商业秘密鉴定范围的那些事儿

导读

在商业秘密刑事案件中,司法鉴定已成为侦查立案的第一道门槛。这一纸鉴定,往往决定着一个企业的经营发展之大计,决定着被告人的人身自由之大计。结合自己办理商业秘密案件的体会,成系列来跟大家分享办理商业秘密案件中不得不说的那些事儿。

前不久,看到中国知识产权报刊发的《当事人历牢狱之灾、涉5家鉴定机构6份鉴定意见,这起侵犯商业秘密案……》,则生动再现了商业秘密刑事案件中司法鉴定的现状之混乱。

因此,本文就先来说说有关商业秘密司法鉴定范围的那些事儿。

一、商业秘密鉴定的范围是什么?1

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定,当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。2

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定,为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。3

2016年5月开始实行的《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

可见相关的法律法规中,对司法鉴定的范围并未作明确的界定,只是笼统地界定为“专门性”问题,那什么是“专门性”问题,在执法实践中则有了不同的版本。

但不管怎么样理解这个专门性问题,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定,鉴定意见属于证据的一种,可见鉴定意见也只是用来认定事实的根据,不能直接作为裁判者的法律评价。因此,鉴定机构也就只能对相关事实问题进行鉴定,不能直接对法律适用问题进行判断。

二、能否就“是否属于商业秘密”、“是否侵犯了商业秘密”做出鉴定?

在商业秘密案件中,经常出现侦查机关的委托鉴定事项为“是否属于商业秘密”、“是否侵犯了商业秘密”等等让人匪夷所思的做法,万能的鉴定机构也常常是“如其所愿”,一锤定音。是否属于商业秘密、是否侵犯商业秘密,明显属于司法裁判的范围,而不应该是鉴定机构所能受理的范围。1

《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》(2005)第七条“商业秘密侵权诉讼中技术鉴定问题”中规定:5.人民法院决定委托鉴定后,应要求当事人明确鉴定的对象及其范围,主要包含权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术,被侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。还应要求当事人在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用,否则,承担鉴定结论对其不利的后果。6.人民法院只能就专业技术事实提出鉴定委托,权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密,被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围,应由人民法院根据相应证据做出判定。2

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》(2010年)中“5.1司法鉴定的内容”规定,侵犯商业秘密纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下两项内容:原告主张的技术信息是否不为公众所知悉;原、被告的技术信息是否相同或实质性相同。

上述法院的指导性意见已经很鲜明地揭示了答案,商业秘密案件中,一般涉及以下两项内容:

一、原告主张的技术信息是否不为公众所知悉(即我们通常所说的秘密性鉴定);

二、原、被告的技术信息是否相同或实质性相同(即我们通常所说的同一性鉴定)。

人民法院只能就专业技术事实提出鉴定委托,权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密,被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围,应由人民法院根据相应证据做出判定。

这近乎常识性的问题,为什么还屡见不鲜地发生呢?

有些鉴定机构或许认为,法律又没明确规定哪些不能鉴定,既然办案机关的委托鉴定事项就这样要求了,那也只能按照要求去鉴定了。

办案机关的人或许认为,鉴定机构作为专业部门,理应知道哪些能鉴定哪些不能鉴定。

归根结底,一方面对鉴定机构的鉴定范围没有清晰的认识,认为只要自己搞不懂的都可以去鉴定,另一方面基于商业秘密案件的专业性,办案机关过多依赖鉴定意见,从而出现鉴定机构大包大揽、越俎代庖,简直是神一般的存在。

三、商业秘密司法鉴定的范围究竟是什么?

在商业秘密案件中,司法鉴定一般包括秘密性鉴定、同一性鉴定和损失鉴定。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定,本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。可知商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三个特征:

第一、秘密性,即不为公众所知悉:《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定,有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为“不为公众所知悉”。

第二、价值性:《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定,有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为具有“价值性”。

第三、保密性,即权利人对其商业秘密采取合理的保密措施:《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定,权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为权利人采取了“保密措施”。

针对商业秘密的三个特征来看,实践中一般只有第一个秘密性的特征,即“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的事实,才涉及到需要鉴定机构对该专门事实作出判断。所以秘密性鉴定往往成为商业秘密案件中最基础的一个司法鉴定,也是三个鉴定中争议最大的。

争议一:为什么我们要做的是秘密性鉴定,而不是“是否属于商业秘密”的鉴定?

因为如前所述,鉴定机构只能对相关事实问题进行鉴定,不能直接对法律适用问题进行判断。在商业秘密案件中,相关技术信息或经营信息是否具备商业秘密的三个特征从而构成商业秘密,则是司法判断的范畴,并非鉴定机构能进行鉴定的事项。没搞清楚这些关系,往往就会出现前面所说的越俎代庖现象的发生。

争议二:保密性不等同于秘密性?

如前述所述,保密性是指“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。而秘密性是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。可见,二者具有明显的区别:保密性是指权利人权利人对其商业秘密采取合理的保密措施,秘密性则要求该信息不能通过公开渠道获取。

在实践中,鉴定机构往往根据以下思路推论:即权利人签订了保密协议、采取了保密措施,权利人不自行公开的话,其他人无法获取到该信息,故该信息“不为公众所知悉”。这种观点明显就是把“保密性”等同于了“秘密性”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条还详细列举了不构成不为公众所知悉的几种情形,即具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:

(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;

(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;

(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;

(五)该信息从其他公开渠道可以获得;

(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

从这条规定也明显可以看出,并非权利人自己采取了保密措施,该信息就一定会具有秘密性,他人的公开同样会破坏该信息的秘密性。

争议三:同一性鉴定也不等同于侵犯商业秘密鉴定

除了上述秘密性鉴定中容易出现的争议,同一性鉴定往往也会和“是否侵犯商业秘密”的鉴定混同。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定, 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为。可见,即使同一性鉴定得出结论技术信息相同,但系他人通过自行研发或通过反向工程等方式获得,也不构成侵犯商业秘密。因此,不能把同一性鉴定混同于是否侵犯商业秘密的鉴定,是否侵犯商业秘密,是一个司法判断的问题,也不是司法鉴定的范围。

因此,我们必须明确,商业秘密的鉴定范围只能是秘密性的鉴定、同一性的鉴定、损失鉴定;而不能是是否属于商业秘密及是否侵犯商业秘密等鉴定事项。

(本文作者:盈科伍峻民律师)

著作权是否可以对抗肖像权?

导 读

一幅肖像作品,既包含着肖像权人的肖像权,也包含着该幅作品作者的著作权。肖像权和著作权存在于同一载体上时,二者各自的权利边界在哪里呢?作者是否可以著作权为由,无视肖像权的存在呢? 

案例

甲委托乙制作个人雕塑,该作品完成后,甲按照合同的约定支付了报酬并取走了该雕像。后因为乙将该雕像放置在其个人网站用作推广。甲认为乙的行为侵犯了其肖像权,乙认为该雕像是他创作出来,从而享有该雕像的著作权,甲无权干涉他的使用。

评析

(一)甲是否可以主张肖像权保护

《中华人民共和国民法通则》第一百条规定:“公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。”

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第139条规定,以营利为目的,未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等,应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

根据《最高人民法院关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》中明确指出,公民死亡后,其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的,死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。

可见,根据上述法律的规定,案例中的雕像是以甲的肖像为模板进行制作,未经甲同意,以营利为目的使用该雕像的,属于侵犯其肖像权的行为。公民死亡后,其肖像权也应依法得到保护。

(二)乙是否可以著作权人身份进行抗辩

根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”

前述案件中,如果双方在合同中未对该对雕像的著作权归属进行明确的约定的话,那么根据该法律规定,该雕像著作权属于受托人乙。但乙是否可以基于其著作权人身份从而可以任意处置该作品呢?

根据国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第二条规定,顾客同影楼的关系,应属于民法中的承揽合同关系。因承揽合同关系产生的照片,应属于著作权法第十七条规定的委托创作。该条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”很明显,影楼拍摄的照片的著作权,有合同约定的,依合同确定著作权的归属,没有合同约定或者合同未明确约定的,应推定著作权属于影楼。

同时第三条还规定,由于照片还可能涉及顾客的肖像权,因此影楼在行使著作权时应遵守民法通则第一百条的规定,即营利性使用照片,须事先取得肖像权人的许可。

结论

因此,根据上述答复的规定,当著作权和肖像权发生冲突之时,作为人格权的肖像权应当优先于著作权。受托人在营利性使用自己拥有著作权的肖像作品时,应事先取得肖像权人的许可。前述案件中作为受托人的乙在营利性使用该雕像时,必须事先取得肖像权人甲的许可,否则应视为侵权行为,承担相应的民事责任。

(本文作者:盈科伍峻民律师)

员工在职期间申请的专利权属之争

案件简介

被告曾在原告处任职,在职期间申请了与原告产品相关的“改进型消防喷头”实用新型与外观设计专利,后离职。原告起诉认为该两项专利技术属于原告公司的“职务发明创造”,请求广州知识产权法院确认两项专利权归原告所有。第一次开庭审理时,原告明确其主张的职务发明由其股东黎某完成,被告利用其掌握的公司技术及设计申请的涉案两项专利技术。第二次开庭时,原告又补充提交了证据,并当庭确认涉案技术是由案外人完成的。至此,原告关于涉案专利发明人的主张和举证已前后矛盾。该案最终判决以原告举证未能满足高度盖然性的要求,不能证明涉案专利归其所有,驳回了原告的全部诉讼请求。

