近日四川省高级人民法院公布了2021年四川法院知识产权司法保护十大典型案例，其中之一为攀钢集团有限公司、攀钢集团钒钛资源股份有限公司与成都锦汇科技有限公司、江苏渝鑫科技股份有限公司等侵害发明专利权纠纷案，案号为：（2020）川01知民初505号。该案件涉及的专利为“氮化钒的生产方法”，一审判决侵权成立并判决赔偿损失2900多万，现一审判决已经生效。笔者经过检索发现涉案专利涉及多起专利侵权诉讼，索赔总额超4.4亿元，笔者依据公开可查询的信息，对涉案专利情况、涉案专利侵权诉讼策略及潜在的应诉抗辩方案等进行了归纳分析。

一、 涉案专利情况    

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1. 涉案专利基本信息

专利号：ZL01139886.8；

发明名称：氮化钒的生产方法；

申请日：2001年12月4日；

授权日：2005年3月30日；

法律状态：专利权至2021年12月4日后因保护期届满失效；

专利权人：攀钢集团钒钛资源股份有限公司、攀钢集团有限公司。

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2.涉案专利权利要求保护范围

涉案专利授权文本中，共7项权利要求，其中权利要求1为独立权利要求，权利要求2-7为从属权利要求。

权利要求1的内容为：

氮化钒的生产方法，是先将粉末状的钒氧化物、碳粉和粘结剂混合均匀后压块、成型，再将成型后的物料加入制备炉中，同时制备炉通入保护和反应气体，制备炉需加热到1000～1800℃的温度区域，物料在该温度区域发生碳化和氮化反应，最终生成氮化钒的方法，其特征在于：

（1）物料是连续式进出制备炉的；

（2）制备炉内部是用含N2或NH3或是它们的混合气作为反应和保护气体，并使该炉内压力始终保持为101335～101425Pa；

（3）所述物料在此温度区域反应的持续时间为2～6h，随后冷却到100～250℃自动出炉。

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3. 涉案专利审查过程

涉案专利因申请时间较早，通过公开渠道查询到的信息可能不全面。现查询到涉案专利审查过程中的公开信息如下：

（1）专利审查过程中的首次检索报告，检索报告中只有A类文件，即没有发现存在影响专利新颖性和创造性的文件。

（2）涉案专利在审查过程中，申请人分别于2004年8月18日、2004年10月14日、2004年11月23日、2004年11月30日提交了4次意见陈述。意见陈述可能是对审查意见的答复，也可能是申请人主动提交的意见陈述。2004年8月18日申请人递交了修改后的权利要求书。

（3）涉案专利公布文本和授权文本权利要求1的对比

通过对涉案专利公布文本和授权文本对比可以发现，申请人通过在权利要求1中增加了部分技术特征而获得了授权，增加的技术特征为：A、反应温度限定为“1000～1800℃”；B、将反应和保护气体限定为“N2或NH3或是它们的混合气”；C、炉内压力限定为“101335～101425Pa”；D、将冷却温度限定为“100～250℃”。

因在检索报告中只有A类文件，没有影响新颖性和创造性的文件，因此推断申请人修改权利要求书大概率是为了克服权利要求保护范围不清楚、得不到说明书支持的问题。

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4. 涉案专利无效程序

在国家知识产权局官方网站上对涉案专利查询，可以查询到涉案专利至少有六次无效宣告请求程序，其中四次已经做出了无效宣告请求审查决定书，皆维持专利权有效。已经公开的无效宣告请求程序中，无效宣告请求人采用的无效理由为：涉案专利不符合专利法第二十六条第三款、专利法第二十六条第四款、专利法第二十二条第三款、专利法第三十三条、专利法实施细则第二十条第一款、专利法实施细则第二十一条第二款等。六次无效宣告请求程序具体信息见下表：

综上，涉案专利经过多次无效宣告请求程序仍维持有效，并且无效请求人使用的对比文件皆没有公开“物料是连续式进出制备炉的”、“炉内压力始终保持为101335～101425Pa”这两个技术特征。由此可见，涉案专利的专利权非常稳定。

二、涉案专利侵权诉讼  

通过中国裁判文书网进行查询，涉案专利至少针对六家生产企业发了六起专利侵权诉讼，索赔总额超4.4亿元。除一起专利侵权诉讼已经判决并生效外，其它案件皆在审理过程中。六起专利侵权诉讼的具体信息见下表：

三、专利权人的专利诉讼策略 

依据能够查询到的公开信息，可以看出权利人采取了正确的专利诉讼策略来保证了案件的成功。现对专利权人的专利诉讼策略分析如下：

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1. 诉讼时机的选择

专利权人攀钢集团钒钛资源股份有限公司、攀钢集团有限公司（以下简称“攀钢集团”）选择在涉案专利保护期快要届满时，对江苏渝鑫科技股份有限公司、新疆众豪钒业科技有限公司、崇阳县崇青钒合金有限公司、陕西丰源钒业科技发展有限公司、盘锦禾祥新材料科技有限公司、湖南众鑫新材料科技股份有限公司等发起了六起专利侵权诉讼。选择专利保护期快要届满时发起专利侵权诉讼至少有如下好处：

（1）侵权方侵权时间较长，侵权所得达到最大化，这种时机进行专利侵权诉讼可以获得最大的赔偿额；

（2）专利保护期限届满之后，任何人都可以使用该专利技术，专利权人将不再享有独占使用的权利，发起专利侵权诉讼将侵权方拉入重大诉讼中来，可以最大限度的打击和限制侵权方；

（3）发起大标的额的专利侵权诉讼，可以迫使侵权方因诉讼的压力主动退出市场或者与专利权人和解。

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2. 取证方法的选择

专利权人在公证获得的《环境监测报告》中确定了侵权方使用的技术方案，该技术方案为：a：一种氮化钒的生产方法；b：先将片状的五氧化二钒（纯度大于等于98%）精细研磨，研磨后的大小为200目。将五氧化二钒粉体、脱氧化剂（石墨）、催化剂和自来水按一定配比混合后，进入压球机内压制成球，球体为长方形；c：将制备的球状物料送入推板窑中；d：通入反应和保护气体；e：物料在窑内经历四个阶段，干燥阶段（升温区300℃）、碳化阶段（1500℃）、氮化阶段（降温区1250℃）；f：五氧化二钒中氧和石墨发生反应（碳化阶段），后与高纯度氮气结合生成氮化钒（氮化阶段）；g：制备好的物料球被连续送入推板窑；h：所通入的反应和保护气体为氮气；i：推板窑内压力为微正压；j：物料在推板窑内经历6个小时；k：出炉后氮化钒的温度小于等于80℃。

通过《环境监测报告》确定侵权方使用的技术方案，为后续的侵权比对提供了重要的依据，解决了方法专利侵权诉讼取证难的问题。

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3. 赔偿依据

专利权人主张按照以销售侵权产品所获利益作为赔偿依据，即以侵权产品的销售金额乘以利润率所得之积计算，并提供了侵权方销售数量的证据、合理利润率的证据等。一审法院综合考虑侵权方生产销售时间跨度、开始生产的时间、侵权方制造销售侵权产品利润率等酌定侵权方的利润为2900万元。

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4. 选择侵权方的策略

笔者注意到（2020）川01知民初505号案件的被告方江苏渝鑫科技股份有限公司（以下简称“渝鑫公司”），在专利权人提起诉讼时没有提起管辖权异议，并且在一审判决后没有提起上诉。笔者认为至少存在如下可能：

（1） 专利权人与渝鑫公司之间达成了和解；

（2） 渝鑫公司比较弱小、无实际支付能力，公司处于停产停业状态；

（3） 渝鑫公司已经实质上完成了财产转移，现已成为壳公司。

综上，鉴于专利权人和侵权方皆没有提起上诉，（2020）川01知民初505号判决已经成为生效判决，对于专利权人后续的维权是一个重大利好。尤其是该判决确定的一些事实对专利权人的后续维权有重大帮助，比如判决书中认定：涉案专利中的“随后冷却到100～250℃出炉”与侵权方的“出炉后氮化钒的温度小于等于80℃”技术方案构成等同侵权。

四、侵权方可能的抗辩策略

结合专利审查过程中的检索报告及四份专利无效宣告请求审查决定书，初步可以推定涉案专利权非常稳定，侵权方通过专利无效宣告程序使得涉案专利无效的可能性较小。

笔者结合以往办理类似案件的经验，认为侵权方的突破点主要在于针对专利权利要求1中的如下技术特征进行不侵权抗辩，包括：（1）炉内压力始终保持为101335～101425Pa，（2）冷却到100～250℃自动出炉，（3）权利要求1中限定的其它参数。

  侵权方的主要抗辩策略为：

1. 鉴于上述（1）、（2）、（3）的技术特征在《环境监测报告》等公开资料中一般都不会公开，因此，在侵权方使用的上述（1）、（2）、（3）的技术方案与权利要求1中方案不相同的情况下，侵权方要积极举证。

如果侵权方不积极进行举证，按照（2020）川01知民初505号判决法院会依法适用举证妨碍规则，责令侵权方提供被诉侵权产品的生产线工艺操作规程等材料，在侵权方未举证证明其生产方法的情况下，法院将根据权利人提供的相关证据，认定其被诉行为构成侵权。

2. 侵权方应结合涉案专利审查档案、专利公开文本和授权文本，来说明技术特征（1）、（2）、（3）对专利授权产生的影响。专利权人通过在授权文本的权利要求1中增加了A、B、C、D四项技术特征，其中（1）技术特征相当于C、（2）技术特征相当于D、（3）技术特征相当于A，即技术特征（1）、（2）、（3）对专利授权产生了实质影响，促使法院审慎使用等同原则。

3. 侵权方应结合专利无效决定，来说明书技术特征（1）、（2）、（3）对专利维持产生的影响以及对应的技术效果，促使法院审慎使用等同原则。

4. 侵权方应积极提交证据，证明其使用的技术方案对应的技术效果与专利中技术效果的差异，证明被控侵权产品与权利要求1中的技术方案无法达到基本相同的技术效果。

5. 侵权方应向法院积极提交指导案例及司法解释，证明实践中如果权利人主张的权利要求包括数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同技术特征的，一般不予支持。

例如2017年北京高院修订的《专利侵权判定指南（2017）》规定：权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持。但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。

综上，化学领域的方法专利诉讼具有复杂性、重大性、专业性等特点，权利人和侵权方的诉讼策略会直接关系案件的成败，双方当事人都要根据案件实际情况采取合适的诉讼策略来争取取得有利的结果。

（本文作者：盈科王柱律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

2022年6月23日，网络安全审查办公室约谈同方知网（北京）技术有限公司负责人，宣布对知网启动网络安全审查。

本文以此次网络安全审查为背景，结合《网络安全法》《数据安全法》《关键信息基础设施安全保护条例》《网络安全审查办法》等法律、行政法规、部门规章的规定，简要总结网络安全审查的相关要点，供读者参考。

一

哪些当事人需要进行网络安全审查？

Career In Business

以下两类当事人需要进行网络安全审查：

1

关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，影响或者可能影响国家安全的；

2

网络平台运营者开展数据处理活动，影响或者可能影响国家安全的。

其中，关键信息基础设施是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。

根据上述规定来看，知网属于上述的网络平台运营者，其掌握着大量个人信息和涉及国防、工业、电信、交通运输、自然资源、卫生健康、金融等重点行业领域重要数据，以及重大项目、重要科技成果及关键技术动态等敏感信息，对这些重要数据、敏感信息进行处理可能影响国家安全，需要进行网络安全审查。

二

由哪些部门开展网络安全审查？

Career In Business

网络安全审查工作由中央网络安全和信息化委员会领导，审查工作机制成员单位包括国家网信办、国家发改委、工信部、公安部、国家安全部、财政部、商务部、中国人民银行、国家市场监管总局、国家广播电视总局、证监会、国家保密局、国家密码管理局，覆盖国家经济发展的各个部门。

