在诉争专利申请权权属纠纷审理期间，明知权属未决，却仍向国家专利局提出撤回申请，显属恶意，故本案仍需对诉争专利申请权归属予以确定。最后判决诉争专利申请权归日联公司所有。

四、撤回诉讼中申请专利，被告会承担何种法律后果？

在专利权权属纠纷案件的诉讼过程中，被告撤回涉案专利申请的行为，如若被法院认定存在主观恶意，那么法院很有可能决定继续审理。且因恶意撤回，法官在技术相关性的“心证”上的天平，不排除向原告方倾斜的可能性。

同时，也会影响到案件中原告为维权产生的合理开支由谁承担。在司法实践中，专利权权属争议仅解决权利应归属于谁的问题，其法律适用的构成要件并不包括过错。除在案证据表明存在明知他人权利而故意加以侵占等特殊情形之外，在权属纠纷中通常难以认定败诉一方具有主观上的可责性，亦不能据此判令支付包括律师费在内的合理开支。在法律和司法解释没有明确规定权属纠纷中胜诉方合理开支应由败诉方承担，当事人之间亦无此项约定的情况下，原告在案件中主张合理费用由被告承担缺乏依据，一般不会得到法院支持。但是，如若在案证据表明存在明知他人权利而故意加以侵占等特殊情形，法院认定被告行为存在恶意，法院有可能会判决由被告承担原告的合理开支。

最后，如果由于被告的恶意行为导致原告申请专利不能、申请日推迟、给原告造成财产损失等不利后果，原告可以考虑依侵权责任法等法律法规，追究被告的法律责任。

五、在专利权属纠纷中，为了防止被告撤回诉争专利，原告或者法院应该对诉争专利进行保全。

（一）当事人向法院申请行为保全。

在漳州灿坤实业有限公司（以下简称“灿坤公司”）与广东辉骏科技集团有限公司（以下简称“辉骏公司”）等专利权申请权属纠纷一案中，灿坤公司在案件审理过程中，向法院申请行为保全，请求在案件诉讼期间禁止辉骏公司进行涉案发明专利申请的答辩及著录事项变更等一切处分行为，包括但不限于禁止答复国家知识产权局专利审查意见、禁止撤回专利申请或进行视为撤回专利申请的行为、禁止放弃取得专利权或进行视为放弃取得专利权的行为、禁止变更专利申请人的姓名或者名称、转移专利申请权等，并且同时提供了担保。法院经审查认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。因本案的发明专利系其发明人之一张某在与原单位灿坤公司终止劳动、人事关系1年内申请的，该发明专利的申请权权属存疑，灿坤公司提起本案诉讼。该专利的申请人现已变更为辉骏公司，专利仍在授权审查过程中，法律状态随时可能发生改变，为避免判决难以执行，或因辉骏公司的行为可能造成灿坤公司的损害，有必要禁止辉骏公司对涉案申请的发明专利进行相关处分。灿坤公司的请求存在事实和法律依据，且已提供担保，法院予以支持。

这里我们可以看到，法院做出保全裁定，主要考虑的因素是：

（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；

（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。

（二）法院依职权主动采取保全措施

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。可见，法院认为必要时，是可以主动采取保全措施的。

1、《专利法》第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”第八条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”据此，专利权人包括单位和个人。单位有权获得职务发明创造的专利权；发明人或者设计人有权获得非职务发明创造的专利权。

2、《专利法实施细则》第十二条，发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。其中发明人指发明的完成者，即对产品、方法或者其改进提出新技术方案的人。设计人指实用新型或外观设计的完成人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。即提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理、协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不是发明人或者设计人。

3、《专利法》第六条第二款，非职务发明创造，专利权属于发明人或者设计人。因此，发明人或者设计人所在单位将非职务发明创造申请专利并取得专利权，发明人或者设计人主张其是真正权利人与其用人单位发生的争议，也属于专利权权属争议的类型。

（本文作者：盈科陈华明、王华永律师 来源：微信公众号 王律讲堂）

近日四川省高级人民法院公布了2021年四川法院知识产权司法保护十大典型案例，其中之一为攀钢集团有限公司、攀钢集团钒钛资源股份有限公司与成都锦汇科技有限公司、江苏渝鑫科技股份有限公司等侵害发明专利权纠纷案，案号为：（2020）川01知民初505号。该案件涉及的专利为“氮化钒的生产方法”，一审判决侵权成立并判决赔偿损失2900多万，现一审判决已经生效。笔者经过检索发现涉案专利涉及多起专利侵权诉讼，索赔总额超4.4亿元，笔者依据公开可查询的信息，对涉案专利情况、涉案专利侵权诉讼策略及潜在的应诉抗辩方案等进行了归纳分析。