处理结果

接受委托后,团队律师第一项工作是确定涉案技术是否由被告完成,以此确定抗辩的方向。通过多次面谈,发现被告在入职前曾委托他人完成相关技术的绘图,图纸所载技术与涉案专利存在区别,但主要部分技术、涉及相同。代理律师以此深入分析原告的证据,发现原告提交的部分证据的真实性存疑,可能是为了诉讼而制作的虚假证据,且庭审时原告当庭陈述的技术完成时间与样品提交检验的时间、设计图纸落款的时间、生产材料采购的时间等先后顺序有矛盾冲突之处,代理律师当庭指出原告作为负有举证责任一方,其证据不足以证明涉案技术为其职务发明创造,应当承担举证不能的责任,该意见被法庭采纳得以胜诉。

推荐理由

企业与员工之间因相关技术是否属于职务发明创造的争议而常有诉讼发生,一旦技术被法院认定属于职务发明创造,后续企业还可能进一步将该员工公开技术的行为,通过另案主张属于商业秘密侵权,引发相关的民事或刑事责任。本案代理律师充分利用民事诉讼的举证责任原则与高度盖然性的证明标准,得以胜诉,阻断了后续可能的一系列责任承担问题。与职务发明创造相关的法律问题十分复杂,无论是企业还是员工都应当掌握一定的知识或寻求律师的帮助,确保自己的权利不落入他人之手,同时不陷入商业秘密侵权的困境之中。

盈科律师受邀为疫情下的外贸企业开展线上直播讲课

近期,受新型冠状病毒肺炎疫情的影响,中国外贸企业的生存经营面临诸多法律问题。2020年2月11日,盈科钱航律师受米奥兰特邀请,通过线上直播形式,帮助外贸企业排忧解难,共同打赢疫情防控攻坚战,本次直播线上观看人数近3000人。

米奥兰特是从事国际服务贸易业务的专业机构,主营境外会展策划、组织、推广及运营服务,为中国制造量身打造拓展全球市场特别是“一带一路”市场的会展营销解决方案,处于国内会展行业领先位置。

本次讲课的主题为“疫情对外贸企业的影响及法律应对”,主要从疫情的底层逻辑、外贸的空前挑战、法律的紧急应对以及作为律师的呼吁和建议四个方面展开。

首先,盈科钱航律师根据WHO的官方文件,介绍了新冠肺炎疫情基本发展情况并呼吁大家相信科学,相信常识, 相信隔离,相信国人。同时指出本次疫情对于外贸企业带来了延时复工、延迟交付、展会困境、检疫难题等挑战。对此,盈科钱航律师建议外贸人应当未雨绸缪,对合同及时检视并采取措施减少损失扩大,充分与相对方进行沟通并注重固定和收集相关证据,并针对性地讲解了合同履行的应对、不可抗力和情势变更的适用、劳动报酬支付及劳动合同的解除等法律问题。

最后,盈科钱律师认为外贸企业当前面临的问题不是因为疫情才出现的,只是因为疫情才凸显。未来,企业应当思考自身存在的问题,团结一致,重视合规,共同应对挑战。

原创 | 关于反垄断法修订草案(公开征求意见稿)的理解与建议

实施已11年的反垄断法日前进行首次“大修”升级。现行反垄断法共有8章57条,其中有不少都是原则性规定。进入2020年,国家市场监督管理总局在其官网公布了反垄断法修订草案(公开征求意见稿)。反垄断法被誉为“经济宪法”,在破除垄断、促进竞争方面被寄予很高的期望。然而在反垄断法施行之后的很长一段时间里,反垄断行政执法并未进入常态化,反垄断诉讼也没有如预期般呈现井喷状。为了与时俱进,强化公正执法,统一标准和尺度,从制度上推动市场良性竞争,更好应对新经济、新问题,完善国家经济治理体系,《反垄断法》的修订可谓众望所归。

新的修订草案中不乏诸多亮点,比如首次将互联网领域经营者规制纳入其中;进一步明确相关标准和适用规程,使反垄断法的执法和司法适用更具可操作性;对垄断的认定范围有了更全面的覆盖;大幅提高了对违法行为的处罚力度;探索经营者集中审查中的“停表”制度等,为了使新法更加完善,特提出以下建议:

建议一:将第十二条增加第二款“行业协会不得组织经营者从事本法禁止的垄断行为。”

理由:修订草案中的第十二条和第十九条都是对于行业协会的规制,可以合并到一条。且第十九条是规制行业协会不得从事“垄断协议”章节的垄断行为,这样的规制范围过窄,对行业协会来说,应该禁止其从事或推动《反垄断法》所禁止的全部行为。

建议二:建议在第二十二条后面增加一条“经营者不得无正当理由,利用相对优势地位,通过实施强制交易、限定不合理交易条件、要求交易相对人提供不合理的经济利益等方式损害交易相对方合法权益。

本法所称相对优势地位,是指在交易关系中,交易一方因为资金、知识产权、市场准入、掌握和处理数据的能力等方面的优势,使交易相对方其产生依赖性,由此难以转向其他经营者或转向其他经营者将付出不合理的代价的市场地位。”

理由:市场优势地位一般分为绝对优势地位和相对优势地位。随着互联网经济的不断发展,一些领域尤其是互联网行业内发生的许多特殊的情况,一些企业尤其是互联网企业虽然没有市场支配地位,但是却因为其滥用在和另一方经营者之间存在着的相对优势地位,而对市场竞争环境、其他经营者和消费者造成利益上的损害。比如前一段时间引发热议的电商平台“二选一”等现象,相关问题已经无法通过市场自我调节来解决,因而这种对相对优势地位的滥用需要通过法律来规制,对此德国、日本、韩国等司法辖区都已经在《反垄断法》中进行了专门规定。

相对优势地位的认定和市场支配地位相比,应该具有一定的特殊性:首先,相对优势地位往往存在于纵向交易关系中,即考察其在与交易相对人的关系中是否占据相对优势地位;其次相对优势地位的存在与交易关系的存续与否直接相关;再次,相对优势地位的认定标准看起来比较“单纯”,主要考察交易人之间是否具有“依赖性”。

建议三:在第四十三条后面增加一款,即“反垄断执法机构依据职权,或者通过举报、上级机关交办、其他机关移送、下级机关报告等途径,发现涉嫌垄断行为。”

理由:三部反垄断配套规章都进行了类似的规定,《反垄断法》作为上位法在这个方面应该有所回应。

建议四:将第四十四条第一款,增加一项“指定并聘请专家或者第三方机构协助调查”

理由:在有些行业领域可能会涉及到很多专业性的知识,第三方机构和相关专家有助于在调查中帮助执法机关进行在专业领域的指导,有助于得出更加科学的处罚决定。

建议五:将第二十三条第二款修改为“前款所称控制权,是指经营者直接或者间接,单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响从而使得市场结构发生持续性的变化的权利或者实际状态。”

理由:在德国法中,“控制权”不是一种临时的控制权,而应该是一种长期的对一个企业的行为和发展战略施加影响的可能性。这和《欧盟合并条例》立法考量中的第20条规定了“控制权”的长期性构成要件的规定异曲同工,因为一个构成企业合并的行为应该时能够造成一个企业控制权持续性改变由此引发对市场结构的持续性改变。

建议六:在第五十四条增加一款“经营者违反本法规定,滥用市场优势地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,并依据后果的严重程度处以罚款。”

理由:和滥用市场优势地位的相关规定相对应,要制定适当的罚则。

建议七:第五十三条第三款的宽大制度,应该只适用于横向垄断协议案件。建议将该条改为:“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚,但免除处罚的规定不适用于胁迫其他经营者参与卡特尔、并在垄断协议达成实施中起主要作用的经营者。”

理由:宽大制度的初衷就在于鼓励卡特尔成员举报比较隐蔽的、难以发现的垄断协议,从而提高执法效率,减少司法资源的损耗。对于纵向垄断协议来说,协议双方的地位是不平等的,往往一方占有优势地位,另一方只能被动接受。因而被动接受一方本来就不应该被反垄断处罚,所以宽大制度对于这一方来说没有带来任何实际利益,因此其举报动力不足。而对于优势地位一方来说,其作为被处罚的唯一对象,如果再对其适用宽大制度,这一制度将会成为所有实施纵向垄断的违法者的“护身符”,使得纵向垄断行为将无法获得有效规制,从而违反制度的初衷。而且此前公布的《宽大制度指南征求意见稿》中也规定了指南的适用范围,即“本指南仅适用于横向垄断案件”。

美国、欧盟等国家和地区的法律也均明确了宽大制度只适用于横向垄断协议。此外,美国法、欧盟法、韩国关于垄断协议宽大的规定中,在适用宽大制度的时候都有所排除,美国法中排除“发起者”“胁迫者”,欧盟法和韩国法中只排除了“胁迫者”。这确实是有一定的道理,毕竟如果垄断协议的“胁迫者”强迫他人达成并实施了垄断协议,然后再去举报,以争取自身的宽大,这样的制度未免对于其他被处罚成员过于不公平。此前我国的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第20条关于“宽大制度”的规定中,第2款有“对垄断协议的组织者,不适用前款规定”的表述,但是随着《禁止垄断协议暂行规定》的生效,该规定已经失效,且新规定中没有了类似的表述。可以猜测这是在司法资源有限的情况下,更好地鼓励所有卡特尔成员来进行举报,这是值得理解的,但是,退一万步讲,对于垄断协议中的“胁迫者”不应该适用免除处罚的规定。所以建议在《征求意见稿》第53条第3款后面增加一句“但免除处罚的规定不适用于胁迫其他经营者参与卡特尔、并在垄断协议达成实施中起主要作用的经营者。”