网络安全审查办公室设在国家网信办，负责组织网络安全审查具体工作。

三

什么情况下需要开展网络安全审查？

Career In Business

当事人可以主动申报网络安全审查，网络安全审查办公室也可以依职权开展网络安全审查。

1

对于关键信息基础设施运营者，其采购网络产品和服务时，预判该产品和服务投入使用后影响或者可能影响国家安全的，应当申报网络安全审查。

2

掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

3

网络安全审查工作机制成员单位认为影响或者可能影响国家安全的网络产品和服务以及数据处理活动，由网络安全审查办公室报中央网络安全和信息化委员会批准后进行审查。

从通告来看，此次对知网的网络安全审查即为网络安全审查办公室依职权主动进行，其直接约谈知网、向知网发送审查通知。

四

网络安全审查需要审查哪些内容？

Career In Business

当事人申报网络安全审查，应向网络安全审查办公室提交以下材料：申报书；关于影响或者可能影响国家安全的分析报告；采购文件、协议、拟签订的合同或者拟提交的IPO申请文件；其他需要的材料。

网络安全审查重点评估相关对象或者情形的以下国家安全风险因素：

1

产品和服务使用后带来的关键信息基础设施被非法控制、遭受干扰或者破坏的风险；

2

产品和服务供应中断对关键信息基础设施业务连续性的危害；

3

产品和服务的安全性、开放性、透明性、来源的多样性，供应渠道的可靠性以及因为政治、外交、贸易等因素导致供应中断的风险；

4

产品和服务提供者遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；

5

核心数据、重要数据或者大量个人信息被窃取、泄露、毁损以及非法利用、非法出境的风险；

6

上市存在关键信息基础设施、核心数据、重要数据或者大量个人信息被外国政府影响、控制、恶意利用的风险，以及网络信息安全风险；

7

其他可能危害关键信息基础设施安全、网络安全和数据安全的因素。

五

开展网络安全审查需要经过哪些程序？

Career In Business

1

网络安全审查办公室自向当事人发出书面通知之日起30个工作日内完成初步审查，包括形成审查结论建议和将审查结论建议发送网络安全审查工作机制成员单位、相关部门征求意见；情况复杂的，可以延长15个工作日。

2

网络安全审查工作机制成员单位和相关部门应当自收到审查结论建议之日起15个工作日内书面回复意见。

3

网络安全审查工作机制成员单位、相关部门意见一致的，网络安全审查办公室以书面形式将审查结论通知当事人；意见不一致的，按照特别审查程序处理，并通知当事人。

4

按照特别审查程序处理的，网络安全审查办公室应当听取相关单位和部门意见，进行深入分析评估后再次形成审查结论建议，并征求网络安全审查工作机制成员单位和相关部门意见，报中央网络安全和信息化委员会批准后，形成审查结论并书面通知当事人。

六

开展网络安全审查需要多长时间？

Career In Business

从上述网络安全审查的程序可以看出，如果不需要经过特别审查程序，一般审查经45个工作日即可将审查结论通知当事人；情况复杂的，可以延长15个工作日，即60个工作日。

如果需要经过特别审查程序的，特别审查程序一般应在90个工作日内完成，即在一般审查的45（60）个工作日基础上增加90个工作日；情况复杂的，特别审查程序的用时还可以延长。

另外，网络安全审查办公室要求提供补充材料的，提交补充材料的时间不计入审查时间。

七

未通过网络安全审查须承担什么样的法律责任？

Career In Business

关键信息基础设施的运营者使用未经安全审查或者安全审查未通过的网络产品或者服务的，由有关主管部门责令停止使用，处采购金额一倍以上十倍以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

开展数据处理活动的组织、个人不履行数据安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；拒不改正或者造成大量数据泄露等严重后果的，处五十万元以上二百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上二十万元以下罚款。

违反国家核心数据管理制度，危害国家主权、安全和发展利益的，由有关主管部门处二百万元以上一千万元以下罚款，并根据情况责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

违反规定向境外提供重要数据的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上一千万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。

从事数据交易中介服务的机构未履行要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，并留存审核、交易记录的义务的，由有关主管部门责令改正，没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处十万元以上一百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

拒不配合公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要进行数据调取的，由有关主管部门责令改正，给予警告，并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

未经主管机关批准向外国司法或者执法机构提供数据的，由有关主管部门给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，处一百万元以上五百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。

除了上述行政处罚外，给他人造成损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

案情简介

申请人何某某对广州市某化妆品有限公司于第3类日化用品商品项目上持有的“美小洁”商标（以下称“争议商标”）提出无效宣告，申请人认为：争议商标与其在先使用的标识构成使用在类似商品上的相同商标，系恶意抢注申请人在先商标，侵犯了其在先权益。

广州市某化妆品有限公司对于申请人的无效宣告理由不予认可，委托北京市盈科律师事务所汤学丽律师团队进行答辩。

办案经过 

本案代理人承办后，首先对于案卷材料进行了全面的查阅，发现申请理由中，申请人虽然主张争议商标侵犯其在先权益，却并未明确地主张系何种权益、具体系某标识，也并未提交相关证据证明其主张。

故代理人对此回应，申请人提交证据不充分，申请理由不明确，此项申请理由不成立，根据在案证据无法证明争议商标侵犯了申请人何种权益。

相同商标是指:

在同一类商品中使用商标文字或图案完全一样的标记的商标。

本案中，申请人主张争议商标“美小洁”与其在先使用的标识“洁小美”构成使用在类似商品上的相同商标，并提交了相关使用证据。我们可以明显地发现二者文字顺序不相同，表达含义不同，明显不属于相同商标。

其次，关于申请人主张的“恶意抢注”观点，经过代理人对申请人提交证据的仔细研究发现，申请人提交的证据既没有形成时间，证据内容也无法表明其于何时进行了实际的使用。故，代理人认为，申请人提交的证据并不能证明其于争议商标申请日前进行了何种使用，也不能证明其已于争议商标申请日前取得何种知名度。因此，争议商标不构成对申请人所主张标识的抢注。

综上所述，争议商标的注册既没有侵犯申请人的在先权益，也不构成对于其主张标识的抢注，经国家知识产权局审查裁定，争议商标予以维持。

案件总结

本案中广州某化妆品公司持有的商标被提起无效宣告后，第一时间联系到北京市盈科律师事务所，经过汤学丽律师团队代理人的专业分析，并形成书面文件提交后，成功使得合议组采纳我方观点，对于争议商标作出了予以维持的决定。由此可见，诸位商标权利人在遇到类似情况时请不要慌张，可以第一时间咨询、联系专业律师，通常能够得到专业的答复并对于之后如何应对提供一定的指导和建议。

商标权人在商标使用的过程中，如果遇到了需要维权的情况，也可以尝试及时寻求专业律师的帮助，其掌握的系统、全面的法律知识将会为商标权人的维权之旅增添帮助。

本文作者：盈科李楠律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室

“3.15护农行动”由“红盾护农”发展而来，是原国家工商总局实施农资市场监管，护航三农发展的一项重要工作，其目的在于严厉打击五种重点违法行为，北京盈科（成都）律师事务所高级合伙人肖敬双律师受邀参与四川农村日报、南方农村报、农财宝典等多家媒体“3.15”专题采访并撰写专业文章。

Part.01

案例1维权启示                  

TF公司侵害LD公司植物新品种权案，作为当时四川地区侵害植物新品种权纠纷案中判赔金额最高的案件，同时被成都法院、最高人民法院评选为典型案例，此次案件有众多地方值得我们学习、思考，也给予广大种子企业、种业工作者带来多方面的启示。

启示一:公司老板、员工一定要有知识产权保护和维护的意识。

肖敬双律师代理的好几起案件都是公司员工在跑市场时无意间发现了侵权线索，回去后及时向公司反映，公司立即核实并联系律师协助保全证据才能顺利维权成功。如果没有维权意识，员工发现侵权不向公司反映或者公司没有及时采取行动，等到侵权已造成销售额下滑时再想办法，可能就为时已晚。“种子销售具有很强的季节性，销售季节已过再想取证就很难。”

启示二：客观事实与法律事实之间不一定划等号，搜集证据时要注意。

植物新品种案件由于涉及到取证、送检等环节，企业在准备证据时不能仅凭自己的理解或者行业的一般理解去收集证据，应该在专业律师或者有维权经验的人的指导下进行，符合实际的制定维权方案，全面细致地开展证据收集、整理工作，否则获得的证据不符合法律规定，不仅浪费企业人力、财力，还耽误维权进度，甚至可能导致销售季节已过错过该年度取证最佳时间。 

启示三:不同的维权途径并不相互排斥，品种权人不必担心“顾此失彼”。

在决定对潜在侵权行为进行打击时，有的品种权人会担心选择了其中一种会影响到其他维权活动的进行，因而陷入是向农业执法部⻔举报还是通过诉讼途径维权的选择困境中。肖敬双律师表示，不同的维权途径并不相互排斥，向农业部⻔举报并不影响⺠事诉讼的进行。不仅如此，农业执法部⻔在执法中所获得的证据还可能得到法院的确认，增强诉讼中证据的证明力。

启示四:知识产权保护工作要提前进行，能早尽早。

公司的知识产权保护工作要提前进行，比如:品种权保护的申请，能早尽早;商标权、著作权、外观设计专利权等知识产权的保护也要加强。

有些行为不一定侵犯植物新品种权，但可能侵犯公司的商标权、产品的外观设计专利权或企业的名称权，此时维权仍可进行。

Part.02

案例2“被生产”平反昭雪案启示  

2020年9月，TF公司收到合肥市中级人民法院的传票，莫名其妙成为被告。JGMX公司起诉TF公司称其与经销商HF以多种名义包装、销售“黄华占”水稻种子。三份公证书证明了公证处在凤阳县三个农资销售点购买到了标有TF公司名称、地址、注册商标的水稻种子。

没有实施侵权对TF公司而言是消极事实，消极事实应该如何举证证明呢？

TF公司在代理律师的工作下，反被动为主动，将查明实际侵权人当作己方的证明责任，就他人假冒TF公司名义销售“黄华占”水稻种子一事以刊报的方式发布了维权声明，并向相关主管部门进行行政举报、向公安机关进行刑事报案，请求行政部门和公安机关查明侵权种子的来源并给予违法行为人相应的处罚。

 最终，凤阳县农业农村局查明本案的实际侵权人为WF公司，代理律师将举报、刊报及凤阳县农业农村局查明案件事实的相关证据递交二审法院。TF公司如愿胜诉，二审法院驳回了JGMX公司要求TF公司承担侵权责任的全部诉请。

 WF公司假冒TF公司名义销售假种子，导致TF公司被种子的权利人追责。

肖敬双律师认为这实则侵犯了TF公司的企业名称权、名誉权、商标专用权等权利，可以按照相关法律规定向行为人主张相应的法律责任，比如停止侵害、消除影响、赔偿损失等。如有其他市场主体日后因类似情况被起诉，也可采取撰写声明、进行行政举报、进行刑事报案/控告、提起民事诉讼等方式，一方面通过声明的方式向公众澄清自己名称被冒用的事实，避免、减少损失的扩大，另一方面在行政机关通过调查将实际侵权人查实后可避免承担侵权责任，在之后向行为人主张侵犯企业名称权的案件中才有支撑自己主张的证据。

对于农作物种子，我国建立了从品种研发、品种审定、品种保护、种子生产、种子销售的全套法律法规体系。这些法律法规虽然将大部分的涉农违法行为交由地方各级农业行政主管部门进行监管处理，但对于扰乱市场秩序情节严重的违法行为，也可由公安机关予以管辖，追究违法行为人的刑事责任。

肖敬双律师表示，WF公司冒用TF公司销售假种子的行为，不仅侵犯了TF公司的名誉权、名称权、JGMX公司的植物新品种权，还严重扰乱了种子市场秩序，威胁到了农民的用种安全，其行为已经涉嫌犯罪。为此代理律师将此事举报到侵权种子销售地的农业行政主管部门、公安机关，借助公权力的调查使本案的实际侵权人浮出水面，化被动为主动，最终使案件事实得以查明，TF公司的侵权嫌疑得以洗清。