一、 涉案专利情况    

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1. 涉案专利基本信息

专利号：ZL01139886.8；

发明名称：氮化钒的生产方法；

申请日：2001年12月4日；

授权日：2005年3月30日；

法律状态：专利权至2021年12月4日后因保护期届满失效；

专利权人：攀钢集团钒钛资源股份有限公司、攀钢集团有限公司。

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2.涉案专利权利要求保护范围

涉案专利授权文本中，共7项权利要求，其中权利要求1为独立权利要求，权利要求2-7为从属权利要求。

权利要求1的内容为：

氮化钒的生产方法，是先将粉末状的钒氧化物、碳粉和粘结剂混合均匀后压块、成型，再将成型后的物料加入制备炉中，同时制备炉通入保护和反应气体，制备炉需加热到1000～1800℃的温度区域，物料在该温度区域发生碳化和氮化反应，最终生成氮化钒的方法，其特征在于：

（1）物料是连续式进出制备炉的；

（2）制备炉内部是用含N2或NH3或是它们的混合气作为反应和保护气体，并使该炉内压力始终保持为101335～101425Pa；

（3）所述物料在此温度区域反应的持续时间为2～6h，随后冷却到100～250℃自动出炉。

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3. 涉案专利审查过程

涉案专利因申请时间较早，通过公开渠道查询到的信息可能不全面。现查询到涉案专利审查过程中的公开信息如下：

（1）专利审查过程中的首次检索报告，检索报告中只有A类文件，即没有发现存在影响专利新颖性和创造性的文件。

（2）涉案专利在审查过程中，申请人分别于2004年8月18日、2004年10月14日、2004年11月23日、2004年11月30日提交了4次意见陈述。意见陈述可能是对审查意见的答复，也可能是申请人主动提交的意见陈述。2004年8月18日申请人递交了修改后的权利要求书。

（3）涉案专利公布文本和授权文本权利要求1的对比

通过对涉案专利公布文本和授权文本对比可以发现，申请人通过在权利要求1中增加了部分技术特征而获得了授权，增加的技术特征为：A、反应温度限定为“1000～1800℃”；B、将反应和保护气体限定为“N2或NH3或是它们的混合气”；C、炉内压力限定为“101335～101425Pa”；D、将冷却温度限定为“100～250℃”。

因在检索报告中只有A类文件，没有影响新颖性和创造性的文件，因此推断申请人修改权利要求书大概率是为了克服权利要求保护范围不清楚、得不到说明书支持的问题。

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4. 涉案专利无效程序

在国家知识产权局官方网站上对涉案专利查询，可以查询到涉案专利至少有六次无效宣告请求程序，其中四次已经做出了无效宣告请求审查决定书，皆维持专利权有效。已经公开的无效宣告请求程序中，无效宣告请求人采用的无效理由为：涉案专利不符合专利法第二十六条第三款、专利法第二十六条第四款、专利法第二十二条第三款、专利法第三十三条、专利法实施细则第二十条第一款、专利法实施细则第二十一条第二款等。六次无效宣告请求程序具体信息见下表：

综上，涉案专利经过多次无效宣告请求程序仍维持有效，并且无效请求人使用的对比文件皆没有公开“物料是连续式进出制备炉的”、“炉内压力始终保持为101335～101425Pa”这两个技术特征。由此可见，涉案专利的专利权非常稳定。

二、涉案专利侵权诉讼  

通过中国裁判文书网进行查询，涉案专利至少针对六家生产企业发了六起专利侵权诉讼，索赔总额超4.4亿元。除一起专利侵权诉讼已经判决并生效外，其它案件皆在审理过程中。六起专利侵权诉讼的具体信息见下表：

三、专利权人的专利诉讼策略 

依据能够查询到的公开信息，可以看出权利人采取了正确的专利诉讼策略来保证了案件的成功。现对专利权人的专利诉讼策略分析如下：

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1. 诉讼时机的选择

专利权人攀钢集团钒钛资源股份有限公司、攀钢集团有限公司（以下简称“攀钢集团”）选择在涉案专利保护期快要届满时，对江苏渝鑫科技股份有限公司、新疆众豪钒业科技有限公司、崇阳县崇青钒合金有限公司、陕西丰源钒业科技发展有限公司、盘锦禾祥新材料科技有限公司、湖南众鑫新材料科技股份有限公司等发起了六起专利侵权诉讼。选择专利保护期快要届满时发起专利侵权诉讼至少有如下好处：