建议八:将《征求意见稿》第十八条第一款第一句话改为“经营者能够证明所达成的垄断协议属于下列情形之一的,经经营者申请和反垄断执法机构审查,不适用本法第十五条、第十六条、第十七条的规定”,第五十三条第三款第一句话修改为“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,经经营者申请,反垄断执法机构审查后可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。

理由:对于宽大制度,应该建立相应的流程来进行规范,比如申请、审核、撤销等,以实现从流程上进一步完善,目前可逐步实现这一目标,先建立起前期的申请审核机制,具体而言,所有希望获得免除处罚或者减轻处罚的企业都应该向反垄断执法机关进行申请,并且由执法机构对于申请涉及行为的性质、后果,听取各方面意见建议等进行综合的评估审核,从而做出决定。而这种申请流程的设立,也能倒逼企业为了能够在申请豁免时提供更多有效证明,在日常经营中就注意反垄断合规方面工作的开展和相关行为合法性证据的搜集。

建议九:将第二十一条即认定经营者具有市场支配地位的需要考虑的因素中的第二项与第四项合并,可以将第二项改为“该经营者对于上下游市场的控制力及其他经营者对该经营者在交易关系中的依赖程度”。

理由:需要考虑的因素的第二项“该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力”在本质上也指的是其他经营者对于该经营者的依赖程度,即经营者在上游供应商和下游客户的控制力,实际上如果供应商可以控制下游用户,则该用户自然对供应商产生依赖。就比如一个实力强大的经销商能够控制了上游原料药生产市场,那么自然就能够垄断原料药市场,我国也出现了多起类似的行政处罚案件,比如水杨酸甲酯原料处罚案。所以两者描述的其实是同一类型的因素,可以合并为一条。

建议十:在修订草案第二十二条,将第一款第二项修改为“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二,且两者行为具有一致性的”,将第三项修改为“三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三,且三者行为具有一致性的”。

理由:这两句话事实上是认定经营者具有共同市场支配地位的规定,事实上,如果两个经营者的市场份额大于三分之二,三个经营者的市场份额大于四分之三,但这两者和三者之间并没有一致行动的可能性,可是彼此之间的竞争关系,那这几个经营者事实上是促进了市场上的竞争关系。比如有三家经营者,其中一家市场份额占50%以上,另外两家都是10%左右,三家超过了75%,而占有较大市场份额的经营者长期以来在市场上滥用市场支配地位,而其他两家都是被压制的合法竞争者,这时候还要被推定为具有共同市场支配地位,显然是不合理的。因此,只有这些经营者之间有某种形式的协调和一致性行为,才应该被推定为具有共同市场支配地位。

建议十一:建议为经营者集中设置安全港标准,较为稳妥的是采取“参考安全港”模式,即执法机构把安全港门槛值作为审查的参考之一。在第二十五条后面增加一个条款,即“对下列情况中的经营者集中申报,国务院反垄断执法机构可以不进入审查流程:(一)在同一相关市场中,所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%;(二)存在上下游关系的参与集中的经营者,在上下游市场中所占的份额均小于20%;(三)不存在上下游关系的参与集中经营者,在每个市场所占的份额均小于20%。但执法机构认为有必要进行审查的除外。

理由:在当前欧盟、美国、英国、德国等国家都设立经营者集中的安全港原则的背景下,设立安全港原则有助于实现司法资源的配置最优化。但是由于当下我国的反垄断执法时间和发达国家相比还相对较短,尚处于积累经验的阶段,因此为了避免产生漏网之鱼,我们可以先从“参考安全港”规则逐渐过渡到“安全港”规则,即执法机构在符合安全港标准的经营者集中有不进行集中审查的权力。事实上,我们在2013年的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定(征求意见稿)》中曾经有过类似的规定,后来没有真正得到实施。在目前我国反垄断执法日益成熟的当下,已经可以开始进行类似的尝试。

综上所述,通过加强对行业协会的反垄断法规制,增加对滥用相对优势地位进行规制的相关条款,明确反垄断案件启动调查的渠道,加强执法审查科学性和专业性,进一步厘清“控制权”概念,完善宽大制度及其操作流程,完善市场支配地位的认定和推定等方面的规则,进行“安全港”制度方面的探索,相信新的《反垄断法》一定能够更加与时俱进,在新时代展现新作为,成为中国特色社会主义法治事业不断进步的新标志。

盈科律师代理郭灵灵、屈金凤、杨朋军等销售假冒注册商标的商品罪案,成功判处缓刑

抗诉机关成都市锦江区人民检察院。

原审被告人郭灵灵,女,1988年8月17日出生,汉族,小学文化程度,无业,户籍所在地安徽省亳州市利辛县,现住安徽省利辛县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2019年1月22日被成都市锦江区人民法院取保候审。

辩护人陈媛,四川致高律师事务所律师。

辩护人李楠,四川致高律师事务所律师。

原审被告人屈金凤,女,1987年7月8日出生,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地四川省眉山市仁寿县,现住四川省仁寿县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人王媛媛,四川尚上律师事务所律师。

原审被告人杨朋军,男,1986年8月20日出生,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地河南省平顶山市鲁山县,住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人谢娜,北京盈科(成都)律师事务所律师。

原审被告人赵贤龙,男,1974年12月4日出生,汉族,小学文化程度,无业,户籍所在地河南省平顶山市鲁山县,住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人陶沁,四川新开元律师事务所律师。

原审被告人杨鹏飞,男,1985年2月8日出生,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地河南省平顶山市鲁山县,住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人任智杰,四川贞固律师事务所律师。

原审被告人崔灿,女,1989年10月12日出生,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地河南省平顶山市鲁山县,住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人廖先军,四川信与和律师事务所律师。

原审被告人贾真真,女,1995年7月5日出生,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地河南省平顶山市鲁山县,住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人李双芝,四川天润华邦律师事务所律师。

原审被告人赵艳玲,女,1982年6月20日出生,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地河南省平顶山市鲁山县,住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人谭焱,四川新开元律师事务所律师。

被告人刘久存,女,1985年8月15日出生,汉族,初中文化程度,无业,户籍所在地河南省平顶山市鲁山县,住河南省鲁山县。2018年4月27日因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留,2018年6月2日被成都市公安局锦江区分局取保候审。

指定辩护人李农,四川衡平律师事务所律师。

审理经过

成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人郭灵灵、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、屈金凤、刘久存犯销售假冒注册商标的商品罪一案,于2019年1月22日作出(2018)川0104刑初1001号刑事判决。宣判后,成都市锦江区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派检察员王黎莉出庭支持抗诉,原审被告人郭灵灵及其辩护人陈媛、李楠,原审被告人屈金凤及其辩护人王媛媛,原审被告人杨朋军及其辩护人谢娜,原审被告人赵贤龙及其辩护人陶沁,原审被告人杨鹏飞及其辩护人任智杰,原审被告人崔灿及其辩护人廖先军,原审被告人贾真真及其辩护人李双芝,原审被告人赵艳玲及其辩护人谭焱,原审被告人刘久存及其辩护人李农到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定,2016年4月起,被告人郭灵灵通过网络购入大量假冒注册商标的香水,采用在成都市锦江区春盐商圈各大商场周边摆设流动摊位的方式进行销售。2018年2月21日以来,被告人郭灵灵先后雇佣被告人屈金凤、杨朋军、杨鹏飞、赵贤龙、刘久存、崔灿、贾真真、赵艳玲及杨某1、杨某2(均另案处理)等10人,采用分组在商场周边摆花车,以商场撤柜低价销售为手段,销售假冒的“香奈儿”、“迪奥”、“古某”等注册商标的香水。其中女性员工负责销售香水,男性员工负责开车、搬运花车、香水以及提防城管等工作。截至案发,销售金额共计1232570元。其中屈金凤销售327800元、提成23000元,杨朋军销售384050元、提成34700元,杨鹏飞销售329550元、提成29500元,崔灿销售471620元、提成30100元,赵艳玲销售315220元、提成21150元,贾真真销售305650元、提成20400元,赵贤龙销售202950元、提成15300元,刘久存销售204300元、提成10750元。2018年4月26日,成都市锦江区市场和质量监督管理局在被告人郭灵灵位于成都市锦江区的暂住地附近将被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、杨鹏飞、赵贤龙、刘久存、崔灿、贾真真、赵艳玲挡获,在暂住地房间内查获假冒注册商标的香水共计1158瓶,其中857瓶系待销售商品,按照商品标价计算,货值金额共计171400元,同时查获香奈儿中文标签15600个、迪奥中文标签35700个、古某中文标签1000个、香水外包装袋7000个、移动广告牌4个、购物推车1辆。现场查获物品均已扣押在案。