此外，权利人在面对侵权种子来源不明、侵权主体无法确定的情况时，也可以拿起法律武器。“可以通过终端溯源，如通过侵权种子的使用者或终端销售者进行取证、维权，或通过民事诉讼、行政举报、刑事报案的方式查明实际生产、经营者。”肖敬双律师说道。

Part.03

今年3月1日生效实施的《种子法》的主要修改内容及影响

（一）扩大了植物新品种保护范围

新种子法规定将植物新品种保护范围由授权品种的繁殖材料延伸到未经许可使用授权品种繁殖材料获得的收获材料，凡涉及由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料，应当得到植物新品种权所有人的许可。

修改意义：在实践中，繁殖材料、收获材料和直接制成品的范围界定因植物种类和用途会有所不同。一般来说，杂交植物的繁殖材料与收获材料界限比较明确，收获材料一般不能再作为生产用繁殖材料使用。例如，对杂交水稻品种来说，杂交种子是繁殖材料，生产出的稻谷是收获材料。而对于常规作物和无性繁殖的植物来说，繁殖材料和收获材料界限比较模糊，大多数情况下，收获材料可以用作生产性繁殖材料。例如园艺作物品种，一般来说种苗或枝条是繁殖材料，果实是收获材料。新种子法将品种保护范围扩大到收获材料，一是防止实际中利用繁殖材料与收获材料之间存在的边界模糊，比如将收获的常规小麦作为种子销售的情况；二是给品种权人行使权利和收集证据提供更多的机会，比如在繁殖材料销售或使用阶段，品种权人没有发现侵权或者没有机会行使权利的情况下，在收获材料销售或仓储等环节还可以收集证据和主张权利。

（二）扩展植物新品种保护环节

新种子法与原种子法相比，品种权保护环节由原来的四个扩展为八个，增加了“为繁殖而进行处理、许诺销售、进口、出口、储存”五个环节。

修改意义：为品种权人提供了更多主张权利的机会，减少维权举证难度，对侵权行为构成全链条打击。

（三）建立实质性派生品种制度（EDV），实施延伸保护

新修改的种子法借鉴国际植物新品种保护公约1991文本，引入了“实质性派生品种”制度。实质性派生品种是指由原始品种实质性派生，或者由该原始品种的实质性派生品种派生出来的品种，与原始品种有明显区别，并且除派生引起的性状差异外，在表达由原始品种基因型或者基因型组合产生的基本性状方面与原始品种相同。

修改意义：实质性派生品种制度的引入，既表达了国家保护原始育种创新，遏制“剽窃育种”的决心，也为植物新品种的后续改良和推广应用建立了合理的利益分享机制。值得注意的是，修改后的种子法虽然在法律上确立实质性派生品种的保护制度，但是具体实施步骤和办法还有赖于国务院制定出台相关规定才能落地实施，拥有实质性派生品种的育种家，应注意相关规定的具体实施时间，依法加快申请，利用好国家政策法规。

（四）强化侵权赔偿力度

新种子法明确将故意作为惩罚性赔偿的构成要件；在权利人的损失或侵权人获得的利益或品种权许可使用费可以确定的情况下的赔偿数额上限，由三倍提高到五倍；在损失、获利、许可费难以确定的情况下的赔偿数额上限，由三百万元提高到五百万元

修改意义：通过加大惩罚性赔偿数额，提高侵犯植物新品种权行为的威慑力和违法成本。此举对打击侵权行为，将起到明显的震慑作用，同时有利于形成不敢侵权，不愿侵权，自觉遵守品种权保护规则的良好社会风气。

（本文作者：盈科肖敬双律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

在第22个“世界知识产权日”之际，全国各地法院纷纷发布各省市知识产权典型案例。典型案例的发布不仅为各级法院法官审理类似案件提供参照标准，同时也突出了知识产权在经济、文化和社会发展中的作用和贡献，提高了公众对知识产权的认识和理解。

盈科律师代理的多个案例，入选全国及各地法院、律协等公布的知识产权典型案例，为探究知识产权保护提供借鉴。

中国杂技团有限公司与吴桥县桑园镇张硕杂技团、深圳市腾讯计算机系统有限公司、许昌市建安区广播电视台著作权权属、侵权纠纷案

【入选机构及荣誉】最高人民法院发布的2021年中国法院10大知识产权案件

【承办律师】杨武成律师——盈科北京第三、四届监事会委员，擅长诉讼、仲裁，曾担任多家部委、央企、私企常年法律顾问。

【案件简介】中国杂技著作权侵权第一案，对杂技著作权保护起到示范性作用。2022年4月26日，第22个世界知识产权日当天，被CCTV1《今日说法》和CCTV12《一线》节目分别报道，入选最高人民法院发布的2021年中国法院10大知识产权案件。

杭州王星记扇业有限公司诉绍兴王星记扇厂、杭州保和堂医药有限公司侵害商标权纠纷案

【入选机构及荣誉】2021年中国法院50件典型知识产权案例；杭州法院2021年知识产权司法保护十大案例

【承办律师】钱航律师——盈科杭州知识产权及信息技术法律事务部执行主任，从事知识产权及商事法律服务业务，入选司法部“全国千名涉外律师人才名单”。

【案件简介】本案杭州王星记与绍兴王星记两老字号企业共同传承了“王星记扇”这一非遗传统技艺项目的制作工艺，且在长期经营过程中各自形成了多重权利。本案裁判综合考量了争议双方对于老字号品牌与非物质文化遗产的贡献比例关系、相互间的权利比重关系以及使用争议标识先后时序关系，最终认定被告构成商标侵权，同时明确了被告享有正当使用其企业字号与标注非遗传统技艺的权利。而杭州保和堂仅为销售商，销售产品具有合法来源，权利人主张的停止侵权请求权应予以支持，但赔偿责任得以免除。

宁夏回族自治区银川市知识产权局处理“外包装盒（无烟煤）”外观设计专利侵权纠纷案

【入选机构及荣誉】国家知识产权局2021年度知识产权行政保护典型案例；2021年度宁夏知识产权保护典型案例

【承办律师】刘青律师——盈科银川知识产权法律事务部主任，银川市律师协会知识产权法律专业委员会主任，宁夏律师协会知识产权法律专业委员会副主任。

【案件简介】2021年7月，银川市知识产权局受理请求人宁夏石丰元科技有限公司外观设计外包装盒（无烟煤）专利侵权纠纷案，经审理认为，被请求人金石源（宁夏）科技有限公司的产品包装盒与涉案外观设计专利所保护的产品属于同类产品，对比产品上的图案与外观设计专利产品所公开的图案相近似，对比产品落入了外观设计专利的保护范围，构成专利侵权。银川市知识产权局作出行政裁决，金石源（宁夏）科技有限公司立即停止侵权行为，不得以任何形式将尚未售出的侵权产品投放市场。该案涉案范围较广，对违法者侵权行为的有力打击，对该行业的潜在违法经营者起到一定的威慑作用。该案的查处，充分显示了我国各级政府对知识产权保护的高度重视，有力地保护了权利人的合法权益。

小米科技公司诉深圳小米公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【入选机构及荣誉】2021年度广东法院知识产权司法保护十大案件、2021年度深圳法院十大知识产权民事行政典型案例、广东省首批惩罚性赔偿典型案例

【承办律师】王玮律师——盈科上海知识产权法律事务部主任，盈科上海监事会副主任。

【案件简介】小米公司于2010年3月成立，在手提电话等商品上注册第8228211号“图片”商标。深圳小米公司在后成立，在天猫店铺销售充电器等182款被诉商品，销售页面均标注“小米数码专营店”，其中114款商品的销售标题中标注“小米数码专营店”“小米专营店”“小米”，小米公司主张深圳小米公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，赔偿其经济损失及合理费用3000万元。

本案是全国首例在惩罚性赔偿中适用书证提出命令的案件，是适用三倍惩罚性赔偿、全额支持原告3000万诉讼请求的一审生效案件,被评为广东省首批惩罚性赔偿典型案例。该案针对惩罚性赔偿制度因基数证明难而难以有效落地的痛点，同时适用书证提出命令和依职权调查取证，对原告客观无法自行收集的侵权交易额和利润率等事实进行准确查明认定。惩罚倍数判定时既全面衡量被告的主观过错和现有侵权情节，也评估巨大获利可能带来的再次侵权风险。

康成投资（中国）有限公司诉谷城旺恒商贸有限公司侵害商标权纠纷案

【入选机构及荣誉】湖北法院2021年知识产权司法保护十大典型案例

【承办律师】徐西江律师——盈科上海两岸法律事务部主任。

【案件简介】本案是被告因侵权行为被法院裁判承担责任后，再次实施相同商标侵权行为而适用《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的惩罚性赔偿案例。本案的典型性体现在以下三个方面：

第一：准确认定持续侵权。被告未在合理期限内主动履行人民法院生效判决，也不存在难以停止侵权行为的法定事由，而在长达两年多时间里持续使用商标系新发生的侵权行为，具有明显主观故意，构成持续和重复侵权。

第二：准确适用惩罚性赔偿并合理确定赔偿数额。在权利人因被侵权遭受的损失和侵权人因侵权获得的利益难以确定情况下，可以参照商标许可使用费标准合理确立倍数。

第三：对拒不履行人民法院生效判决而持续侵权的违法行为具有很大警示意义。

雅迪科技集团销售有限公司与天津深铃科技发展有限公司侵害商标权、著作权纠纷案

【入选机构及荣誉】天津法院知识产权司法保护典型案例（2021）

【承办律师】景知叡律师——盈科天津执业律师，自执业以来专攻知识产权案件，为企业防范、降低经营中出现的法律风险提供预见性的律师专业意见。

谷梓豪律师——盈科天津执业律师，执业以来，主做民商事法律业务，将深厚扎实的理论知识运用到为企业提供优质、高效的法律服务中来。

【案件简介】雅迪公司系第27149230号“缤钻版”图形商标的商标权人。2020年7月，公证人员来到分别位于天津市南开区、河北省遵化市的两家“台铃电动车”店铺，购买了“清纯”“小酷豆”两辆电动自行车。上述电动自行车车架上分别有“缤钻版”图案，并标注了“缤钻版”标识。雅迪公司主张深铃公司生产、销售侵害其注册商标专用权的商品，请求判令停止侵权并适用惩罚性赔偿确定赔偿数额。

雅迪公司作为电动车行业的龙头公司对于行业内另一巨头深铃公司的知识产权侵权行为通过诉讼来保障自己的合法权益，最终得到了法院的支持，且适用了两倍惩罚性赔偿。

该案系天津法院作出生效判决的首例适用惩罚性赔偿的知识产权侵权案，依法适用惩罚性赔偿制裁恶意侵害知识产权行为。判决说理部分充分地阐述了认定主观恶意、确定惩罚性赔偿基数和倍数所考量的因素，为惩罚性赔偿制度的适用提供了实践样本。

“IF影响因子”数据库著作权侵权纠纷案

【入选机构及荣誉】2021年上海法院知识产权司法保护十大案件

【承办律师】王东律师——盈科上海执业律师，专注深耕于公司法律事务、商事诉讼与仲裁、股权投资与并购、私募基金、供应链金融等业务领域。

【案件简介】本案原告从《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》两个路径分别主张保护，法院认定“IF影响因子”数据库构成著作权法上的汇编作品，对于擅自使用数据库中对数据选择或编排的独创性表达的行为认定构成著作权侵权，而不再认定构成不正当竞争行为。对于擅自使用数据内容本身，而未使用选择或编排上的独创性表达的行为，则不构成对该数据库著作权的侵害，且若该行为未造成数据库制作者产品或服务被实质性替代的情况下，也不构成不正当竞争行为。本案厘清了数据库两种保护路径的区别和关系，对于该类型案件的处理具有借鉴意义。

