《商标法》第四十九条第二款规定，没有正当理由，注册商标连续三年不使用，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标，这种情形即题中的“商标撤三”。在面临注册商标被他人提出撤三请求时，商标权人如没有不使用的正当理由，就需提交指定期间（撤三申请之日前三年内）的有效使用证据，否则，注册商标会面临被撤销的命运。
《商标法》规定的商标撤三，目的在于促使商标权人使用注册商标，发挥受法律保护的注册商标的应有价值，防止商标资源的浪费。目前，我国商标注册量日渐攀升，商标资源日益紧缺，因与在先申请或注册的商标相同、近似而被商标局驳回的案例常有发生，因此，商标撤三也成为一些人清除商标注册障碍或打击竞争对手的手段，商标撤三这一手段虽稍显被动，但成本较低，且有时能“行之有效”，对那些实际使用了商标却没有保存使用证据，或使用的方式不到位，导致被法院认定提供的使用证据无法证明在指定期间使用了商标的商标权人来说，则甚为可惜，毕竟商标从申请至成功注册，整个过程少则一年，多则几年，实属不易。本文将结合法院商标撤三案件的判决，谈谈法院如何认定商标撤三案件中有效使用证据，以及商标权人使用注册商标、保存使用证据的注意事项，以使商标权人在面临商标撤三时，能够提交“完美”的使用证据。
关于商标撤三案件中的商标使用，目前有如下法律及司法解释：
《商标法》第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第20条规定，人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。
尽管有如上规定，但在司法实践中，认定“连续三年不使用”中的“使用”，却并非那么简单，接下来，本文以（2015）京知行初字第794号商标撤三案（以下简风林火山案）为主要案例，阐述商标权人提交的证据通常存在的问题及法院是如何认定商标的有效使用证据。
在风林火山案中，商标权人为了证明其于2009年8月29日至2012年8月28日期间在43类餐馆等服务上使用了“风林火山”商标，向北京知识产权法院一共提交了20份证据，但均因不能证明其在指定期间使用了注册商标“风林火山”，最终，北京知识产权法院未支持其诉讼请求。在法院看来，风林火山案商标权人提供的证据存在以下问题：
一、证据不能证明使用主体是商标权人或许可使用人
在商标权人提交的20份证据中，第1份证据为风林火山餐馆照片，第20份证据为公证书，内容为网上搜索到开心网消费者拥有的关于风林火山日式烧肉馆的优惠券；在阿里巴巴网站内搜索到2010年1月16日网友记录的风林火山日式烧肉打折信息；在网易博客上搜索到2010年1月15日网友记录的风林火山日式烧肉打折信息；在订餐小秘书网站搜索到2009年10月12日风林火山日式烧肉网友点评。
法院认为，虽然这两份证据显示有“风林火山”商标，但在没有其他如商标授权许可使用合同、发票等证据的佐证下，无法证明证据中的“风林火山”商标是由原告或商标被许可使用人实际使用。
在商标撤三案件中，商标撤三针对的情况是商标权人连续三年不使用其注册商标，因此，商标权人提交的使用证据首要证明的是使用主体为商标权人，根据最高人民法院的司法解释，商标权人许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，也可认定属于商标权人的使用行为，但如果提供的证据不能证明使用主体或使用主体与商标权人无关，毫无疑问，这些证据根本无法证明商标权人的使用行为，从而没有任何证明力。
二、证据未显示形成时间或形成时间不在指定期间内
商标权人提交的20份证据中，证据1为风林火山餐馆照片，证据3、4、14为品牌授权合同，证据5为许可使用人餐饮店营业证明，证据8、9为许可使用人发布的广告，与广告公司签订的广告发布业务合同及相关发票，证据10为餐馆照片，证据15为许可使用人华茂公司出具的证明书，证据16为位于广饶县孙子文化园门口的风林火山四个字的广告牌的照片，北京知识产权法院认为，以上证据均未显示时间且没有其它证据佐证其形成时间，或显示的形成时间，不在指定期间内，因此不能证明商标权人在指定期间使用了涉案商标。
同样，在（2007）高行终字第3号案中，北京市高级人民法院认为：
“证据2作为黄清河种子有限公司的印刷广告，虽然印有诸如“2000年新世纪千禧包装”、“赠送行动直至2002年底”、“赠送行动直至2003年底”时间标注，但是，由于没有其它证据佐证，难以确定该广告宣传的具体时间，故该广告不能证明复审商标系在争议期间的使用；证据3和证据4是产品的外包装，同理，因无相关证据佐证，单独的产品包装也不足以证明复审商标使用的时间。 ”
在商标撤三案件中，从商标撤三申请人提出撤三申请之日起前三年内，是商标权人提供商标有效使用证据的时间限定，在这期间之外的证据，即便能证明商标实际使用过，从法律规定上来说，属于无关联性证据，很难被法院采纳。
三、证据显示并非在核定商品上使用或未指明商标使用的商品
在风林火山案中，北京知识产权法院指出：“…..商标的使用应是在该商标指定商品或服务上的使用。”