2019年1月4日,安徽省利辛县公安局中疃派出所出具《犯罪记录说明》,证实被告人郭灵灵经常居住地为安徽省利辛县中疃镇狮沟社区郭庄43户。2019年1月8日,安徽省利辛县中疃镇狮沟社区居委会出具《社区矫正证明书》,表示愿意接纳被告人郭灵灵在社区矫正。2019年1月22日,被告人郭灵灵向一审法院缴纳违法所得一百二十万元,预缴纳罚金六十万元。

原审判决认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有:被告人的基本情况、市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、鉴定书、情况说明、账本、扣押决定书及笔录、市场和质量监督管理局现场笔录、先行登记保存证据通知书、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案财物保管清单、辨认笔录、指认照片、杨某1、杨某2的证言、各被告人的供述、社区矫正证明、缴纳罚金及违法所得票据。

一审法院认为

原审判决认为,被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存销售明知是假冒注册商标的商品,其中郭灵灵、屈金凤、杨朋军、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲销售金额数额巨大,赵贤龙、刘久存销售金额数额较大,其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关起诉指控被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存犯销售假冒注册商标的商品罪的基本事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,予以支持。本案系共同犯罪,被告人郭灵灵在共同犯罪中提出犯意,并在实施犯罪中起主要作用,系主犯;被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,依法应当从轻、减轻处罚。被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存虽不具有自首情节但归案后能如实供述自己的罪行,认罪态度较好,且在本案审理期间被告人郭灵灵主动交出违法所得并缴纳罚金、安徽省利辛县公安局中疃派出所和安徽省利辛县中疃镇狮沟社区居委会均出具对被告人郭灵灵表现良好的证明材料。在本案审理期间被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存主动缴纳罚金,故对被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存依法可以从轻处罚。被告人郭灵灵、屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存未销售的假冒注册商标商品货值金额,在量刑时将综合考虑。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定,判决如下:一、被告人郭灵灵犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金六十万元;二、在案件审理过程中,被告人郭灵灵主动退交的违法所得一百二十万元扣押在案,扣押在案的违法所得一百二十万予以没收,上缴国库;三、被告人屈金凤犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金二万元;四、被告人杨朋军犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金三万元;五、被告人杨鹏飞犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金二万五千元;六、被告人赵贤龙犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元;七、被告人刘久存犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元;八、被告人崔灿犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑十一个月,缓刑一年,并处罚金二万五千元;九、被告人贾真真犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金一万五千元;十、被告人赵艳玲犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金一万六千元;十一、扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。前述物品未随案移送,由扣押机关负责处理。

二审请求情况

宣判后,成都市锦江区人民检察院提出抗诉,抗诉理由为:1.被告人郭灵灵的量刑畸轻。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在25万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。本案中,被告人郭灵灵的销售金额达1232570元,远远超过25万元的起刑标准。且本案系有组织的团伙性犯罪,社会危险性及主观恶性较一般犯罪深。判决对郭灵灵判处三年有期徒刑,缓刑四年,量刑畸轻,不足以达到惩罚与预防犯罪的目的。2.八名从犯的违法所得未予追缴。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔。判决书认定的被告人杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、屈金凤、刘久存获取的提成系八人的违法所得,应当予以追缴。3.被告人崔灿、贾真真、刘久存在庭审中均翻供称不知晓自己销售的香水为假香水,三人当庭供述与审理查明的事实不一致,不能认定为如实供述,判决对三人错误适用如实供述条款导致量刑畸轻。4.判决对扣押在案的作案工具未做处理。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。本案中除侵权商品外,公安机关还扣押了标签、香水外包装袋、移动广告牌、购物推车等作案工具,判决应当对上述工具予以没收。综上所述,本案因原审判决适用法律错误,量刑畸轻,应予以改判。

出庭支持抗诉的检察员发表的出庭意见与抗诉书意见一致,并增加抗诉请求:涉案有两辆面包车系作案工具,其中一辆在一审判决后被扣押,另一辆已被被告人郭灵灵处理无法追回,故要求将无法追回车辆以变卖价格进行追缴,另一辆车予以没收。

原审被告人郭灵灵及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:1.一审判决已充分考虑了郭灵灵的销售金额,并在相对应的量刑幅度内处以三年有期徒刑,并不违反法律规定。2.本案不属于有组织的犯罪团伙,社会危险性并未高于一般犯罪。各被告人事先并无共同实施犯罪活动的预谋,在销售假冒注册商标的商品过程中,销售人员流动性大,被告人之间并未形成长期、稳定的团伙关系,内部无明确的组织章程、组织纪律、等级划分,关系极为松散。销售假冒注册商标的商品罪属于结果犯,该罪的社会危害范围和程度有限,被告人的行为不属于严重的犯罪活动,属于普通的共同犯罪,并非有组织的团伙性犯罪,并不具备高于一般犯罪的社会危险性。3.郭灵灵具有从轻处罚情节。郭灵灵没有固定的收入来源,其销售案涉商品是为了缓解经济压力,在销售案涉商品时并无强制交易行为,且一直坚持无理由退货,没有造成严重的社会危害后果。郭灵灵在第一次被公安机关讯问时即如实供述自己的罪行,主动交代将销售账目记录在笔记本中,配合公安机关侦查。郭灵灵在一审过程中主动退缴商品销售金额120万元,同时积极筹集资金缴纳60万元罚金,可依法从轻处理。4.郭灵灵系初犯,符合缓刑适用条件,对其判处三年有期徒刑,缓刑四年已充分达到了惩罚和预防犯罪的目的,充分体现了宽严相济的刑事政策。5.郭灵灵主动退交的120万元已超出其实际违法所得,超出部分应予以退还。根据一审查明,包括郭灵灵在内的九名被告的全部销售金额为1232570元,该金额属于九名被告共同的违法所得,其余八名被告已从中分走184900元,剩余1047670元才属于郭灵灵一人的违法所得。本案系一般共同犯罪,即便郭灵灵是主犯,但并非集团犯罪头目,不应由其一人对所有人的违法所得承担退交责任,各被告人之间就退交违法所得不存在连带责任。基于罪责自负原则,各被告人之间承担的责任是相互独立的,如由郭灵灵一人退交,对其他被告人的违法所得不予追缴,一方面会加重郭灵灵的责任承担,另一方面会纵容其他被告人从犯罪活动中获取经济利益。综上,本案一审判处郭灵灵三年有期徒刑,缓刑四年,系充分考虑了郭灵灵的犯罪情节和量刑情节,贯彻了宽严相济的刑事政策,不属于量刑畸轻。对郭灵灵多退交的违法所得部分应予返还。

原审被告人屈金凤及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:一审法院量刑适当,体现了“罪刑相一致”原则。财产刑的量刑、惩处,应以预防犯罪为主。人民法院在对主犯的追缴中,已将赃款追缴,如再增加对屈金凤违法所得的追缴,是对同一事实的重复追缴。

原审被告人杨朋军及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:杨朋军系初犯、从犯、偶犯,认罪、悔罪态度端正,主观恶性小,家庭存在困难,可以从轻处罚。

原审被告人赵贤龙及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:赵贤龙在共同犯罪中起次要、辅助作用,系从犯,依法应当从轻、减轻处罚。赵贤龙归案后能够如实供述,认罪态度较好。赵贤龙主观恶性小,社会危害性小,且已经缴纳罚金,一审判决适用法律正确。在已经没收扣押在案120万元的情况下,若再对赵贤龙追缴违法所得,属于重复追缴。

原审被告人杨鹏飞及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:一审判决认定事实正确,适用法律正确。根据《刑法》第26条关于主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚的规定,本案主犯郭灵灵销售的1232570元金额包括了所有从犯的销售金额,即在计算郭灵灵主犯的违法所得时,已经包括了从犯各自参与的销售提成。郭灵灵已经主动退交的违法所得120万元中包含了从犯所分得的提成,若再对八名从犯的违法所得进行追缴,则构成了对从犯违法所得的重复追缴。综上,杨鹏飞的违法所得已被予以追缴,一审判决对杨鹏飞的量刑适当。

原审被告人崔灿及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:1.崔灿在共同犯罪中起次要和辅助作用,系从犯,主观恶性和人身危险性均较小。崔灿在一审开庭时紧张害怕,但没有翻供的意思,当庭也承认了自己的错误,其应当依法被认定为如实供述。一审对崔灿的判决适用法律正确,量刑适当,应予维持。2.除被告人郭灵灵以外的八名被告人系从犯,均系在主犯郭灵灵雇佣下通过销售赚取劳动报酬的从业人员,其收入来源虽然是销售货物的提成,但销售货物的价款是货币,在郭灵灵统一收取货款后,作为一般等价物的货币是无法将违法的赃物和合法的劳动报酬进行区分的。郭灵灵作为整个犯罪过程中的主犯及策划者,本案收取的全部赃款的大部分120万元已经被扣押在案,该部分费用作为整个犯罪的团伙犯罪所得,一审法院已经予以了扣押及追缴。因此该部分费用的追缴不应当被认定为是郭灵灵个人的退赃行为,而应当被认定为是全体成员的退赃追缴行为,若再次向崔灿等八名从犯进行追缴则属于重复追缴。3.财产刑罚的目的是剥夺再犯的经济来源和可能性,一审判决对所有被告人均判处了罚金,罚金作为财产刑的一种,崔灿已经实际缴纳了罚金2.5万元,作为不是组织者仅是参加者的从犯崔灿来说已经没有再犯的可能性,达到了刑法预防再次犯罪的目的。