深圳鸿尚皮具制品有限公司诉阿里巴巴（中国）网络技术有限公司合同纠纷案

【入选机构及荣誉】杭州法院涉外民商事审判十大典型案例（2012-2021）

【承办律师】钱航律师——盈科杭州知识产权及信息技术法律事务部执行主任，从事知识产权及商事法律服务业务，入选司法部“全国千名涉外律师人才名单”。

【案件简介】鸿尚公司与阿里巴巴国际站签订有外贸跨境电商入驻协议，后被权利人以美国法院《强制禁令》投诉知识产权侵权，阿里巴巴适用该《强制禁令》认定侵权。据此，阿里巴巴删除了鸿尚公司含疑似侵权销售链接的店铺，并冻结了支付宝账户。鸿尚公司认为阿里巴巴的处罚措施违反服务合同约定，故起诉请求确认浙江某网络公司删除网站全部链接和冻结账户的行为无效。

本案焦点为电商平台收到外国法院禁令后采取处罚措施的性质界定和正当性评价问题，涉及阿里巴巴是否有义务按照美国法院的《强制禁令》关闭跨境电商的国际站账户。对这类既当运动员又当裁判员的电商平台，在知识产权保护领域，平台既要尊重知识产权，也要尊重基础事实和合同约定，保障商家的合法权益。

舟山市水产流通与加工行业协会诉被告山东佛峪清泉开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案

【入选机构及荣誉】舟山法院知识产权司法保护典型案例

【承办律师】钱航律师——盈科杭州知识产权及信息技术法律事务部执行主任，从事知识产权及商事法律服务业务，入选司法部“全国千名涉外律师人才名单”。

【案件简介】舟山市水产流通与加工行业协会系“舟山带鱼”地理标志证明商标的注册人，被告在淘宝网经营销售带鱼的网店，其明知所销售的带鱼非舟山带鱼，却故意将“舟山带鱼”设置为所售商品的关键词，使相关公众对带鱼产品的产地产生误认，其行为构成侵权。

本案系舟山中院受理的首例涉“舟山带鱼”地理标志商标侵权纠纷判决案件，判断是否侵犯地理标志证明商标权利，应以被诉侵权行为是否容易导致相关公众对商品的原产地等特定品质产生误认作为判断标准。因此，对于不符合产地而使用“舟山带鱼”商标的行为，舟山市水产流通与加工行业协会有权追究侵权责任。而本案10万元判赔数额则体现了与地理标志商标市场价值相匹配的司法保护强度，也能有效有效打击仿冒侵权行为。

北京爱课堂教育科技有限公司诉被告聊城某教育培训学校著作权侵权案

【入选机构及荣誉】获“聊城中院发布2021年山东省聊城市知识产权司法保护十大案例”

【承办律师】胡兵杰律师——盈科济南执业律师，专业领域：知识产权民事维权及刑事控告，企业商业秘密保护等。

【案件简介】被告未经许可，擅自在其经营的培训学校场所、微信公众号上使用原告享有著作权的美术字“快乐作文”、美术作品“两个人形笑脸及书”进行招生、宣传等商业活动。法院审理认定，原告经河北阅读传媒授权，有权对侵犯涉案美术作品著作权的行为提起诉讼；被告未经许可，在经营场所的牌匾、宣传栏、微信公众号、宣传单等使用涉案美术作品，侵犯了河北阅读传媒对上述美术作品的复制权和发行权，判决被告聊城某教育培训学校停止侵权并赔偿经济损失及合理支出。

典型意义在于著作权法保护的美术作品需具有一定的独创性。涉案两幅美术作品为以异形文字、图形及文字组合形成的具有设计感的图案，凝结了设计者的思想和情感。该案中，被告未经许可，在其经营场所内大量使用涉案美术作品，侵犯了著作权人的复制权和发行权。该案充分体现了对独创性美术作品的保护，起到了激励公众创作、激发创新活力的作用。

深圳市云创服装设计有限公司与广东维耶斯服饰有限公司、广东维耶斯服饰有限公司广州分公司、广州市花都区新华遇见服饰店、广州市花都区新华佩珊服饰店、广州市从化街口俪旺采服饰店等著作权侵权与不正当竞争案

【入选机构及荣誉】深圳市律师协会“2021年度深圳律师承办著作权十大典型案例”

【承办律师】王承恩律师——盈科全国知识产权法律专业委员会主任、盈科深圳知识产权法律事务部主任。

【案件简介】被告未经许可，在其店铺装潢上采用了与原告相同的元素造型组合，并对原告享有在先著作权的服装进行抄袭、生产并销售。同时，被告还抄袭了原告宣传文案用于品牌推广。

法院认为，被告侵权行为构成著作权侵权及不正当竞争行为，并酌情判令被告向原告赔偿300,000元人民币。

本案涉及宣传文案的抄袭及店铺装潢、服装设计的仿冒，尤其在店铺装潢的法律保护上具有典型意义，最终法院不仅认定被告的行为侵犯了原告作为著作权人的著作权，给著作权人造成了损失，同时还构成仿冒店铺装潢的不正当竞争行为，本案判决对于打击服装行业的著作权侵权行为和保护服装市场的公平竞争的知识产权环境具有积极意义。

全国第一案“评选活动”是否构成不正当竞争

【入选机构及荣誉】深圳市律师协会知识产权（商标）典型案例（2021）

【承办律师】王华永律师——盈科深圳高级合伙人、专利代理师。代理知识产权案件1000+，为多家上市公司、民营企业、政府部门提供过法律服务。

【案件简介】本案是由一项评选活动引发的，这也是国内首例争议焦点主要围绕涉案评选活动是否构成不正当竞争展开的案件。本案经过广州知识产权法院、广东省高级人民法院、最高人民法院三级法院审理，历经一审、二审、再审，最后判定涉案评选活动不构成不正当竞争。此案为不正当竞争领域的典型性案例，具有代表性，对类似案件有指导意义，也对随处可见的评选活动起了规范指引作用。

林某某举报深圳市某高级中学著作权侵权纠纷案件

【入选机构及荣誉】深圳市律师律协2021年度深圳律师承办著作权十大典型案例

【承办律师】唐海佳律师——盈科深圳执业律师，从业以来专注于知产诉讼与非诉，曾为华大基因、OPPO等提供法律服务。

【案件简介】本案中，著作权人已通过民事诉讼程序得以救济，并获得了相应赔偿，其就同一侵权事实又向著作权执法部门举报。监管局根据2020年修订的《中华人民共和国著作权法》进行了立案调查，在代理律师的参与下，监管局考虑被举报人违法情形、违法影响和违法后果以及民事判决的处理和履行情况，最终决定不予行政处罚。新《著作权》实施以来全国“首例”“先民事，后行政”案件，执法机关准确认识到“侵权行为同时损害公共利益”的立法修订意图，明确公权力的范围和边界，避免过当干预民事私权领域，其处理结果具有代表性，对今后类案处理具有指导意义。

百威啤酒平行进口商标侵权二审逆转案

【入选机构及荣誉】入选「2021岭南知识产权诉讼优秀案例」，该奖项由广东省知识经济发展促进会、广州市律师协会共同组织

【承办律师】唐向阳律师——盈科广州党委副书记、监事会主任、盈科广州网络游戏法律事务部主任，广州仲裁委仲裁员、多次获得广州律协业务成果奖。

范晓倩律师——盈科全国知识产权法律事务领域优秀律师。

【案件简介】本案为「百威啤酒平行进口商标侵权二审改判案件」，唐向阳律师、范晓倩律师在委托人东方科苑公司一审败诉被判侵权后接受委托，向广州知识产权法院提起上诉。通过挖掘一审判决的事实错误、搜集关键证据、撰写超过30页的法律意见，最终获得广州知识产权法院的全部支持，判决撤销一审判决，改判不构成侵权、无需承担侵权责任及经济赔偿责任，驳回原告百威公司的全部诉讼请求。因该案的典型性，中国知识产权报对本案进行了详细报道；因该案的典型性，中国知识产权报对本案进行了详细报道。

重庆鬼谷子医疗器械科技有限公司与国家知识产权局、江苏鱼跃医疗设备股份有限公司发明专利权无效行政纠纷一审、二审案件

【入选机构及荣誉】南京市律师协会2021年度知识产权优秀案例

【承办律师】闫东伟律师——盈科全国信息网络与高新技术法律专业委员会主任，盈科南京合伙人管理委员会副主任，盈科南京知识产权与互联网法律事务部主任。

饶欣律师——盈科南京金融法律事务部主任。

【案件简介】本案是专利侵权诉讼的关联案件，虽然专利侵权诉讼已胜诉，但如果本案败诉，则专利侵权诉讼取得的成果将毁于一旦。因此，代理律师秉承“归零心态”，保持谨慎、敬畏态度，经过充分研究和准备，最终取得了本案两审均胜诉的好结果，为鱼跃公司避免了核心产品停止生产、销售的局面，避免了每年数亿元的经济损失。本案的主要争议焦点在于涉案专利省略单向阀的方案是否具备创造性。代理律师通过对技术原理和涉案专利的深入分析，明确了涉案专利省略单向阀达不到增强反吹的效果，也达不到提高制氧效率的效果，因此省略单向阀的方案不具备创造性。本案对于要素省略发明评价创造性的标准在司法实践中予以明确，即如果要素省略之后，既未保持原有全部功能，又未产生预料不到的技术效果，则该发明不具备创造性。本案对于类似案件具有一定借鉴意义。

“葛沽二村清平老会”商标侵权案

【入选机构及荣誉】天津市律师协会知识产权和互联网专业方面优秀案例（2021）

【承办律师】付金彪律师——盈科天津刑事法律事务部主任，主要从事领域职务犯罪、金融领域犯罪、知识产权类案件等，多次公开发表刊物。

【案件简介】本案之中对于“清平竹马”的审理给了我们对于类似案件以及类似非物质文化的保护深刻启示。第一，我国目前缺乏专门的民间文学艺术作品保护法律明确该类非物质文化的具体权属以及保护主体，应当尽快完善相关法律法规。第二，“清平竹马”等民间文学艺术形式不能简单粗暴以法一管了事。法律不能当然的调解所有类型的社会关系，虽然传承非物质文化难以“落俗”，即使其一定程度上的商业化，但是这不当然的意味着非物质文化的保护归于经济活动的范畴。第三，“清平竹马”等民间文学艺术应当禁止垄断。我们应当依法授予民间表演组织名称专用权，对侵犯专用权的注册行为申请无效，并对侵犯民间表演组织专用权的使用行为提起诉讼。

《以其之“矛”，攻其之“盾”—依法惩治以知识产权“背书”的特许经营合同纠纷案》

【入选机构及荣誉】“南京市律师协会2021年度知识产权优秀案例”

【承办律师】李玲玉律师——盈科南京执业律师，兼具律师和专利代理师执业资格。为建邺区法律服务产业园规划方案起草人，南理工大学、F空间、牛立方众创空间创业导师。

沈飞律师——盈科南京高级合伙人，第一、二届监事会主任。南京市律师协会理事、常务理事、建邺分会专职副会长，南理工知识产权学院法律硕士校外导师等。

【案件简介】该案为迄今加盟商诉 A 公司同类案件中唯一的一次胜诉。但其一审中原告方代理律师未认识并关注到案涉特许经营合同的性质，忽视专利法律行为、商标法律行为对本案的重要性，未将专利、商标与特许经营法律关系进行关联来认定欺诈的动机和目的，导致一审原告完全败诉。在二审中，我方强调了案涉专利法律行为及其法律关系、商标法律行为及其法律关系与合同法律关系之衔接。在强调特许经营合同作为继续性或称持续性合同特征所决定的对专利技术、商标使用的依赖性方面，理顺专利文件中“专利说明书”中使用的商业性宣传用语、专利之功效与“权利要求书”、专利产品之间的关系；举证生效判决，最终，二审胜诉。

近年来，盈科律师承办了一系列重大疑难复杂、具有开创性的知识产权案件，有力地维护了权利人的合法权益，取得了良好的社会效果，在一定程度上显示了盈科律师在知识产权领域的实力与专业水平。未来我们将持续加强知识产权专业化建设，为知识产权保护做出新贡献！

导言

数据采集一般有主动采集、自动化采集、向第三方购买这三种方式，上一期我们介绍了主动采集的合规要点。自动化采集涉及网络爬虫以及同类软件的合法使用，往往是数据合规的焦点和难点。本期我们将以某信息有限公司为例讲解自动化采集数据的合规风险和要点。