在（2006）高行终字第78号案中，北京市高级人民法院认为：“由于印制有“GNC”标识的包装盒、手拎袋均是在蜂蜜等蜂产品上的使用，并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用，因此不属于商标法意义上的使用。”
在（2015）京知行初字第1335号案中，北京知识产权法院认为：“证据1中的辽宁省著名商标证书，并未指明该著名商标使用的商品；证据10的（豆中宝）产品销售合同书，合同甲方为铁荣公司，商标为“豆中宝”、时间为复审三年期间，然而合同涉及商品为“豆中宝系列产品”，在缺乏其他证据佐证的情况下，难以认定合同销售的具体为何种商品。”
从上述判决，我们可知，在商标撤三案件中，如果商标权人提供的使用证据显示并非在核定商品上使用或未指明商标使用的商品，法院很难认可其有效性，因为根据《商标法》第四十八条的规定，商标法意义上商标的使用，是指将商标用于识别商品来源的行为，如果商标的使用没有与特定的商品或服务相结合，则不能使相关消费者在商标和商品之间建立联系，从而无法使商标在消费者中起到表明商品或服务的来源的作用。《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限，因此，如未在注册商标核定商品上使用注册商标，则不属于使用注册商标。（在商标撤三案中，用于与核定商品类似的商品上也视为使用注册商标，具体见《关于商标撤三案件有效使用证据中的商品和商标问题》）。
商标权人提供的使用证据大多数可能都带有注册商标标样，而容易忽略注册商标核定商品或服务的问题，但注册商标的使用不单单指注册商标标样的使用，在商标法意义上，注册商标的使用是指注册商标在核定商品或服务上的使用。所以，在商标撤三案件中，商标权人提交的使用证据显示并非在核定商品上使用或未指明商标使用的商品，均不能作为有效的使用证据。
四、证据不能证明商标权人有实际使用商标的行为
商标使用许可合同（品牌授权合同）、销售合同应该是很多商标权人首选的商标使用证据，但是，在商标撤三案件中，仅有这些合同并不能证明商标权人有使用注册商标。在风林火山案中，商标权人提供的证据2为品牌授权合同，证据12为品牌授权合作意向书，北京知识产权法院认为，该证据仅能证明商标权人有使用意向，仅有该证据，不能证明商标权人有实际使用其商标的行为。
仅有商标使用许可合同不能证明商标权人实际使用其商标，那么何为商标的实际使用？什么样的证据又能证明商标权人实际使用了其商标呢？如果仅从《商标法》第四十八条规定的字面上理解，将商标用于商品、商品包装或商品交易文书上即可构成商标使用，但事实上，在商标撤三案件中，法院认为商标的使用是指商标的实际使用，而对何为实际使用，法院似乎有更为严格的解释。
在（2015）京知行初字第671号案中，北京知识产权法院认为：“所谓商标使用，是指商标被相关消费者识别，实际发挥区分商品来源功能的过程”；
在(2015)高行（知）终字第1888号案中，北京市高级人民法院认为：
“审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。一般说来，只要在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了其识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、合法、真实的使用，即可认定该商标已经使用。商标的使用通常需要证据来证明，若无直接证据显示复审商标于指定期间内已经实际进入了商品流通领域，从而发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。”
根据法院判决，在商标撤三案件中，商标的使用是指在商标权人控制下进行了公开、合法、真实的使用，带有商标的商品或服务实际进入流通领域，在相关消费者中实际发挥了区分商品或服务来源的作用，才宜认定为商标的实际使用。
在商标撤三案件中，销售合同、许可使用合同、广告合同、产品实物、包装盒是很多商标权人都会提供的使用证据，但如果没有其它证据佐证合同已实际履行或带有注册商标的产品已进入市场流通领域，那么，这些证据均不能证明商标已实际使用，比如，在（2015）高行（知）终字第1889号案中，北京市高级人民法院认为：
“复审阶段提交的部分产品购销合同、送货单以及诉讼阶段提交的销售货物清单虽然显示有“汉典枸杞子茶”或“枸杞子茶”，且标注的时间亦在复审期间内，但缺乏发票等实际支付凭证予以佐证，不能证明产品购销合同已实际履行，因而不能证明复审商标在复审期间在“茶叶代用品”上进行了实际使用。”
在（2015）京知行初字第768号案中，北京知识产权法院认为：
“证据1商标授权使用许可合同、证据4加工代理委托合同、证据5订购收音机彩盒合同、汇款凭证及发票、证据10收音机实物及包装盒照片、说明书及翻译系诉争商标投入市场前的前期准备工作，不能证明标有诉争商标的商品进入了商业流通领域，相关公众对此诉争商标无法知晓，故不构成商标法意义上的公开使用。”