（1）侵权方侵权时间较长，侵权所得达到最大化，这种时机进行专利侵权诉讼可以获得最大的赔偿额；

（2）专利保护期限届满之后，任何人都可以使用该专利技术，专利权人将不再享有独占使用的权利，发起专利侵权诉讼将侵权方拉入重大诉讼中来，可以最大限度的打击和限制侵权方；

（3）发起大标的额的专利侵权诉讼，可以迫使侵权方因诉讼的压力主动退出市场或者与专利权人和解。

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2. 取证方法的选择

专利权人在公证获得的《环境监测报告》中确定了侵权方使用的技术方案，该技术方案为：a：一种氮化钒的生产方法；b：先将片状的五氧化二钒（纯度大于等于98%）精细研磨，研磨后的大小为200目。将五氧化二钒粉体、脱氧化剂（石墨）、催化剂和自来水按一定配比混合后，进入压球机内压制成球，球体为长方形；c：将制备的球状物料送入推板窑中；d：通入反应和保护气体；e：物料在窑内经历四个阶段，干燥阶段（升温区300℃）、碳化阶段（1500℃）、氮化阶段（降温区1250℃）；f：五氧化二钒中氧和石墨发生反应（碳化阶段），后与高纯度氮气结合生成氮化钒（氮化阶段）；g：制备好的物料球被连续送入推板窑；h：所通入的反应和保护气体为氮气；i：推板窑内压力为微正压；j：物料在推板窑内经历6个小时；k：出炉后氮化钒的温度小于等于80℃。

通过《环境监测报告》确定侵权方使用的技术方案，为后续的侵权比对提供了重要的依据，解决了方法专利侵权诉讼取证难的问题。

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3. 赔偿依据

专利权人主张按照以销售侵权产品所获利益作为赔偿依据，即以侵权产品的销售金额乘以利润率所得之积计算，并提供了侵权方销售数量的证据、合理利润率的证据等。一审法院综合考虑侵权方生产销售时间跨度、开始生产的时间、侵权方制造销售侵权产品利润率等酌定侵权方的利润为2900万元。

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4. 选择侵权方的策略

笔者注意到（2020）川01知民初505号案件的被告方江苏渝鑫科技股份有限公司（以下简称“渝鑫公司”），在专利权人提起诉讼时没有提起管辖权异议，并且在一审判决后没有提起上诉。笔者认为至少存在如下可能：

（1） 专利权人与渝鑫公司之间达成了和解；

（2） 渝鑫公司比较弱小、无实际支付能力，公司处于停产停业状态；

（3） 渝鑫公司已经实质上完成了财产转移，现已成为壳公司。

综上，鉴于专利权人和侵权方皆没有提起上诉，（2020）川01知民初505号判决已经成为生效判决，对于专利权人后续的维权是一个重大利好。尤其是该判决确定的一些事实对专利权人的后续维权有重大帮助，比如判决书中认定：涉案专利中的“随后冷却到100～250℃出炉”与侵权方的“出炉后氮化钒的温度小于等于80℃”技术方案构成等同侵权。

四、侵权方可能的抗辩策略

结合专利审查过程中的检索报告及四份专利无效宣告请求审查决定书，初步可以推定涉案专利权非常稳定，侵权方通过专利无效宣告程序使得涉案专利无效的可能性较小。

笔者结合以往办理类似案件的经验，认为侵权方的突破点主要在于针对专利权利要求1中的如下技术特征进行不侵权抗辩，包括：（1）炉内压力始终保持为101335～101425Pa，（2）冷却到100～250℃自动出炉，（3）权利要求1中限定的其它参数。

  侵权方的主要抗辩策略为：

1. 鉴于上述（1）、（2）、（3）的技术特征在《环境监测报告》等公开资料中一般都不会公开，因此，在侵权方使用的上述（1）、（2）、（3）的技术方案与权利要求1中方案不相同的情况下，侵权方要积极举证。

如果侵权方不积极进行举证，按照（2020）川01知民初505号判决法院会依法适用举证妨碍规则，责令侵权方提供被诉侵权产品的生产线工艺操作规程等材料，在侵权方未举证证明其生产方法的情况下，法院将根据权利人提供的相关证据，认定其被诉行为构成侵权。

2. 侵权方应结合涉案专利审查档案、专利公开文本和授权文本，来说明技术特征（1）、（2）、（3）对专利授权产生的影响。专利权人通过在授权文本的权利要求1中增加了A、B、C、D四项技术特征，其中（1）技术特征相当于C、（2）技术特征相当于D、（3）技术特征相当于A，即技术特征（1）、（2）、（3）对专利授权产生了实质影响，促使法院审慎使用等同原则。