某信息有限公司自动化采集数据情况

根据某信息有限公司公开披露信息，其产品用于商业大数据业务领域，自动化访问采集的数据类型主要包括工商信息、企业公开经营信息、司法诉讼信息、知识产权信息等。公司直接向数据供应商采购的数据进入其数据库前会进行打标处理，从而统计出直接采购比例。除了最为基础、使用率最高的工商数据之外，公司从其他多种数据供应商获取更多元化种类的企业公开数据以对工商数据进行良好的补充，为用户提供企业关联图谱、舆情监控、风险监控、商标及专利信息、深度报告等多种数据查询、挖掘和智能分析服务。

某信息有限公司自动化采集的网站主要为全国各工商网站、各省律师事务所信息披露网站、各省社会组织信息网、各级人民银行官网，主要是政府机构等公开信息披露的平台。

为确保自动化数据采集的全过程的数据合规性，某信息有限公司采取了如下措施：

（一）数据采集前完成合规评估：包括获取数据的主要类型、被采集网站是否为政府公开信息网站或商业性网站、被采集网站是否具备 Robots 协议或公示条款限制自动化采集、网站是否具备自动化采集限制措施、自动化采集数量及频率是否影响采集对象网站的正常运行等核心因素。

（二）公司内部明确外部数据自动化获取的管理流程：由需求部门、数据采集团队和法务进行审核后实施。

（三）定期检查被采集网站的规定是否变化：公司制定了相关的管理制度及流程以管理自动化访问工具。通过对自动化访问工具的代码扫描，以识别是否存在正在运行的自动化访问工具所实际爬取的网站范围超出公司自行维护的自动化访问网站清单的情况。

（四）聘请律师事务所提供企业数据管理及信息系统合规相关的法律服务并出具《关于上海某信息有限公司数据安全管理的尽职调查报告》。

数据自动化采集措施（网络爬虫技术）简介

网络爬虫技术（WebSpider，也称网络蜘蛛）的本质是通过浏览指定的网络页面，根据事先编辑好的规则抓取、处理、融合相应网络内容，再将该内容进行备份、建立索引并存储到自己的服务器中。爬虫技术最早是网络搜索引擎的关键性技术，在后期不断地技术迭代中，又细分为聚焦网络爬虫(Focused WebCrawler)技术、增量式网络爬虫(Incremental WebCrawler)技术以及深层网络爬虫(DeepWebCrawler)技术等，使得爬虫技术逐渐成为大数据公司或者SaaS类服务公司等新型互联网企业的宠儿。

当目标网站拒绝全部或者指定的网络爬虫时，网站服务商或所有者可以在网站程序的最开头部分写入一段代码，即 robots.txt 文件，以此标示限制搜索引擎爬虫机器人访问的信息：User-agent:用于说明搜索引擎网络机器人的名字；Disallow:用于说明不希望被抓取的网页或目录；“*”代表所有网络机器人；“/”代表所有目录；以“新浪微博”为例，其Robots协议设置如下：

根据“weibo.com”爬虫协议内容，微博运营者列明了只允许包括百度、360等八个搜索引擎网络机器人爬取网站内容，其他的网络机器人禁止爬取所有内容；所有的爬虫都可以爬取ads.txt文件（该文件用于规避和防止广告欺诈和域欺骗）。

自动化采集数据的风险点

根据我们对近年来涉及爬虫技术案件的梳理，我国法院往往以技术中立为原则，在不否定爬虫技术的合法性的前提下，对爬虫技术的设定和使用设立了严格的界限。我们认为，一方面是出于鼓励大数据产业发展和打破数据孤岛考虑，另一方面，不当使用爬虫技术则会造成侵权事件。因此，企业在采用爬虫技术采集数据时应当注意以下风险：

（一）不正当竞争风险

如前文所述，我们理解，Robots协议虽然名为“协议”，仅是一种网站程序编写的技术规范，并非法律意义上的协议或者合同，但在我国司法实践中，法院更愿意将其认定为一种约定俗成的商业道德。根据《反不正当竞争法》第二条第一款的规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。因此，违反 Robots 协议爬取数据虽然不会造成合同纠纷，但很可能会由于违反商业道德被认定为不正当竞争。比如在四川高院发布的2020年四川法院知识产权司法保护十大典型案例中²，字节跳动公司因未遵守Robots协议，大量抓取了腾讯公司及其关联的微信平台的数据信息，成都市中级人民法院审理认为，字节跳动公司通过规避他方对 robots.txt 文件的设置而抓取大量数据信息，其行为违反了商业道德及诚实信用原则，具有不正当性。

另外，目前市面上较为流行的企查查、天眼查等企业信息聚合平台，通过爬虫技术采集各个政府机构等平台和网站的信息，并经过信息加工最终给用户提供一个全面的企业画像服务，如果由于数据采集质量问题导致数据失真最终造成“被画像”企业名誉受损的，数据采集企业将会被认定为商业诋毁从而承担法律责任。比如，（2020）浙01民终4847号案件中，苏州朗动网络科技有限公司运营的企查查未审慎处理从国家企业信用信息公示系统中爬取出来的数据，错误披露蚂蚁微贷公司清算信息，最终一、二审法院均认定为构成商业诋毁和不正当竞争。

（二）刑事风险

根据某信息有限公司公开披露信息，其在数据采集前会针对被采集网站的是否具备Robots协议或公示条款限制自动化采集、网站是否具备自动化采集限制措施、自动化采集数量及频率是否影响采集对象网站的正常运行等核心因素进行评估。

我们理解，相比于忽略 Robots 协议内容，更值得引起重视的是，若利用技术措施伪装或者绕开目标企业的反爬虫设置进行数据爬取的，可能会直接触及刑法第285、286条规定的涉嫌非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪。例如2016年“车来了”通过爬虫伪装成乘客对深圳市谷米科技有限公司推出的实时公交查询软件“酷米客”进行长达两年时间的不间断爬取，最终导致“车来了”所属的武汉元光科技有限公司多位高管被认定为非法获取计算机信息系统数据罪予以刑事追责。

某信息有限公司特别说明了其爬虫脚本运行前，数据技术人员结合“Alexa”³数据评估目标网站一天的总访问量，以此计算自动化访问程序每秒的访问频率上限，并在自动化访问程序配置阶段对并发数和访问频率进行适当的限制。如果通过爬虫技术导致“被爬取方”的网站因负荷满载而无法访问，“爬取方”可能会涉嫌违反《刑法》第286条的规定构成破坏计算机信息系统罪。比如在（2019）粤0305刑初193号案件中，被告人开发的爬虫软件以每秒183次的频率访问访问“深圳市居住证系统”，导致“深圳市居住证系统”停止运行超过2小时，被认定构成破坏计算机信息系统罪并判处有期徒刑。

  合规要点-建立数据自动化采集评估机制  

根据《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》第17条第1款的规定，数据处理者在采用网络爬虫等自动化工具访问、收集数据时，应当评估对网络服务的性能、功能带来的影响，不得干扰网络服务的正常功能。同时，根据《数据安全管理办法（征求意见稿）》第16条规定，如当采用爬虫技术访问收集流量超过网站日均流量三分之一时，可能会被认为严重影响网站运行。因此，我们建议，企业在通过爬虫等自动化工具爬取数据时，应当在事前进行评估，评估内容主要包括：

（一）“被爬取方”网站是否具备Robots协议或反爬措施等；

（二） “被爬取方”网站性质、类型、日均流量；

（三）“被爬取方”数据类型、数量、频次。

除了事前评估，由于网站 Robots 协议的设定以及网站的流量、内容等不具有确定性，我们建议在启动爬虫工具后应当设置定期审阅、评估和校准程序，持续的跟踪自动化采集数据的合法合规性问题。

另外，为了防止数据瑕疵等问题，我们建议企业应该采取技术措施，交叉比对和验证通过爬虫采集的数据质量，定期评估和调整验证基准，尽量爬取政府官方公开数据源，避免因为数据失真导致的进一步侵权风险。

①：https://www.weibo.com/ robots.txt

②：腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯数码（天津）有限公司与北京字节跳动科技有限公司、成都天翼空间科技有限公司不正当竞争纠纷案

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（本文作者：盈科廖江涛、刘家君律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

2022年4月21日，最高人民法院发布《关于第一审知识产权民事、行政案件管辖的若干规定》（法释〔2022〕13号）（以下简称《管辖规定》）及其配套文件《关于印发基层人民法院管辖第一审知识产权民事、行政案件标准》（法〔2022〕109号）（以下简称《管辖标准》）。

《管辖规定》和《管辖标准》均于2022年5月1日起施行。

《管辖规定》和《管辖标准》的发布与施行，意味着最高人民法院全面调整了知识产权案件诉讼管辖制度，全面梳理并公布了具有知识产权案件管辖权的基层法院名单、管辖范围和管辖标准。自2022年5月1日起知识产权案件管辖已发生“翻天覆地”的变化。

壹

专业技术性较强的七种案件由特定中级法院管辖

《管辖规定》按照案件的专业技术性强弱将知识产权案件划分为三类：

第一类是专业技术性较强的七种案件，一般称为“技术类案件”。包括：（1）发明专利、（2）实用新型专利（3）植物新品种、（4）集成电路布图设计、（5）技术秘密、（6）计算机软件的权属、（7）侵权纠纷以及垄断纠纷案件。

专业技术性较强的七种案件由特定中级法院管辖。即这七种案件的第一审民事、行政程序由知识产权法院，省会城市所在地的中级人民法院和最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

专业技术性较强的知识产权案件集中由特定中级法院管辖，目的是集中力量公正高效审判专业技术性强、重大疑难复杂案件。

目前全国共有知识产权法院4家，分别是北京知识产权法院、上海知识产权法院、广州知识产权法院、海南自由贸易港知识产权法院（提示：知识产权法院属于中级法院）。

最高人民法院确定的有技术类案件管辖权的中级人民法院（内设知识产权法庭）全国目前一共27家，分别是南京市、苏州市、武汉市、成都市、杭州市、宁波市、合肥市、福州市、济南市、青岛市、深圳市、西安市、天津市（天津市第三中级人民法院）、长沙市、郑州市、南昌市、长春市、兰州市、厦门市、乌鲁木齐市、景德镇市、重庆市（重庆市第一中级人民法院）、沈阳市、温州市、无锡市、徐州市、泉州市中级人民法院（内设知识产权法庭），数据截止2022年4月最高人民法院批复设立泉州知识产权法庭。

四川省辖区目前仅有成都知识产权法庭（内设于成都市中级人民法院），在《管辖规定》施行前，成都知识产权法庭集中管辖四川省辖区内“有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、商业秘密、计算机软件、驰名商标认定及垄断纠纷”的第一审知识产权民事和行政案件。

《管辖规定》施行后，成都知识产权法庭管辖范围缩小。首先，《管辖规定》将专利案件区分为3种，其中发明专利、实用新型专利继续由成都知识产权法庭集中管辖全省案件，外观设计专利则下放到具有管辖连接点的地级市中级人民法院管辖；其次，《管辖规定》对管辖的案由做了限定，限定为权属、侵权纠纷，即不属于权属、侵权纠纷的合同纠纷案件不再由知识产权法庭集中管辖，改由具有知识产权案件管辖权的基层人民法院管辖。

《管辖规定》施行后，意味着即便涉及发明专利、实用新型专利、植物新品种等六类客体的合同纠纷案件也不再实行特定中级法院集中管辖了。

贰

外观设计专利权属、侵权纠纷及涉驰名商标认定案件不再按照技术类案件实行特定中级法院管辖的特殊管辖规定

《管辖规定》按照案件的专业技术性强弱将知识产权案件划分为三类：

第二类是专业技术性强度稍低的外观设计专利权属、侵权纠纷及涉驰名商标认定案件。这类案件在《管辖规定》施行前，被划入技术类案件，按照技术类案件确定管辖法院。《管辖规定》施行后，不再划入专业技术性较强的案件范围了，因此也不再由成都知识产权法庭集中管辖，而是管辖权下放至具有管辖连接点的地级市中院管辖。