原审被告人贾真真及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:贾真真归案后能向公安机关如实供述自己的犯罪事实,具有坦白从宽的量刑情节,虽然在一审庭审中,贾真真有说过被抓后才知道是假香水,但在二审庭审中,贾真真说销售一段时间后知道是假香水,这与她在公安机关的供述一致,因此不能认定为有翻供行为。贾真真销售假香水仅有两个多月的时间,也主动缴纳了罚金,有悔罪表现,应从轻处罚。

原审被告人赵艳玲及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:一审判决认定事实清楚、适用法律正确。赵艳玲系初犯、从犯,认罪、悔罪表现良好,且主动缴纳罚金,社会危害性有限,家庭存在困难。本案主犯郭灵灵在一审期间已缴纳了120万元的违法所得,而侦察机关认定的违法所得为1232570元,这些费用包括了购买香水的成本、销售香水所得、发放销售人员的费用等,即本案所涉及的违法所得均已在一审期间被收缴,如果再对其余从犯进行追缴,属于重复追缴违法所得。

原审被告人刘久存及其辩护人提出以下辩解和辩护意见:刘久存系初犯、从犯,主观恶性小,且主动缴纳罚金,社会危害性小,家庭存在困难。刘久存归案后如实供述全案事实,几次讯问笔录都作的有罪供述,前后完全一致,认罪态度较好,未出现过拒不认罪、翻供的情形,且在法庭审理中当庭认罪悔罪,可认定为坦白,依法可以从轻处罚。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致,本院予以确认。

本院另查明,第75977号商标注册证载明,夏某有限公司(法国)CHANELSOCIETEANONYME在第69类的化妆品上取得“CHANEL”商标的专有使用权,该商标注册有效期限自1987年7月15日至1997年7月14日,后续展至2027月7月14日。第150743号商标注册证载明,夏某有限公司(法国)CHANELSOCIETEANONYME在第70类的香皂、肥皂和去垢、擦亮用品及化妆品(续展核定使用)等商品上取得“COCO”商标的专有使用权,该商标注册有效期限自1981年9月30日至1991年9月29日,后续展至2021月9月29日。中华人民共和国工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)就“CHANEL”商标向夏某有限公司(法国)CHANELSOCIETEANONYME颁发第883777号商标注册证,核定使用商品为第35类的推销(替他人)、商品展示、样品散发等,该商标注册有效期限自1996年10月14日至2006年10月13日,后续展至2026月10月13日。2001年7月7日,上述商标注册人名义变更为香奈儿股份有限公司CHANEL(法国)。商标局就“CHANELCHANCE”商标向香奈儿股份有限公司CHANEL颁发第1903614号商标注册证,核定使用商品为第3类,包括肥皂、化妆品、香、香精油、香料等,该商标注册有效期限自2002年11月28日至2012年11月27日,后续展至2022月11月27日。商标局就“CHANEL”商标向香奈儿股份有限公司CHANEL颁发第7690097号商标注册证,核定使用商品为第16类,包括纸、纸或纸板制广告牌、印刷品、印刷出版物、海报、纸板盒或纸盒、包装用纸袋或塑料袋(信封、小袋)、包装纸等,该商标注册有效期限自2013年12月14日至2023年12月13日。

商标局就“DIOR”商标向克里斯蒂昂迪奥尔香料公司PARFUMSCHRISTIANDIOR颁发第1632320号商标注册证,核定使用商品为第3类,包括肥皂、香料、香精油、化妆品、洗发水等,该商标注册有效期限自2001年9月14日至2011年9月13日,后续展至2021月9月13日。商标局于2013年7月1日出具商标注册证明,证明PARFUMSCHRISTIANDIOR在35类服务项目上使用的DIOR商标已注册,注册号为G811074,核定服务项目为广告材料(传单、广告印刷品、印刷品、样品)散发、广告内容的印刷等,有效期自2003年6月24日至2013年6月24日,后续展至2023月6月24日。商标局于2013年7月1日出具商标注册证明,证明PARFUMSCHRISTIANDIOR在16类商品上使用的DIOR商标已注册,注册号为G1102827,核定使用商品为印刷制品、纸板盒或纸盒、画报、广告单、小册子等,有效期自2011年11月18日至2021年11月18日。

2018年4月27日,成都市公安局锦江区分局在郭灵灵暂住地所查扣的香水外包装盒上有“BLEU”“CHANEL”“COCO”“CHANCE”“N°5”“Dior”“MissDior”“DiorAddict”标志。

2018年4月27日,香奈儿股份有限公司、PARFUMSCHRISTIANDIOR,SOCIETEANONYME的授权代表北京精萃公司向成都市锦江区市场和质量监督管理局提交《鉴定书》载明,当日成都市锦江区市场和质量监督管理局和该公司在成都市锦江区发现有假冒“CHANEL”(型号分别为CHANCE、N°5、COCO、BLUE)和“DIOR”(型号分别为花漾甜心、真心香水、魅惑香水、MISSDIOR)品牌的香水产品、标签及包装袋,所述商标的权利人未授权涉案当事人在任何地点制造、生产、加工、储存、分销上述产品或使用商标权利人持有的注册商标。

2019年2月26日,成都市公安局锦江区分局作出《扣押决定书》,决定扣押小型普通客车壹台(特征为蓝色五菱牌LZW6431MF汽车,车牌号渝B×××××,所有人郭灵灵)和机动车行驶证壹本。同日,成都市公安局锦江区分局人民东路派出所出具《情况说明》,载明其在办案过程中查获了郭灵灵所有的用于运输其销售的假香水及接送其雇佣的销售员的两辆面包车(其中一辆系车牌号为渝B×××××的蓝灰色五菱宏光面包车,另一辆系车牌号为川A×××××的银灰色五菱荣光面包车),因未能在第一时间对该两辆面包车进行扣押,导致车牌号为川A×××××的银灰色五菱荣光面包车被郭灵灵的弟弟郭飞飞销售处理,无法追回,另一辆车牌号为渝B×××××的蓝灰色五菱宏光面包车已被扣押。

在一审庭审的法庭调查阶段,原审被告人崔灿、贾真真、刘久存均称不知道销售的香水是假香水,直到被抓获时才得知是假货,但在法庭辩论阶段和庭审终结前,上述原审被告人均承认明知销售的是假香水。在二审庭审中,上述原审被告人均供述在参与销售过程中知道了销售的香水是假香水,对自己的行为表示认罪悔罪。

以上事实,有商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、商标注册证明、营业执照、代理人委托书、鉴定书、投诉请求书和成某(人)扣字〔2018〕197号《扣押决定书》、成某(人)扣字〔2019〕84号《扣押决定书》、扣押物品照片、扣押清单、扣押笔录、情况说明、开庭笔录等证据予以证明。

本院认为

本院认为,本案二审中的争议焦点为:一、原审判决对原审被告人郭灵灵的量刑是否适当;二、原审判决是否遗漏对原审被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存的违法所得的追缴;三、原审被告人崔灿、贾真真、刘久存是否如实供述自己的罪行,原审判决对上述三人的量刑是否适当;四、原审判决是否遗漏对涉案物品的处理。

原审判决对原审被告人郭灵灵的量刑是否适当

原审被告人郭灵灵和其他原审被告人共同销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额共计1232570元。原审被告人郭灵灵在共同犯罪中起主要作用,系主犯,应当按照其所参与或者组织的全部犯罪处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定,销售明知是假冒注册商标的商品,销售金额在25万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”,应当在“三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”范围内量刑。原审被告人郭灵灵归案后能如实供述其犯罪事实,主动交出销售账本配合公安机关侦查,认罪态度好;在本案审理期间主动交出违法所得1200000元,并预缴罚金600000元,表明了其认罪认罚、积极退赃的态度;其经常居住地社区愿意接纳郭灵灵在社区矫正,郭灵灵没有不适宜缓刑的情形。原审综合考虑郭灵灵犯罪事实、情节、危害程度、认罪态度等,决定对郭灵灵予以从轻处罚,对其判处有期徒刑三年、缓刑四年,并处罚金600000元的刑罚,体现了宽严相济的刑事政策,并无不当。销售假冒注册商标罪属于普通刑事犯罪,除原审被告人郭灵灵以外,其余原审被告人受郭灵灵雇佣参与到共同犯罪,各被告人之间处于较为松散和临时组合的状态,不符合有组织的犯罪集团“成员基本固定、经常纠集进行严重刑事犯罪”的特征,应按一般共同犯罪处理。抗诉机关关于本案系有组织的团伙性犯罪、社会危害性及主观恶性较一般犯罪深以及原审判决对郭灵灵量刑畸轻的意见不能成立,本院不予采纳。

原审判决是否遗漏对原审被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存的违法所得的追缴

《中华人民共和国刑法》第六十四条规定,犯罪分子违法所得的一切财产,应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条规定,通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为“违法所得”。本案销售假冒注册商标的商品的全部销售收入1232570元中虽然包含了购买成本,但支付犯罪成本的行为亦具有违法性,故追缴违法所得中应包含对犯罪成本的追缴。因此,对于本案原审被告人郭灵灵等人销售假冒注册商标的商品的全部销售收入1232570元应全部予以追缴。