3. 侵权方应结合专利无效决定，来说明书技术特征（1）、（2）、（3）对专利维持产生的影响以及对应的技术效果，促使法院审慎使用等同原则。

4. 侵权方应积极提交证据，证明其使用的技术方案对应的技术效果与专利中技术效果的差异，证明被控侵权产品与权利要求1中的技术方案无法达到基本相同的技术效果。

5. 侵权方应向法院积极提交指导案例及司法解释，证明实践中如果权利人主张的权利要求包括数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同技术特征的，一般不予支持。

例如2017年北京高院修订的《专利侵权判定指南（2017）》规定：权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持。但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。

综上，化学领域的方法专利诉讼具有复杂性、重大性、专业性等特点，权利人和侵权方的诉讼策略会直接关系案件的成败，双方当事人都要根据案件实际情况采取合适的诉讼策略来争取取得有利的结果。

（本文作者：盈科王柱律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

2022年6月23日，网络安全审查办公室约谈同方知网（北京）技术有限公司负责人，宣布对知网启动网络安全审查。

本文以此次网络安全审查为背景，结合《网络安全法》《数据安全法》《关键信息基础设施安全保护条例》《网络安全审查办法》等法律、行政法规、部门规章的规定，简要总结网络安全审查的相关要点，供读者参考。

一

哪些当事人需要进行网络安全审查？

Career In Business

以下两类当事人需要进行网络安全审查：

1

关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，影响或者可能影响国家安全的；

2

网络平台运营者开展数据处理活动，影响或者可能影响国家安全的。

其中，关键信息基础设施是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。

根据上述规定来看，知网属于上述的网络平台运营者，其掌握着大量个人信息和涉及国防、工业、电信、交通运输、自然资源、卫生健康、金融等重点行业领域重要数据，以及重大项目、重要科技成果及关键技术动态等敏感信息，对这些重要数据、敏感信息进行处理可能影响国家安全，需要进行网络安全审查。

二

由哪些部门开展网络安全审查？

Career In Business

网络安全审查工作由中央网络安全和信息化委员会领导，审查工作机制成员单位包括国家网信办、国家发改委、工信部、公安部、国家安全部、财政部、商务部、中国人民银行、国家市场监管总局、国家广播电视总局、证监会、国家保密局、国家密码管理局，覆盖国家经济发展的各个部门。

网络安全审查办公室设在国家网信办，负责组织网络安全审查具体工作。

三

什么情况下需要开展网络安全审查？

Career In Business

当事人可以主动申报网络安全审查，网络安全审查办公室也可以依职权开展网络安全审查。

1

对于关键信息基础设施运营者，其采购网络产品和服务时，预判该产品和服务投入使用后影响或者可能影响国家安全的，应当申报网络安全审查。

2

掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

3

网络安全审查工作机制成员单位认为影响或者可能影响国家安全的网络产品和服务以及数据处理活动，由网络安全审查办公室报中央网络安全和信息化委员会批准后进行审查。

从通告来看，此次对知网的网络安全审查即为网络安全审查办公室依职权主动进行，其直接约谈知网、向知网发送审查通知。

四

网络安全审查需要审查哪些内容？

Career In Business

当事人申报网络安全审查，应向网络安全审查办公室提交以下材料：申报书；关于影响或者可能影响国家安全的分析报告；采购文件、协议、拟签订的合同或者拟提交的IPO申请文件；其他需要的材料。

网络安全审查重点评估相关对象或者情形的以下国家安全风险因素：

1

产品和服务使用后带来的关键信息基础设施被非法控制、遭受干扰或者破坏的风险；

2

产品和服务供应中断对关键信息基础设施业务连续性的危害；

3

产品和服务的安全性、开放性、透明性、来源的多样性，供应渠道的可靠性以及因为政治、外交、贸易等因素导致供应中断的风险；

4

产品和服务提供者遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；

5

核心数据、重要数据或者大量个人信息被窃取、泄露、毁损以及非法利用、非法出境的风险；

6

上市存在关键信息基础设施、核心数据、重要数据或者大量个人信息被外国政府影响、控制、恶意利用的风险，以及网络信息安全风险；

7

其他可能危害关键信息基础设施安全、网络安全和数据安全的因素。

五

开展网络安全审查需要经过哪些程序？

Career In Business

1

网络安全审查办公室自向当事人发出书面通知之日起30个工作日内完成初步审查，包括形成审查结论建议和将审查结论建议发送网络安全审查工作机制成员单位、相关部门征求意见；情况复杂的，可以延长15个工作日。