这类案件由于专业技术性相较第一类没那么强，最高院同时设置了管辖权下沉的特殊规定，即经最高人民法院批准的基层法院可以受理涉外设计专利权属、侵权和涉驰名商标认定的一审民事纠纷。但涉及外观设计专利的一审行政纠纷未设置管辖权下沉的特殊规定。

叁

《管辖标准》全面梳理了具有知识产权案件管辖权的基层法院名单、管辖区域和管辖标准

《管辖规定》按照案件的专业技术性强弱将知识产权案件划分为三类：

第三类是除第一、第二类外的案件，一般称之为一般知识产权案件。

一般知识产权民事案件包括，著作权（不含计算机软件）、商标权（不涉及驰名商标认定）、商业秘密（不含技术秘密）、不正当竞争权属、侵权纠纷及著作权、商标权、专利权合同纠纷、技术合同纠纷、特许经营合同纠纷等。

并非所有的基层法院都有知识产权案件的管辖权，仅有最高院确定的特定基层法院才有知识产权案件的管辖权。

在《管辖标准》公布之前，具有知识产权案件的管辖权的基层法院名单从未完整公布过。还有一些基层法院曾获得过知识产权案件的管辖权，但因所在地高院对辖区内知识产权案件的调整或因知识产权法院、法庭的设立，又丧失了对知识产权案件的管辖权。

在《管辖标准》公布之前，即便具有知识产权案件管辖权的基层法院其管辖标准也是各不相同。基层法院的管辖标准一般由所在省高级人民法院规定，有些省份仅以标的额作为确定管辖法院的标准；而有些省份不仅以标的额为标准，还以当事人是否均在所在地为标准，用双重标准来确定基层法院的管辖。因此，在《管辖标准》公布之前，确定知产案件的管辖法院具有相当的难度。

在《管辖标准》公布之前，可查的四川省辖区内具有一般知识产权案件管辖权的基层法院有：高新区、武侯区、锦江区人民法院和2019年通过批复形式获得知产案件管辖权的四川天府新区成都片区人民法院（四川自由贸易试验区人民法院）。

其中，高新区、武侯区、锦江区人民法院管辖诉讼标的额在50万元以下的一审一般知识产权案件；四川天府新区成都片区人民法院（四川自由贸易试验区人民法院）管辖诉讼标的额在500万元以下的一审一般知识产权案件。

但实际上，在《管辖标准》公布之前，四川省辖区内具有一般知识产权案件管辖权的基层法院还有郫都区人民法院。郫都区人民法院管辖诉讼标的额在50万元以下的一审一般知识产权案件。

《管辖标准》全面梳理了具有一般知识产权案件管辖权的基层法院名单、管辖区域，并划定了基本统一的管辖标准。

《管辖标准》公布之后，四川省辖区内具有一般知识产权案件管辖权的基层法院增加至25家，覆盖四川省所有地级市范围，即四川省范围内每个中级法院辖区内至少有1家基层人民法院具有知识产权案件管辖权。

《管辖标准》对四川省范围内的一般知识产权案件划定了统一的标准，即诉讼标的额100万元以下（不含本数）。

意味着，诉讼标的额在100万以下（不含本数）的一般知识产权案件一审统一由25家基层法院管辖，诉讼标的额在100万元以上（含本数）的由基层法院相对应的中级法院管辖。

《管辖标准》公布前后成都市范围内的管辖变化：

在《管辖标准》公布之前，管辖连接点所在区、县没有知识产权案件管辖权的基层法院的，一审知识产权案件由管辖连接点所在中级人民法院管辖，例如案件发生在成华区，在《管辖标准》公布之前，由成都市中级人民法院管辖；《管辖标准》公布之后，成华区发生的知识产权案件由高新技术产业开发区人民法院管辖。

在《管辖标准》公布之前，四川天府新区成都片区人民法院（四川自由贸易试验区人民法院）可以管辖诉讼标的额在500万元以下的一般知识产权案件；《管辖标准》公布之后，四川天府新区成都片区人民法院（四川自由贸易试验区人民法院）仅可管辖诉讼标的额在100万元以下的一般知识产权案件，标的额超过100万元的，将由成都知识产权法庭审理。

但，《管辖标准》公布之后，四川天府新区成都片区人民法院（四川自由贸易试验区人民法院），不仅管辖四川天府新区成都直管区、中国（四川）自由贸易试验区成都天府新区片区范围内的一般知识产权案件，还跨区域管辖成都青白江铁路港片区、龙泉驿区、双流区、简阳市、蒲江县范围内发生的一般知识产权案件。

《管辖标准》公布之后，成都高新技术产业开发区人民法院跨区域管辖成华区、新津区、邛崃市范围内发生的一般知识产权案件；成都市锦江区人民法院跨区域管辖青羊区、青白江区、金堂县范围内发生的一般知识产权案件；成都市武侯区人民法院跨区域管辖金牛区、温江区、崇州市范围内发生的一般知识产权案件；成都市郫都区人民法院跨区域管辖新都区、都江堰市、彭州市、大邑县范围内发生的一般知识产权案件。

肆

《管辖规定》《管辖标准》施行后四川法院知识产权案件管辖如何确定

（一）地域管辖

（1）全省范围内的七种专业技术性较强案件一审由成都知识产权法庭统一受理。按照《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》（2019年1月1日起施行）七种专业技术性较强案件的上诉法院为最高人民法院知识产权法庭。

（2）外观设计专利权属、侵权案件和涉驰名商标认定案件由省内21家地级市中院受理本辖区内的相关案件。该类案件的上诉法院为四川省高级人民法院。

（3）一般知识产权案件由最高人民法院确定的基层法院按照管辖范围受理，这类案件上诉法院为所在辖区中级人民法院。

（二）级别管辖

（1）七种专业技术性较强案件，适用《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》（法发〔2010〕5号）的规定，即高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的案件，以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在其辖区的案件。

（2）七种专业技术性较强案件之外的案件（包括外观设计专利案件和涉驰名商标认定案件），适用《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》（法发〔2019〕14号）的规定，即高级人民法院管辖诉讼标的额50亿元以上（包含本数）的案件。

（3）除七类特殊案件、外观设计专利案件和涉驰名商标认定之外的知识产权案件，不足100万元的由基层人民法院受理，100万元以上不足50亿元的由中级人民法院受理。

导言：

2022年5月，上海普陀区检察院对某网络科技有限公司、陈某某等人非法获取计算机信息系统数据案开展不起诉公开听证，对本案合规评估合格、社会危害性和是否可作不起诉处理进行公开审查。经评议，参与听证各方认为涉案单位数据合规整改到位，一致同意对涉案单位及人员作出不起诉决定。该案是我国首例数据合规不起诉案，本文从对该案的合规分析入手，进一步研究讨论软件开发企业的数据合规要点。

一

我国首例数据合规不起诉案合规

要点回顾

2019年至2020年，某网络科技有限公司在未经授权许可的情况下，为运营需要，由公司首席技术官陈某某指使多名技术人员，通过数据爬虫技术，非法获某外卖平台数据，造成某外卖平台直接经济损失 4 万余元。案发后，涉案公司积极赔偿损失并取得谅解。根据申请，普陀区检察院向其制发合规检察建议，并启动合规审查。普陀区检察院从数据合规管理、数据风险识别、评估与处理、数据合规运行与保障等方面提出整改建议，指导公司作出合规承诺。从三个方面完成数据合规建设。第一，构建数据合规管理体系。设置专门的数据合规管理部门，特别针对数据来源合法性，制定并不断完善数据合规计划，消除内部管理盲区。第二，提高数据合规风险识别、应对能力。规范技术汇报审批流程，建立技术应用合规评估制度，避免技术滥用。第三，稳健数据合规运行。建立数据合规咨询机制与数据不合规发现机制，建立数据分级分类管理制度及员工数据安全管理制度，填补制度空白。

二

合规不起诉的政策规定

2021年4月，最高检《关于开展企业合规改革试点工作的方案》规定，检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法做出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。2021年6月最高检等九部委出台《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，2022年4月最高检办公厅等单位出台《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》，对该制度进一步细化推进。

三

数据不合规的法律风险

（一）刑事责任

根据《刑法》第二百五十三条的规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，最高处七年以下有期徒刑，并处罚金。在2019年2月，数据堂（北京）科技股份有限公司员工在一起涉侵犯公民个人信息罪案件被判决有罪，数据堂公司违法所得被依法追缴。其中，作为数据堂公司首席运营官的柴银辉虽未直接审批相关合同，但法院认为其作为公司总办成员，参加月度分析会听取业务进展情况，负责公司的整体运营，且分管营销产品线，须对案涉犯罪行为承担相应的主管责任，因此被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十万元。

《刑法》第二百八十六条之一规定了网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的，具有相关严重情形的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

（二）行政责任

根据《网络安全法》规定，作为网络运营者、网络产品或者服务的提供者不履行网络运营安全和网络信息安全义务的，最高处一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照。未履行《数据安全法》规定的相关义务，可能面临最高一千万的罚款。根据《个人信息保护法》规定，违反法定安全保护义务的，将没收违法所得并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款，并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照。

（三）民事责任

根据《民法典》第一千零三十四条规定，除自然人的姓名、身份证号、住址、电话号码等信息外，健康信息、行踪信息等也属于个人信息的范围。第一千零三十五条明确规定，处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则。同时，第一千零三十八条规定信息处理者不得泄露或者篡改其收集、存储的个人信息；未经自然人同意，不得向他人非法提供其个人信息，确保其收集、存储的个人信息安全，防止信息泄露、篡改、丢失。因此，对于违法违规收集个人信息或非法向他人提供个人信息的，会面临相应的民事侵权责任。

四

软件开发企业数据安全合规体系

搭建步骤

数据安全和隐私合规作为一项长期投资，合规体系的搭建成败取决于企业领导层的重视程度，针对中小型软件开发企业而言，一套行之有效的数据合规体系需要自上而下的施行，执行层的强力推动也必不可少。唯一的方法就是企业内部对数据安全和隐私保护达成统一的共识，并最终贯彻到日常的企业管理和产品服务的研发经营之中。

第一步：自我审视找差距

万事开头难，在搭建体系之前，首先应当清晰、客观的审视自身有哪些不足。审视的标准包括是法律法规的硬性规定，行业的标准，以及头部企业的管理规范，也可以聘请外部的合规团队站在第三方的视角进行评价，无论使用什么审视方法，目的都是可以全面的了解自身的差距。有了清晰的差距认知，才可以进一步准确的识别企业一直存在的合规风险。

第二步：风险识别

雪崩发生时，没有一片雪花是无辜的。风险始终伴随着企业发展始终，企业无法规避所有风险，但是可能导致企业生死存亡的风险却可以通过提前的识别并最终解决或者转移掉。比如，企业系统的账号和权限配置没有准确的步骤规范，导致员工在离职后仍然可以登陆账号并盗取企业内部的重要数据或者客户信息。这样的风险看似不起眼，一旦发生，对中小型软件企业来说是具有毁灭性的。通过风险识别，可以将企业风险按照风险等级从最高排列到较低，最终由管理层根据企业自身的发展水平、风险偏好进行取舍。最后将结果标注出来。

第三步：制定数据安全合规战略和组织

看清楚了自身的差距，相应的企业风险也逐渐清晰后，需要在此基础上制定可实现、有感染力的合规战略。不仅可以时刻提醒企业管理层和普通员工时刻向着战略目标，更可以让存量客户和潜在客户认识到企业的核心价值观，我们建议，数据合规战略可以是一段话，也可以是一句话。重要的是简洁易懂。除此之外，企业需要建立数据合规组织，将企业的各个业务部门连接起来，形成一套责任体系。考虑中小型软件开发企业的合规成本，我们认为数据合规体系应当将企业现有的管理体系对齐。具体架构如下：

第四步：定规矩：更新或制定数据合规政策和流程

根据我们服务过的中小型软件开发企业的经验来看，一些企业并不是没有制定相关数据安全类的内部规定和操作流程，但因为执行不到位或者疏于更新管理，导致出现“纸面一套，实际一套”的局面。这样的企业需要重新梳理审查以往的内部政策规定和操作流程，并根据企业现实的操作情况以及数据安全合规战略的目标进行调整。