本案系共同犯罪,原审被告人郭灵灵为主犯,应当对其参与的全部犯罪承担责任,其余原审被告人为从犯,应当对其参与的犯罪与郭灵灵共同承担责任。故原审被告人郭灵灵应当对全部销售金额1232570元承担追缴或退赔责任,其余原审被告人应在其参与的销售金额的范围内(原审被告人屈金凤参与销售金额为327800元,原审被告人杨朋军参与销售金额为384050元,原审被告人杨鹏飞参与销售金额为329550元,原审被告人崔灿参与销售金额为471620元,原审被告人赵艳玲参与销售金额为315220元,原审被告人贾真真参与销售金额为305650元,原审被告人赵贤龙参与销售金额为202950元,原审被告人刘久存参与销售金额为204300元)与郭灵灵承担连带责任。各连带责任人的内部责任,则应根据其个人违法所得金额予以分担。因原审被告人郭灵灵已缴纳违法所得1200000元,故对其余32570元违法所得应继续予以追缴。对于原审被告人郭灵灵已承担的共同犯罪的追缴金额中超出其个人违法所得部分,可向其余原审被告人在其个人违法所得(提成款)范围内另行追偿(其中原审被告人屈金凤个人违法所得23000元,原审被告人杨朋军个人违法所得34700元,原审被告人杨鹏飞个人违法所得29500元,原审被告人崔灿个人违法所得30100元,原审被告人赵艳玲个人违法所得21150元,原审被告人贾真真个人违法所得20400元,原审被告人赵贤龙个人违法所得15300元,原审被告人刘久存个人违法所得10750元)。原审判决未对原审被告人屈金凤、杨朋军、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、贾真真、赵艳玲、刘久存的违法所得进行追缴不当,应予纠正,抗诉机关关于上述八名原审被告人的违法所得应予以追缴的意见成立,本院予以支持;原审被告人郭灵灵及其辩护人关于郭灵灵主动退交的1200000元超出本人的违法所得数额,超出部分应予退还的意见以及原审被告人屈金凤、赵贤龙、杨鹏飞、崔灿、赵艳玲及其辩护人关于若对其追缴违法所得则属于重复追缴的意见均不能成立,本院不予支持。

三、原审被告人崔灿、贾真真、刘久存是否如实供述自己的罪行,原审判决对上述三人的量刑是否适当

原审被告人崔灿、贾真真、刘久存在被公安机关采取强制措施后,供述了其销售涉案假冒注册商标的商品的主要犯罪事实,虽然在一审庭审的法庭调查阶段上述原审被告人否认其明知涉案商品系假冒注册商标的商品,但在一审庭审终结前和二审庭审中均承认明知销售的是假冒注册商标的商品,并表示认罪悔罪,可以认定其如实供述了自己的罪行。原审判决认定上述情节并予以酌定从宽处罚并无不当。抗诉机关关于原审判决对上述原审被告人错误适用如实供述条款导致量刑畸轻的意见不能成立,本院不予支持。

四、原审判决是否遗漏对涉案物品的处理

根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定,违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。本案中,除对扣押在案的假冒注册商标的商品应予以没收之外,还应对公安机关扣押清单中涉及到的假冒注册商标的中文标签、香水外包装袋、移动广告牌、购物推车等与犯罪相关的工具、物品予以没收。原审判决未对除假冒注册商标的商品之外的其余扣押的涉案物品进行的处理,存在漏判,应予纠正,抗诉机关关于应对扣押在案的上述物品予以没收的意见成立,本院予以支持。至于抗诉机关在二审中主张的涉案两辆面包车应予没收的意见,本院认为,首先在一审阶段该两辆面包车并未扣押,公诉机关亦未在一审起诉中提出,在一审判决后公安机关才扣押其中一辆,而对另一辆已变卖车辆的价款未进行取证;其次,涉案两辆面包车虽曾用于涉案人员、物品的运输,但不能证明车辆自购买后被专门用于犯罪或主要从事犯罪活动。因此,对抗诉机关在二审中提出的应对涉案两辆面包车予以没收的意见,本院不予支持。

综上,原判认定事实清楚,但适用法律有误,应予改判。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项,《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条,《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条之规定,判决如下:

二审裁判结果

维持成都市锦江区人民法院(2018)川0104刑初1001号刑事判决的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项,即原审被告人郭灵灵犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金六十万元;原审被告人屈金凤犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金二万元;原审被告人杨朋军犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑十个月,缓刑一年,并处罚金三万元;原审被告人杨鹏飞犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金二万五千元;原审被告人赵贤龙犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元;原审被告人刘久存犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元;原审被告人崔灿犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑十一个月,缓刑一年,并处罚金二万五千元;原审被告人贾真真犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金一万五千元;原审被告人赵艳玲犯销售假冒注册商标的商品罪,判处有期徒刑八个月,缓刑一年,并处罚金一万六千元;扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。前述物品未随案移送,由扣押机关负责处理。

二、撤销成都市锦江区人民法院(2018)川0104刑初1001号刑事判决的第二项,即在案件审理过程中,被告人郭灵灵主动退交的违法所得一百二十万元扣押在案,扣押在案的违法所得一百二十万予以没收,上缴国库。

三、对涉案违法所得1232570元予以追缴(原审被告人郭灵灵对全部违法所得1232570元承担责任,原审被告人屈金凤在327800元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任,原审被告人杨朋军在384050元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任,原审被告人杨鹏飞在329550元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任,原审被告人崔灿在471620元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任,原审被告人赵艳玲在315220元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任,原审被告人贾真真在305650元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任,原审被告人赵贤龙在202950元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任,原审被告人刘久存在204300元的范围内与原审被告人郭灵灵承担连带责任;原审中已追缴违法所得1200000元,对其余违法所得32570元应继续予以追缴;上述各原审被告人的内部责任按照个人的违法所得数额予以承担;原审被告人郭灵灵已缴纳的违法所得中超出其个人违法所得部分,可向其余原审被告人另行追偿)。

四、对扣押在案的标签、香水外包装袋、移动广告牌、购物推车予以没收。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长陈红

审判员何美琪

审判员兰田

裁判日期

二〇一九年八月二十九日

书记员

书记员吕思静

盈科律师代理淄博德方工贸有限公司、胡玉祥假冒注册商标案

公诉机关淄博市临淄区人民检察院。

被告单位淄博德方工贸有限公司,于2011年3月22日成立,统一社会信用代码91370305571667001D,住所地淄博市临淄区稷下街道办大杨村北,法定代表人褚德富。

诉讼代表人曹强,男,1988年6月10日出生于淄博市临淄区,汉族,高中文化,淄博德方工贸有限公司股东,现在淄博市临淄区。

被告人褚德明,男,1966年7月23日出生于淄博市临淄区,汉族,初中文化,淄博德方工贸有限公司职工,群众,住淄博市临淄区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年7月26日被淄博市公安局临淄分局刑事拘留,同年8月29日被执行逮捕。现羁押于淄博市临淄区看守所。

辩护人王军生,山东全正(临淄)律师事务所律师。

被告人胡玉祥,男,1979年3月7日出生于淄博市临淄区,汉族,初中文化,淄博和道国际贸易有限公司法人代表,群众,户籍地为淄博市临淄区,现住淄博市临淄区。因犯故意伤害罪于2010年9月29日被山东省淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑三年六个月,2012年6月1日假释释放,假释考验期至2013年8月2日。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年8月1日被淄博市公安局临淄分局取保候审,同年9月19日被执行逮捕。现羁押于淄博市临淄区看守所。

辩护人秦宗亚,北京市盈科(淄博)律师事务所律师。

辩护人杜荣刚,山东高阳律师事务所律师。

被告人曹勇,男,1983年5月29日出生于淄博市临淄区,汉族,大学文化,个体,群众,户籍地为淄博市临淄区,现住淄博市临淄区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年8月26日被淄博市公安局临淄分局取保候审,同年9月19日被执行逮捕,同年11月12日被淄博市临淄区人民检察院取保候审,同年11月22日被淄博市临淄区人民法院取保候审。

辩护人马宏林,北京市盈科(淄博)律师事务所律师。

被告人李广城,男,1962年2月2日出生于淄博市临淄区,汉族,大专文化,淄博艺龙广告有限公司经理,群众,户籍地为淄博市临淄区,现住淄博市临淄区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年7月26日被淄博市公安局临淄分局取保候审,同年11月22日被淄博市临淄区人民法院取保候审。

辩护人杨建东,山东春辉律师事务所律师。

被告人褚国庆,男,1972年9月25日出生于淄博市临淄区,汉族,初中文化,无业,群众,户籍地为淄博市临淄区,现住淄博市临淄区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年8月1日被淄博市公安局临淄分局取保候审,同年11月22日被淄博市临淄区人民法院取保候审。

辩护人张益波,山东华宇轩律师事务所律师。

审理经过

淄博市临淄区人民检察院以临检二部刑诉[2019]613号起诉书指控被告单位淄博德方工贸有限公司、被告人褚德明、胡玉祥、曹勇、褚国庆犯假冒注册商标罪,被告人李广城犯非法制造注册商标标识罪,于2019年11月20日向本院提起公诉。本院同日受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。淄博市临淄区人民检察院指派检察员徐会生出庭支持公诉。被告单位的诉讼代表人曹强,被告人褚德明、胡玉祥、曹勇、褚德富、李广城及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