目前，在销售合同、广告合同之外，如果商标权人能够提供销售合同、广告合同相应的发票、相应的产品实物或相应的广告宣传物，法院则认为合同已实际履行，商标作为区分商品或服务来源的标识，已进入相关消费者的视野，发挥其应有的功能，可认定为已被实际使用，比如，在（2015）京知行初字第1335号案中，北京知识产权法院认为：
“证据5、6、7公交车体广告协议、广告标本、车体广告发票等一系列证据可以相互印证，已形成一份有效的证据链，可以证明协议书得到履行，并在指定期限内已在中国大陆市场进行实际使用和宣传；”
同样，许可合同仅能证明商标权人有许可行为，不能证明带有商标的商品或服务已实际进入流通领域，被商标权人实际使用，最高人民法院对仅有许可商标的行为在商标撤三案件中的证明力做出了解释：“在人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。……没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。”所以，仅有许可合同并不能证明实际使用，关键还得看商标是否已在消费者中起到区分商标或服务来源的作用。
五、证据与商标使用没有关联性
在风林火山案中，证据6、7为风林火山商标被许可使用人的身份证复印件及被许可使用人成立的餐饮公司的卫生许可证，证据11对风林火山餐饮店合作方电子邮件内容的一些解释，证据13为被许可使用人与第三方签订的风林火山餐饮店合作意向书，证据17为商标权人所在公司出具的证明，证明内容为商标权人系其公司的股东，及该公司拥有第35类、第30类、第29类上的‘风林火山’商标，商标权人已经将42类的商标转让给该公司，证明中声明以上风林火山商标一直在正常经营和使用，北京知识产权法院认为，以上证据均不能证明或无法反映诉争商标的使用情况。
在实践中，商标权人为了证明其使用商标的强烈意图和努力，可能会将任何有关涉案商标的信息都作为证据提交，但从商标法意义上的商标使用、证据关联性上及前文法院的判决来看，法院在商标撤三案件中注重的是涉案商标于指定期间在核定商品或服务上实际使用的证据，任何与涉案商标标样作为商标在核定商品或服务上实际使用无关的证据，都不能有力地支持商标权人的诉讼请求，商标权人也应着重从这方面保存和提交使用证据，否则，即便提交再多的证据，也于事无补。
从风林火山案及其它商标撤三案，我们可以归纳总结，法院认定的有效商标使用证据需同时证明以下要素：
1.实际使用商标与注册证上商标一致或未改变显著特征；
2.商标使用的主体为商标权人或其许可使用人；
3.商标使用的具体时间在指定期间（撤销申请日起前三年内）；
4.商标使用在核定商品或服务上；
5.带有商标的商品或服务已进入流通领域。
（由于商标具有地域性，这里流通领域是指中国大陆）
根据法院对有效使用证据的要求，商标权人是否能提交有效的商标使用证据，不仅在于商标权人有实际使用商标的事实，还取决于商标权人在实际经营中如何使用其商标以及保存商标使用证据，使用方式不到位、不注意保存证据都可导致证据链缺失、减弱证据证明力。
小编以为，为了能提交有效使用证据，从实际使用商标和保存证据而言，商标权人应注意如下事项：
首先，商标权人使用其注册商标要尽量与商标注册证上的一致。
尽管法院认为:“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。”但在司法实践中，对于有些商标，这个差别的尺度较难把握，如商标权人商标使用不规范，在证据有效性的认定上，这始终是一个风险点。
其次，商标权人在实际使用其注册商标时，应尽量形成体现商标、商标使用主体、商标使用的商品或服务、使用时间的证据或证据链。
通常情况下，商品或服务的交易文书、广告合同是易于体现商标实际使用，记录商标、使用主体、商标使用的商品或服务、使用时间这四个要素的证据，因此，商标权人在实际经营中，应尽量签订合同。在制订合同时，将商标、商标使用的商品或服务、时间都较为明确的制订在合同中，不要过于模糊的描述，以免影响证据的证明力，同时在保存这类合同证据时，应将合同的相应发票、带有商标的商品实物、带有商标及指出商标使用商品或服务的广告宣传物也一并保存。
对于其它能够形成证据链证明商标实际使用的证据，应注意保存能够相互佐证的证据，避免证据链的缺失，比如，以照片来记录服务商标被实际使用时，在拍摄照片时，应注意让照片体现拍摄时间，同时要保存提供服务的主体（如提供服务的发票）的证据。
再者，从证据的真实性考量，所有证据的保存，尽量保存原件。
一般来说，如果商标权人提供的证据不够“完美”，商标撤三申请人会希望通过法院较为严格的标准来撤销掉商标权人的商标，而不仅仅是“寄托”于商标局、商标评审委员会前期的行政审查，如果商标权人实在无法提供有效使用证据，小编在此献上妙计一条：一旦收到商标局的商标撤三通知，不仅要搜集证据，向商标局提交使用证据及相应的使用说明，同时将被申请撤三的商标重新向商标局申请注册，这样新的商标注册下来后，即便被申请撤三的商标被撤销掉，也不会对商标权人造成实质影响。