另外，只有可以贯彻实行的规矩才会有愿意执行的人，避免把企业内部制度写的“夸夸其谈”。企业也可以将相关操作步骤梳理完成后请法律顾问帮助起草和审查，确保数据合规政策和流程合法性和可执行性兼备。

相比于头部企业，中小型软件开发企业由于合规成本等原因，对数据安全和个人信息保护等领域并不重视。根据我们对工信部 “关于侵害用户权益行为的APP通报”的统计，位于成都的企业共计88家上榜百余次，某些企业的软件甚至一而再再而三的被通报并最终责令下架。相反，另一些企业不再只着眼于产品开发期限、产品收益及软件功能的完备等传统因素，转而开始以数据安全和个人隐私保护作为产品亮点，从而不仅获取了更多的市场关注度和交易机会。我们理解，数据安全和隐私保护合规在未来将成为企业核心竞争力的重要标志。

（本文作者：盈科廖江涛、刘家君律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

合作投资合同符合法定或约定的解除条件时可以解除，但是，影视合作投资却有其特殊性，即便符合解除条件，也不一定有解除权。这是因为，影视合作投资合同实质上属于著作权法范畴的合作创作合同。以著作权视角观察，鉴于其中包含人身权之特性，影视合作投资便有了剪不断的奇特人格联结因素。

一、“阿修罗”解除案例

电影《阿修罗》于2018年7月期间短暂上映3天后临时撤档，豆瓣评分3.0分，原计划于2019年春节期间再次上映但并未实现。该影片由宁夏电影公司摄制，岩华公司为联合出品人。根据联合投资协议，岩华公司出资3000万元，占比5%，并约定“影片未能于2019年春节档期前公映的”，岩华公司有权终止合同。

因为在2019年春节档没有再次上映，岩华公司起诉至法院，要求解除合同、由宁夏电影公司返还投资款并承担违约责任。经两审法院审理，支持了岩华公司的诉讼请求，判令解除合同并返还投资款（以下简称“阿修罗案”）。

笔者认为，该判决是错误的。

首先，两审判决均认为2018年7月的3天上映不属于“公映”，而属于“非正常公映”，故不满足合同条款所约定的“2019年春节档期前公映”之条件，岩华公司有解除权。尽管判决书对何为“公映”作出解释，但是，基于著作权法，作品的发表和署名是著作权人最重要的权利，是人格权能的直接映射，《阿修罗》哪怕只上映一天，也是著作权人行使了发表权，行使了决定让作品公之于众的权利。岩华公司在片头字幕中以联合出品人形式出现，行使了署名权，宣告自己是共同著作权人之一。法院舍近求远，将“公映”定义为可以获得稳定发行收益的长期上映才叫“公映”，而不是使用发表权来界定和解释，似乎有曲解嫌疑。此外，法院将合同条款中约定的“终止协议”直接理解为“解除合同”，也是不妥当的。

其次，法院一方面确认该双方是合作创作合同关系，且二审法院是专门的知识产权法院；但另一方面，判决书中通篇未提解除合同之后，岩华公司是否对《阿修罗》还享有著作权权利？

——如果没有，岩华公司已经行使了发表权和署名权，解除合同之后不可能“恢复原状”。

——如果还有某种权利，那么要求宁夏电影公司承担全额返还投资款责任，是否不够公平？

归根结底，乃是因为著作权之特殊性。电影《阿修罗》一旦拍摄完成并上映，岩华公司作为共同著作权人之一，便永久性地享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，谁也无法剥夺。按照著作权法理论，该著作权是不得让与的，包括岩华公司自己也无法放弃。

既然此种著作权无法让与、无法放弃，法院怎能判决解除合作创作合同？作品已经诞生，与婚姻相比，作品“更绝的”地方在于：著作权人身权是永久性的，作品一旦完成，合作双方便永远无法“分手”，需要永远共享署名权、修改权、保护作品完整权等。这种结合性质，比婚姻还稳固：男女之间结婚后还可以离婚，但共同作者却无法“离婚”；比生命还永久：一般的民事权利只要权利人死亡后便丧失，但著作权人身权却是永续存在。

（案例来源：（2019）京0105民初29109号、（2020）京73民终1548号）

二、解除合同法律后果之不适用

根据民法典，解除合同的法律后果是：尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施。

在影视合作投资合同中，如果作品已经完成并发表，首先是不可能恢复原状，就像已出生的婴儿不可能时间逆转。关于“采取其他补救措施”，在影视合作投资合同中同样无法实现。

例如前述阿修罗案，法院只是判决解除合同，但对于岩华公司享有的著作权事宜并未作出处理。在该案终审判决生效后，能说岩华公司已经不享有电影《阿修罗》的著作权吗？显然不能，它依然享有署名权、修改权、保护作品完整权以及其他潜在的人格权权能。假设有人对《阿修罗》影片肆意剪辑修改歪曲，岩华公司作为著作权权利人，有权要求其停止侵权行为并赔礼道歉吗？当然有权利！谁也不能说岩华公司丧失了这般权利。如果岩华公司进一步主张侵权损害赔偿金，则会变得更加复杂。与此类似，假设《阿修罗》影片中有损害“路人甲”肖像权的行为，路人甲也可以起诉岩华公司要求赔偿。毕竟宁夏电影公司已被这部电影拖累损失巨大显著降低赔偿能力，聪明的路人甲肯定会找岩华公司赔偿。

既然如此，解除合同的法律后果是不是不能实现？

如果解除合同的法律后果不能实现，当可以反证该合同无法解除。

三、不得解除案例

笔者办理过一起与前述案件类似的影视合作投资纠纷案件，同样是投资人起诉到法院要求解除联合投资协议，同样是影片已经拍摄完成并已上映，同样是因为某种原因导致投资收益无法收回（本案是因为放映平台实际控制人跑路），投资人要求摄制方全额返还出资款。（以下简称为“总裁案”。）

该案首先涉及的问题是案由选择。该案案由被定为“合同纠纷”而不是“合作创作合同纠纷”，这在此类案件纠纷中比较常见，两个案由大约是各占一半。主要是因为原告最初立案时定性不准，法院立案审查也没有严格把握，导致案由错误，进而导致案件由普通的民事法庭审理而非专门的知识产权法庭来审理。参照最高院（2019）最高法民申5628号案件，法院认为违反专属管辖规定并不涉及当事人基本诉讼权利、审判基本原则、公正审理等价值考量，该程序错误不构成应当再审的事由。同理可知，案由错误、管辖法院错误，不影响最终判决的效力。

在这起案件中，原一审法院认为摄制方有严重违约行为，判决解除合同。在判决主文中未对作品著作权归属进行确认，但在法院说理部分某个角落里提到：“合同解除后，作品项目归属摄制方独家所有，其对外产生收益亦归属摄制方。”该说法极不严谨，是否有既判力的效力也存疑。之所以不严谨，是因为它用“项目”意图替代或规避著作权归属问题。判决作出后，作品著作权的归属依然不明确，无法据此认定作品是归属双方共有、还是双方只共有著作权人身权、还是著作权只归属于一方。

笔者在原审上诉阶段代理后，除了申辩摄制方没有违约行为外，重点强调影片上映后该合作合同不能解除、无法解除。原审二审法院裁定发回重审，重审一审和二审法院均采纳了笔者的主要代理观点，认为：影片已经拍摄完毕，且拍摄完毕后，双方已共同授权第三方平台播放影片，合作协议无法解除。据此，投资人不得要求解除协议。

事实上，经检索相关判例，大部分判例均认为，共同创作的作品如果已经完成，创作者付出的成本和劳动已经凝结在完成作品中，难以恢复原状，相关合作协议不应解除。

2021年10月9日，北京知识产权法院召开“我为群众办实事”之北京知识产权法院著作权合同纠纷案件审判情况通报会，会上通报了北京知识产权法院著作权合同纠纷案件审判情况，同时发布七件典型案例，第七件典型案例与本文讨论的主题类似。法院认为：影视剧的拍摄及发行除需要充足资金外也依赖于演员、导演、制片人等多种因素，投资人在签订合同参与合作拍摄影视剧时应当知晓其中存在一定的风险和不确定性。对于影视剧因故未拍摄完成、发行收益无法获得的情况，各合作方应当根据合同约定及履行情况，承担各自的亏损部分。

举轻以明重，既然在摄制阶段投资人理应知晓拍摄影视剧的风险和不确定性，应按比例承担亏损。那么，影片摄制完成且上映后，投资人更不能以无法收回投资收益为由，要求解除合同、由摄制方一方单独承担全部亏损。进一步言之，假设双方投资协议中对投资人的投资回报有保底条款约束，法院在审理时，仍应考虑其中复杂的创作过程和各方履约的尽职尽责程度，视情形决定是否调整该类保底条款的适用。

四、或许，是立法错了？

尽管笔者认为阿修罗案的判决结果存在不当，但这是建立在现有著作权法规定的基础上。如果进一步讨论阿修罗案，推想主审法官的内心确信路径，会发现主审法官可能是为了遵循实质正义，认为宁夏电影公司在《阿修罗》电影上映三天后即紧急撤档，是鲁莽的、是错误的。

宁夏电影公司认为“涉案电影在全国上映后遭遇互联网电商平台和自媒体有组织、大规模的诽谤和诋毁，严重误导观众，直接影响了影片在院线的排片放映”，故决定撤档并向公安机关报案，但它并没有任何证据证明这一点。该说辞更像是一种狡辩，豆瓣上3万余人打分3.0或许更具有客观公正性，该案主审法官很有可能也是这样“内心确信”的。

既然投资7.5亿元却拍成烂片，就不要顾左右言它去追究什么网友责任逃避差评口碑，而应老老实实接受批评，让市场来决定影片的最终票房。宁夏电影公司在未经岩华公司同意下，擅自决定撤档，即便站在共同著作权人的角度，未征得共同权利人同意便擅自中止放映，理应承担较为严厉的违约责任。因此，相对于直接解除全案合同，更为妥当的做法或许是判决宁夏电影公司承担违约赔偿责任，赔偿款接近于全额返还投资款，但不应是全额返还。毕竟，作品是好是坏，完全是主观感知问题，艺术无高下之分，为鼓励创作市场的自由与繁荣，即便电影摄制单位存在不当行为，但其承担的违约责任也不应是全额返还投资款，这样做未免太过严厉，也严重打击了创作者的积极性。部分返还投资款，应该是较为合理的处理方式。

此外，站在投资人立场，为避免此种“无法解除”情形出现，投资人在签署合作投资协议时，可以明确约定投资人不享有著作权人身权，诸如联合出品人之类的署名不具有著作权法署名权之意义，仅具有商业意义；投资人享有的投资权益，仅是与著作权人达成的根据投资比例享有的作品收益权。

事实上，合作创作合同在作品发表后无法解除，是对合作作者人格权更为严苛的人为束缚。作者对作品的权利，不论称之为著作权还是版权，只局限于财产权属性当更为可取。至于作者对作品的人格性权利，完全可以通过其他方式进行保护，不必要与作品的财产权绑定在一起。因此，类似的案例或许可以从一个侧面证明我国著作权法采用大陆法系的立法体例是值得商榷的，英美法系的版权法模式更有其合理性及现实可行性。

本文见解仅是笔者在代理合作创作合同纠纷案件后的个人思考，其中可能存在诸多不足和错误，敬请业内专家与同行批评指正。

（本文作者：盈科赵攀律师 ）

1导语

公司在经营发展过程中花费了大量人力物力开拓的各项上下游资源，积累的专属于公司的商业信息，与公司的知识产权共同组成了公司的核心竞争力，是公司价值的核心部分。为了保护公司的核心竞争力，维持公司在其行业领域的独有优势，公司与员工签订《保密协议》便成为保护商业秘密不外泄的重要方式之一，下面将引入实践中的三个真实案例来分析员工与公司保密协议在司法实践中的认定。