2

网络安全审查工作机制成员单位和相关部门应当自收到审查结论建议之日起15个工作日内书面回复意见。

3

网络安全审查工作机制成员单位、相关部门意见一致的，网络安全审查办公室以书面形式将审查结论通知当事人；意见不一致的，按照特别审查程序处理，并通知当事人。

4

按照特别审查程序处理的，网络安全审查办公室应当听取相关单位和部门意见，进行深入分析评估后再次形成审查结论建议，并征求网络安全审查工作机制成员单位和相关部门意见，报中央网络安全和信息化委员会批准后，形成审查结论并书面通知当事人。

六

开展网络安全审查需要多长时间？

Career In Business

从上述网络安全审查的程序可以看出，如果不需要经过特别审查程序，一般审查经45个工作日即可将审查结论通知当事人；情况复杂的，可以延长15个工作日，即60个工作日。

如果需要经过特别审查程序的，特别审查程序一般应在90个工作日内完成，即在一般审查的45（60）个工作日基础上增加90个工作日；情况复杂的，特别审查程序的用时还可以延长。

另外，网络安全审查办公室要求提供补充材料的，提交补充材料的时间不计入审查时间。

七

未通过网络安全审查须承担什么样的法律责任？

Career In Business

关键信息基础设施的运营者使用未经安全审查或者安全审查未通过的网络产品或者服务的，由有关主管部门责令停止使用，处采购金额一倍以上十倍以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

开展数据处理活动的组织、个人不履行数据安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；拒不改正或者造成大量数据泄露等严重后果的，处五十万元以上二百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上二十万元以下罚款。

违反国家核心数据管理制度，危害国家主权、安全和发展利益的，由有关主管部门处二百万元以上一千万元以下罚款，并根据情况责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

违反规定向境外提供重要数据的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上一千万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。

从事数据交易中介服务的机构未履行要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，并留存审核、交易记录的义务的，由有关主管部门责令改正，没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处十万元以上一百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

拒不配合公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要进行数据调取的，由有关主管部门责令改正，给予警告，并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

未经主管机关批准向外国司法或者执法机构提供数据的，由有关主管部门给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，处一百万元以上五百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。

除了上述行政处罚外，给他人造成损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

案情简介

申请人何某某对广州市某化妆品有限公司于第3类日化用品商品项目上持有的“美小洁”商标（以下称“争议商标”）提出无效宣告，申请人认为：争议商标与其在先使用的标识构成使用在类似商品上的相同商标，系恶意抢注申请人在先商标，侵犯了其在先权益。

广州市某化妆品有限公司对于申请人的无效宣告理由不予认可，委托北京市盈科律师事务所汤学丽律师团队进行答辩。

办案经过 

本案代理人承办后，首先对于案卷材料进行了全面的查阅，发现申请理由中，申请人虽然主张争议商标侵犯其在先权益，却并未明确地主张系何种权益、具体系某标识，也并未提交相关证据证明其主张。

故代理人对此回应，申请人提交证据不充分，申请理由不明确，此项申请理由不成立，根据在案证据无法证明争议商标侵犯了申请人何种权益。

相同商标是指:

在同一类商品中使用商标文字或图案完全一样的标记的商标。

本案中，申请人主张争议商标“美小洁”与其在先使用的标识“洁小美”构成使用在类似商品上的相同商标，并提交了相关使用证据。我们可以明显地发现二者文字顺序不相同，表达含义不同，明显不属于相同商标。

其次，关于申请人主张的“恶意抢注”观点，经过代理人对申请人提交证据的仔细研究发现，申请人提交的证据既没有形成时间，证据内容也无法表明其于何时进行了实际的使用。故，代理人认为，申请人提交的证据并不能证明其于争议商标申请日前进行了何种使用，也不能证明其已于争议商标申请日前取得何种知名度。因此，争议商标不构成对申请人所主张标识的抢注。

综上所述，争议商标的注册既没有侵犯申请人的在先权益，也不构成对于其主张标识的抢注，经国家知识产权局审查裁定，争议商标予以维持。

案件总结

本案中广州某化妆品公司持有的商标被提起无效宣告后，第一时间联系到北京市盈科律师事务所，经过汤学丽律师团队代理人的专业分析，并形成书面文件提交后，成功使得合议组采纳我方观点，对于争议商标作出了予以维持的决定。由此可见，诸位商标权利人在遇到类似情况时请不要慌张，可以第一时间咨询、联系专业律师，通常能够得到专业的答复并对于之后如何应对提供一定的指导和建议。

商标权人在商标使用的过程中，如果遇到了需要维权的情况，也可以尝试及时寻求专业律师的帮助，其掌握的系统、全面的法律知识将会为商标权人的维权之旅增添帮助。

本文作者：盈科李楠律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室