02案例引入及裁判观点

案例一

员工签署了保密协议，在工作中利用职务之便将原由本公司承接的业务转由第三方承接，不仅违反了保密协议，同时也侵犯了公司的商业秘密。

案情概述：黄某、许某曾是BWF公司的员工，黄某入职时间为2018年3月20日，许某的入职时间为2016年7月29日。两人均分别与BWF公司签订了《劳动合同》。合同的附件包括《保密及竞业限制协议》《员工价值观及行为守则承诺书》《员工守则》《员工任职岗位说明》《公司的各项规章制度》《员工培训协议》。BWF公司是A公司的全资子公司，两公司共享客户名单。某涂料厂为BWF公司的客户，由黄某负责跟进。但黄某和许某却合谋将本应由BWF公司承接的某涂料厂的购买订单业务，转给了许某指定的BSD公司承接，签订合同总金额为650万元。之后，黄某、许某又以BSD公司的名义委托某材料有限公司生产、加工该批货物，从中赚取回扣20万元。由此，BWF公司、A公司起诉至法院，请求黄某、许某与BSD公司共同承担侵犯商业秘密的侵权责任。

BWF公司保密协议内容：公司员工在完成工作中知悉或可能知悉或可能获得或获得公司商业秘密，有义务为公司保守商业秘密并作出竞业限制的保证，愿意对公司的商业秘密及所有保密信息承担保密、保护义务。协议对商业秘密、采取保密措施进行了释义，其中在“采取保密措施”项载有：签订本协议即视为甲方已采取了合理的保密措施。协议对公司的商业秘密进行了列示，记载下列能影响甲方生产、营销、技术进步、竞争地位、经济利益、稳定和安全的内容直接或者通过分析、合成构成商业秘密：1、有关组织与财务的信息（略），2、有关生产与制造的信息（略），3、有关市场研究、推销战略，包括但不限于……（5）公司的管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及投标书内容，传输中的商业数据、电话信号等信息……。协议规定了限制竞业的具体条款，并在“违约责任”中约定了以下内容：员工每违反一项保密或者竞业限制义务，除需立即改正、消除影响外，并需向公司支付违约金人民币10万元。

法院裁判观点：根据反不正当竞争法第九条第三款规定，本法所指的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，我国反不正当竞争法规定的商业秘密具有三项要件：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益和采取保密措施。本案原告所主张的某涂料厂项目的相关情报，实为原告BWF公司掌握的信息优势。某涂料厂需要不定时采购相关材料，该情报按照常理并不为公众知悉，该情报确可能为BWF公司带来经济利益，且BWF公司对于该项目在内部工作系统上处理，设置了账户密码，应认为亦积极采取了保密措施，综上，应认为BWF公司主张其项目中关于某涂料厂产品采购的情报属于经营秘密。根据原告举证所查明事实，某涂料厂属于BWF公司稳定的客户，双方多次进行技术服务和产品供应合作，被告黄某作为明知商业秘密的人员，违法合同约定向许某披露、使用其所掌握的商业交易信息，属于侵权行为；许某虽然并未负责涉案项目，但通过聊天记录以及两人同为公司销售人员的具体情形来看，许某明知或者应知黄某披露的是属于他人的商业秘密，依然积极使用，亦属于侵权。许某某使用商业秘密所实施的具体行为，由BSD公司签订合同、收取款项，而此时许某仍是BWF公司的员工，BSD公司自身并无该材料需要另行购买，综上种种情形判断，若该公司不知或者不应知道许某使用他人商业秘密明显不合情理，因此应认定BSD公司至少应知许某存在使用他人商业秘密的行为，并允许其以公司名义实施，按照上述法律规定，视为侵犯商业秘密，亦构成侵权，但无证据证明该公司明知或者应知黄某存在侵权行为，或者明知或者应知许某与黄某存在共同侵权行为，因此原告主张三被告承担共同赔偿的侵权责任，无事实根据。黄某某和许某共同实施侵权行为，应当承担连带赔偿责任；BSD公司帮助许某某实施侵权行为，应对许某的赔偿承担连带责任。

案例二

员工与公司签订保密协议，并约定了竞业限制，但未约定竞业限制期间的经济补偿。员工离职后成为了相同或类似业务公司的股东，原公司意向客户若主动选择与之交易，不构成侵犯商业秘密。

案情概述：2014年1月1日,张某入职某制造有限公司(以下简称制造公司）,担任销售一职,并于同日签订了《劳动合同》和《保密协议》两份文件,后于2015年7月6日与公司协商解除劳动合同,并再次约定了张某的保密义务与3年的保密期限及竞业限制期限。2015年4月24日,A销售有限公司(以下简称销售公司）成立,经营与制造公司相同的业务，张某是该公司股东之一。

2015年8月1日,某山庄与销售公司达成了41万的买卖合同,并已进行了实际交付。制造公司认为,销售公司与其公司《2014-2015年度商业(客户机密)》信息表上的客户某山庄进行交易,属于不正当竞争行为,侵犯了制造公司的商业秘密,并且张某也违反了竞业禁止的相关规定。于是，制造公司起诉至法院，请求销售公司与张某停止商业秘密侵权、不正当竞争经营行为；赔偿侵害制造商业秘密权益损失50万元；张闯某违反竞业禁止规定，赔偿侵害制造公司的商业秘密权益损失40万元。

张某与制造公司之间保密协议约定内容：

（一）2014年1月1日签订的《保密协议》：张某不得利用单位商业秘密内容牟利，违反协议约定规定，赔偿金按经济损失的5倍赔偿甲方，情节严重者直接一次性赔偿100万元。张某离职或离岗，二年内不得从事或指导与单位经营业务有关的行业，张某违反此协议，将单位商业秘密提供给竞争对手，造成单位损失的，经查实，单位有权按客户损失的数量，每个处罚乙方十万元，情节严重者一次性赔偿200万元。补充协议中写明了商业秘密的内容：1、单位的各项会议决定；2、单位的市场规划和营销策略；3、单位服务项目的价格等服务资料；4、单位的技术操作流程和服务流程；5、单位的技术图纸、模具图纸；6、单位的财务信息、工资材料；7、单位的客户资料，包括客户名称、联系方式、客户经营范围等；8、单位的合作伙伴资料，包括合作伙伴的名称、联系方式、客户经营范围等。

（二）2015年7月6日离职时对于张某保密义务和保密期限的约定内容：张某不得将工作中获取或开发的商业秘密据为己有，有关资料、图纸等一律交单位归档；张某保证三年内不得将自己掌握的单位的商业秘密向其他任何单位、个人泄漏和牟取私利。张某保证三年不得在同单位经营一致或相似的企业中担任任何职务。

法院裁判观点：商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。具备秘密性、价值性、保密性的经营信息，包括客户名单等，称为经营秘密。原告提起诉讼要求被告承担因被告侵犯其商业秘密造成某山庄客户流失的损失，但某山庄经营者出庭证明是因为原告提供的产品质量问题未与原告继续合作，自愿另行选择与张某的公司合作。本案系某山庄自主选择被告缔结合同，并非被告实施了侵犯原告经营秘密的行为导致原告客户流失。现原告未提供足够证据举证证明被告实施了侵犯原告经营秘密的行为，故对原告的诉讼请求不予支持。

案例三

员工与公司签订了保密协议，若公司的经营信息不符合商业秘密的三性，员工使用该信息不构成侵犯公司商业秘密。

案情概述：2017年4月1日，KJL公司与何某签订了三年的劳动合同，职位为营销总监，当日，KJL公司与何某签订格式化的保密协议、竞业禁止协议书、竞业限制协议各一份。2018年8月1日，KJL公司安排何某到其实际控制的孵化公司某自动化有限公司担任总经理，何某形式上在KJL公司办理了离职手续。2018年8月1日，某自动化有限公司与何某签订一份劳动合同，但未重新签订新的保密协议。2018年9月21日，何某从某自动化有限公司离职。2018年11月26日，何某与SRT公司签订一年的劳动合同职位为业务部总监，岗位职责为业务拓展和管理，其利用掌握的KJL公司的客户资料，以SRT公司的名义对外销售与KJL公司具有明显竞争关系的同类产品，且在销售产品过程中对KJL公司的产品进行了非常恶劣的贬损。

保密协议内容：员工承诺，未经公司事先书面允许，员工不得向公司的竞争方泄露公司的商业秘密、技术秘密、公司具有知识产权的技术。员工承诺，对以下保密内容进行保密：1.公司的交易秘密，包括客户资料、销售渠道、买卖意向、成交或商谈的价格，产品的质量、数量，交货日期，供应商联系方式，采购价格等相关营销和财务数据；2.公司的经营秘密，包括经营方针、营销计划、投资决策意向、定价政策、市场分析、广告策略、商务政策等；3.公司的管理秘密，包括财务资料、人事资料、工薪薪酬、内部培训资料、管理制度等；4.公司的技术秘密，包括公司工艺流程、运行参数、设备装备参数等；5.公司掌握的尚未进入市场或尚未公开的各类信息资料；6.其他经公司确定应当保密的事项，包括部门决议、决定、通告、通知、行政管理资料、通讯名录、文件表格等内部资料等内部文件。在合同期内，员工违反此协议，造成公司经济损失的，员工违反义务给公司带来的实际经济损失，由员工对公司进行如实赔付，如难以明确公司损失的，员工每违约一次，需向甲方支付违约金10万元人民币，如拒不赔付，公司有权通过法律手段追究员工责任。

法院裁判观点：经营秘密属于商业秘密的范围。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”从KJL公司提供的证据来看，其所主张的经营秘密中的销售计划（2018年8月-12月）只是其单方制作的销售计划，其中大部分的相关内容记载的十分粗略，缺乏深度的信息内容，并不具有商业秘密必须具备的秘密性。另KJL公司提供的证据不足以证明其已与A公司、B公司之间形成稳定交易关系或形成了独特的交易习惯等，从而将有关客户资料与普通客户资料区别开来采取保密措施。此外，KJL公司证明其对涉案经营秘密采取的保密措施的主要依据为其与何某签订的格式化的保密协议，由于该协议是KJL公司所提供的格式化的协议，其内容包括了保密以及竞业禁止条款，所列的商业秘密的范围较广，其中包括了很多显然不属于商业秘密的资料。从本案证据来看，不能认定KJL公司为防止有关信息泄露采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。法院最终认定KJL公司主张的有关经营信息不具备商业秘密的构成条件，不构成KJL公司的商业秘密。

03案例关联法条

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条、第三十七条、第三十八条

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定 》第六条

04公司实际操作建议

(一）公司在签订保密协议时，不仅是起到“吓唬”员工的警示作用，而是应当认真厘清公司的哪些技术信息与经营信息等商业信息属于商业秘密的范畴，选择符合商业秘密的秘密性、保密性及价值性等特点的信息，将公司运营过程中形成的深度信息内容约定进去，以保护公司真正的商业秘密不受到侵犯。

（二）为了配套保密协议的履行，公司应当根据自己的经营管理实际情况，对于保密信息进行加密处理，设置相应的保密措施和制度，例如：员工只能在公司设置了账户密码内部工作系统上处理项目相关信息；只有具有一定权限的员工可以查阅某一层级的加密信息。

（三）公司在与员工签订竞业限制时，应当根据员工身份与工作属性决定是否签署竞业限制协议。比如，公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员属于有必要签署竞业限制的一类人，而普通员工则不属于签署竞业限制的一类人。公司在拟定竞业限制协议时，应注意以下几方面的条款设置：

1、竞业限制的范围、地域、期限由公司与员工约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；

2、竞业限制的范围限于劳动者到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者劳动者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务等；

3、竞业限制期限，最高不得不得超过二年；

4、劳动者遵守竞业限制期间，公司应当每月支付给劳动者同等价值的经济补偿金。

（四）员工违反保密协议，与第三人联合实施了侵犯公司商业秘密的行为，公司可以将员工与第三人作为共同被告起诉至法院，要求员工与第三人停止侵权与赔偿损失，此诉讼要求公司同时掌握第三人与员工勾结的确切证据。

（五）公司在针对于员工侵犯公司商业秘密时，可以针对具体情况选择起诉方案，例如员工离职后侵权，公司可以根据证据情况和赔偿金额等情形，选择是提起侵权之诉还是违约之诉来追究员工责任。

（本文作者：盈科周希、石沁灵律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）