淄博市临淄区人民检察院指控:

1、2015年至2016年,淄博德方工贸有限公司的工作人员被告人褚德明、胡玉祥受公司经理褚德富(在逃)的指使,多次带领从劳务市场雇佣的人员,将褚德富从湖北省宜昌市的安琪酵母股份有限公司购进的正品“安琪”牌酵母浸粉拆封包装、掺入其他原料、重新封装到20公斤的包装袋内,并在未经安琪酵母股份有限公司许可的情况下在重新包装的包装袋上粘贴其从广告公司私自印制的假冒“安琪”牌商标标识。德方工贸有限公司将上述假冒“安琪”牌注册商标的酵母浸粉以每吨3.3万元的价格对外销售。被告人曹勇参与了上述换装、粘贴假冒商标的行为,并负责与购买方签订销售合同。被告人褚国庆参与了上述换装、粘贴假冒商标的行为,并负责公司的财务工作。德方工贸有限公司共计生产假冒“安琪”牌注册商标的酵母浸粉101.7吨(5085袋),销售金额为335.61万元,非法获利50.85万元[101.7×20%×(3.3-0.8)]。

2、2015年10月10日、2016年6月4日,淄博艺龙广告有限公司经理被告人李广城应淄博德方工贸有限公司经理褚德富(在逃)的要求,为淄博德方工贸有限公司非法印制带有与湖北省宜昌市的安琪酵母股份有限公司注册并经国家工商行政管理总局商标局认定为弛名商标的“安琪”牌商标标识相同商标图案的假冒“安琪酵母浸粉”包装袋粘贴共计2万份。

公诉机关以书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实其指控的事实,认为被告单位淄博德方工贸有限公司未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重;被告人褚德明、胡玉祥、曹勇、褚国庆是直接责任人员,应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。被告人李广城擅自制造他人注册商标标识并销售,情节严重,应当以非法制造注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人胡玉祥故意犯罪被判有期徒刑,假释考验期满后不满五年又重新犯罪,系累犯,应当从重处罚;被告人胡玉祥、曹勇、褚国庆接公安人员电话后,自动投案,有自首情节,可以从轻或减轻处罚。被告人褚德明、胡玉祥、曹勇、褚国庆、李广城均认罪认罚,可以依法从宽处罚。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二百一十五条、第六十五条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,予以判处。建议以假冒注册商标罪判处被告单位淄博德方工贸有限公司罚金,判处被告人褚德明有期徒刑三年至四年,并处罚金;判处被告人胡玉祥有期徒刑一年,并处罚金;判处被告人曹勇有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金;判处被告人褚国庆有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金;以非法制造注册商标标识罪判处被告人李广城罚金。

被告单位淄博德方工贸有限公司的诉讼代表人、被告人褚德明、胡玉祥、曹勇、褚国庆、李广城对公诉机关指控的事实、罪名、公诉机关量刑建议均无异议,无辩解意见,并签字具结。在庭审过程中亦无异议。

被告人褚德明的辩护人发表的辩护意见是:1、被告人褚德明系坦白、认罪认罚;2、被告人褚德明的妻子案发后配合公安机关找褚德富,被告人褚德明某成立功;3、被告人褚德明系从犯。

被告人胡玉祥的辩护人发表的辩护意见是:1、被告人胡玉祥系自首、认罪认罚;2、被告人胡玉祥有立功情节;3、被告人胡玉祥犯罪情节轻微。

被告人曹勇的辩护人发表的辩护意见是:1、被告人曹勇系初犯、自首、认罪认罚;2、被告人曹勇在犯罪过程中所起作用较小。

被告人褚国庆的辩护人发表的辩护意见是:1、被告人褚国庆系初犯、自首、认罪认罚;2、被告人褚国庆在犯罪过程中所起作用较小。

被告人李广城的辩护人发表的辩护意见是:1、被告人李广城系初犯、偶犯;2、被告人李广城系自首、认罪认罚。

本院查明

经审理查明:

1、2015年至2016年,淄博德方工贸有限公司的工作人员被告人褚德明、胡玉祥受公司经理褚德富(在逃)的指使,多次带领从劳务市场雇佣的人员,将褚德富从湖北省宜昌市的安琪酵母股份有限公司购进的正品“安琪”牌酵母浸粉拆封包装、掺入其他原料、重新封装到20公斤的包装袋内,并在未经安琪酵母股份有限公司许可的情况下在重新包装的包装袋上粘贴其从广告公司私自印制的假冒“安琪”牌商标标识。德方工贸有限公司将上述假冒“安琪”牌注册商标的酵母浸粉以每吨3.3万元的价格对外销售。被告人曹勇参与了上述换装、粘贴假冒商标的行为,并负责与购买方签订销售合同。被告人褚国庆参与了上述换装、粘贴假冒商标的行为,并负责公司的财务工作。德方工贸有限公司共计生产假冒“安琪”牌注册商标的酵母浸粉101.7吨(5085袋),销售金额为335.61万元,非法获利50.85万元[101.7×20%×(3.3-0.8)]。

2、2015年10月10日、2016年6月4日,淄博艺龙广告有限公司经理被告人李广城应淄博德方工贸有限公司经理褚德富(在逃)的要求,为淄博德方工贸有限公司非法印制带有与湖北省宜昌市的安琪酵母股份有限公司注册并经国家工商行政管理总局商标局认定为弛名商标的“安琪”牌商标标识相同商标图案的假冒“安琪酵母浸粉”包装袋粘贴共计2万份,非法获利400余元。

另查明,案发后,公安机关电话通知被告人胡玉祥、曹勇、褚国庆到公安机关记录材料,被告人胡玉祥、曹勇、褚国庆到案后如实供述了其犯罪事实。

再查明,被告人胡玉祥揭发他人犯罪行为并查证属实。

上述事实,有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实:

1、证人褚某、姚某、夏某、欧某、孙某1、刘某、孙某2、王某、魏某、杨某、陈某等的证言。

2、发破案经过、办案说明,企业信息,买受人为呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司、出卖人为淄博德方工贸有限公司的产品买卖合同,供方为安琪酵母股份有限公司、需方为淄博德方工贸有限公司的销售合同,单位明细账,扣押决定书、扣押清单,安琪酵母股份有限公司提供的情况说明、“安琪”商标图样、“安琪”商标注册证复印件、发货单、往来明细等资料,罪犯档案资料,刑事附带民事判决书,户籍资料等。

3、现场勘验检查记录。

4、被告人褚德明、胡玉祥、曹勇、李广城、褚国庆在公安机关的供述。

本案事实清楚、证据确实充分,足以认定。

关于被告人褚德明的辩护人发表的被告人褚德明构成立功、从犯的辩护意见,经查,被告人褚德明的妻子并非褚德明本人案发后协助公安机关抓捕褚德富,并且未找到褚德富,褚德富仍在逃,故被告人褚德明不构成立功;本案系单位犯罪,被告人褚德明积极参与了整个犯罪过程,系直接责任人员,不能认定为从犯。故被告人褚德明的辩护人发表的上述辩护意见不予支持。

关于被告人胡玉祥的辩护人发表的“被告人胡玉祥犯罪情节轻微”,被告人曹勇、褚国庆的辩护人发表的“被告人曹勇、褚国庆在犯罪过程中所起作用较小”的辩护意见,经查,根据现有证据包括买受人为呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司、出卖人为淄博德方工贸有限公司的产品买卖合同,供方为安琪酵母股份有限公司、需方为淄博德方工贸有限公司的销售合同,单位明细账等书证,被告人褚德明、胡玉祥、曹勇、褚国庆在公安机关的供述,能够证实德方工贸有限公司共计生产假冒“安琪”牌注册商标的酵母浸粉101.7吨(5085袋),销售金额为335.61万元,情节特别严重,被告人胡玉祥积极参与了整个犯罪过程,被告人曹勇参与了换装、粘贴假冒商标的行为,并负责与购买方签订销售合同,被告人褚国庆参与了换装、粘贴假冒商标的行为,并负责公司的财务工作,该三被告人均系直接责任人员。故被告人胡玉祥、曹勇、褚国庆的辩护人发表的上述辩护意见不予支持。

关于被告人李广城的辩护人发表的“被告人李广城系自首”的辩护意见,经查,根据现有证据包括办案说明、扣押清单、被告人李广城的供述等能够证实公安机关已在工作中发现假冒安琪酵母浸粉商标系李广城经营的淄博艺龙广告有限公司印刷,后到广告部找到李广城将其带走,被告人李广城并非犯罪后自动投案,不能构成自首。故被告人李广城的辩护人发表的上述辩护意见不予支持。

本院认为

本院认为,被告单位淄博德方工贸有限公司未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重;被告人褚德明、胡玉祥、曹勇、褚国庆是直接责任人员,其行为已构成假冒注册商标罪。被告人李广城擅自制造他人注册商标标识并销售,情节严重,其行为已构成非法制造注册商标标识罪。公诉机关的指控成立,本院予以支持。被告人胡玉祥故意犯罪被判有期徒刑,假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪,系累犯,依法应当从重处罚。被告人胡玉祥、曹勇、褚国庆接公安人员电话后,自动投案,有自首情节,依法可以减轻处罚。被告人胡玉祥揭发他人犯罪行为并查证属实,有立功情节,依法可从轻处罚。被告人褚德明、李广城系坦白,依法可从轻处罚。五被告人自愿认罪认罚且签字具结,依法可从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当,本院予以采纳。对辩护人发表的其他辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二百二十条、第三十条、第三十一条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定,判决如下:

裁判结果

一、被告单位淄博德方工贸有限公司犯假冒注册商标罪,判处罚金人民币一百万元。

(罚金自本判决生效后十日内予以缴纳。)

二、被告人褚德明犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币二万元。

(缓刑考验期限从判决确定之日起计算;罚金已主动缴纳。)

三、被告人胡玉祥犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币二万元(刑期自本判决执行之日起计算,判决执行之前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年九月十九日起至二○二○年九月十八日止。罚金已主动缴纳。)

四、被告人曹勇犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币二万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算;罚金已主动缴纳。)

五、被告人李广城犯非法制造注册商标标识罪,判处罚金人民币二千元。

(罚金已主动缴纳。)

六、被告人褚国庆犯假冒注册商标罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币一万元。

(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算;罚金已主动缴纳。)

七、被告单位淄博德方工贸有限公司非法所得人民币五十万八千五百元予以追缴,上缴国库。

(本判决生效后十日内予以缴纳。)

八、被告人李广城非法所得人民币四百元予以没收,上缴国库。

(已主动缴纳。)

九、在案扣押的涉案物品予以没收。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本七份。

审判人员

审判长张金华

审判员刘玲

人民陪审员张春晓

裁判日期

二〇二〇年一月三日

书记员

代理书记员高欢

盈科律师代理椰树集团诉初元智养、安徽美滋源商业贿赂不正当竞争案,胜诉

原告:椰树集团有限公司,住所地海口市龙华路41号,统一社会信用代码:×××63M。

法定代表人:赵波,系该公司总经理。

委托诉讼代理人:沈鹏飞,北京盈科(杭州)律师事务所律师,特别授权。

委托诉讼代理人:张明,浙江金道律师事务所律师,特别授权。

被告:安徽初元智养食品有限公司,住所地安徽省蚌埠市沫河口工业园区北路北侧19号院内1号厂房,统一社会信用代码:×××68F。

法定代表人:张建新,该公司董事长。

委托诉讼代理人:孟兆喜,安徽东石律师事务所律师,特别授权。

被告:安徽美滋源食品饮料有限公司,住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口工业园区淝河北路19号,统一社会信用代码:×××11A。

法定代表人:徐奇麟,该公司董事长。

委托诉讼代理人:孟兆喜,安徽东石律师事务所律师,特别授权。

被告:余干县中山超市,住所地上饶市余干县玉亭镇沙窝大街38-40号(下关花园),统一社会信用代码:×××97T。

经营者:胡涛远,男,1986年10月14日生,汉族,住江西省上饶市余干县,

委托诉讼代理人:李愿,江西邦隆律师事务所律师,特别授权。

委托诉讼代理人:胡水远,男,1988年2月18日生,汉族,住江西省上饶市余干县,系胡涛远之弟,特别授权。

审理经过

原告椰树集团有限公司诉被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司、余干县中山超市不正当竞争纠纷一案,本院于2018年6月19日立案后,依法适用普通程序进行审理,并依法组成合议庭于2018年9月20日公开开庭进行了审理。原告椰树集团有限公司的委托诉讼代理人沈鹏飞,被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司的共同委托诉讼代理人孟兆喜,余干县中山超市经营者胡涛远的委托诉讼代理人李愿、胡水远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告椰树集团有限公司提出诉讼请求:1、请求判令三被告立即停止使用与原告“椰树”椰子汁商品近似包装、装潢的不正当竞争行为;2、请求判令三被告共同赔偿原告经济损失及为制止不正当竞争行为而支出的合理费用共计人民币20万元;3、请求判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由:原告椰树集团有限公司于1994年向国家商标局申请“椰树”在32类不含酒精饮料,啤酒,糖浆及其他饮料制剂等商品上商标注册,并于1996年7月21日取得该商标的注册证书,注册号为857282,原告享有“椰树”在核准商品上的商标专用权。1999年1月5日,国家工商行政管理局商标局发布了《关于认定“椰树”商标为驰名商标的通知》(商标监(1999)17号)的文件,认定“椰树”商标为驰名商标。后原告相继取得了第1575561号、第1324261号、第1324263号、第1494635号等椰树系列商标的专用权。原告公司主导产品“天然椰子汁”是公司历经十五年、383次试验研制成功的“中国发明专利金奖”产品,它成功解决“油水分离”和“蛋白质凝固”的两项技术目前仍属世界领先水平,是饮料行业唯一的国家级保密产品。原告公司原创的外观装潢,以其独创的、对比性极强的黑色为底色、由白色椰树字样及黄色产品名称文字,加上剖开的椰子果及盛满乳白色椰子汁杯子共同组合而成,该装潢设计独特,识别性极强。随着市场的销售,年均近2亿元的广告费用投入和已累计投入几十亿的市场及广告费用,“黑罐椰汁”已成为消费者公认的识别原告公司天然椰子汁产品的一项重要标志。该包装已经持续使用15年,形成了具有自身特色的知名包装。“椰树”商标也被国家商标局认定为“中国驰名商标”,列入商标局重点名录。被告一和被告二生产并公开销售、许诺销售“初元智养”椰子汁产品,被告三公开销售前述产品。经比对发现,涉案产品包装装潢采用黑色底色,产品图案排列比例与原告的椰子汁产品外观装潢几乎完全相同,消费者难于辨认真伪,构成不正当竞争。原告为维护自身合法权益,故提起本案诉讼,望判如所请。

被告辩称

被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司答辩称:1、原告向法庭提供的证据不能充分地证明侵权的听装饮料就是答辩人生产、销售的;2、无论侵权的产品是答辩人或他人,就原告所诉的侵权产品与注册产品两者比对,两种产品没有相近似的部分,相关公众很容易识别,因此不构成商标侵权;3、原告第二项诉请因没有提供商标法第63条规定的证据,其20万诉讼主张不应当予以支持。综上,原告不构成特有的包装装潢,涉案侵权产品与原告产品差异明显,被告没有侵犯原告的权利,且20万元的索赔额没有依据。

被告余干县中山超市答辩称:同意被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司的答辩意见。补充:1、被告余干县中山超市作为合法成立的工商户,在进货时已经尽到合理的审查义务,被告无需承担赔偿责任。且市面上的黑色罐装的饮料很多,原告的产品与本案涉案产品有明显的不一致,且原告自己的新包装与本案涉案产品更不一致,原告的诉请缺乏事实依据;2、原告仅以被告售卖的一瓶价格为4元的椰汁就要求被告赔偿20万元是不合理的。

原告椰树集团有限公司为证明其诉讼请求,向本院提供以下证据:

1、第857282号商标注册证、核准变更商标注册人名义证明及商标续展注册证明、第1575561号“椰树”商标注册证及续展证明,证明原告享有“椰树”商标在第32类不含酒精饮料等商品上的合法注册商标专用权的事实,且二商标均在有效期限内;

2、外观设计专利证书,证明原告于2005年取得外观设计专利,原告的“黑罐椰汁”产品包装具有新颖性、创造性,亦具有特有性;

3、原告椰树椰子汁产品及包装图片,证明原告的“黑罐椰汁”产品包装原创特有,知名度高,成为消费者区别我司产品的重要标识;

4、关于认定“椰树”商标为驰名商标的通知以及原告或“椰树”椰子汁所获荣誉:11991年外交部便笺21992年中国名优饮料(31992年中国公认名牌产品证书41996年中国饮料工业协会证明51999年中国饮料工业十强证书62002年海南省名牌产品证书72005年海南省名牌产品证书82005年人民大会堂管理局便笺92006年钓鱼台国宾馆函件102006年中国名牌产品证112013年海南省著名商标证书122015年中国饮料工业二十强,证明“椰树”商标及其外包装经过原告长期的宣传和使用,在椰汁产品上已经具有极高的影响力和知名度的事实;

5、椰树集团海南椰汁饮料有限公司广告合同、“椰树”椰子汁经销协议书,证明原告椰树椰子汁产品在全国范围持续销售,销售区域广,销售数量大,且原告为打造原告“椰树牌”“黑罐椰汁”产品的知名度持续不断地投入数亿元广告费;

6、中央电视台3**晚会曝光椰树椰汁被部分厂家仿冒、原告多年来使用“椰树牌”“黑罐椰汁”包装及投放宣传广告,证明“椰树牌”“黑罐椰汁”产品经过常年销售与推广,获得市场美誉与广泛知名度,但同时被部分厂家仿冒,从而损害消费者权益;

7、(2018)枣鲁南证民字第746号公证书,证明未经原告许可,被告一和被告二生产并销售、许诺销售与原告“椰树”椰子汁包装高度近似的椰子汁产品以及被告三公开销售前述产品的事实。

被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司质证认为:对证据1的真实性、合法性没有异议,对关联性有异议,该证据的注册商标是海口罐头厂所有,与本案没有关联性;对证据2的真实性、合法性没有异议,对关联性有异议,本案诉争的是不正当竞争纠纷,而不是专利纠纷;对证据3的三性没有异议,对证明目的有异议,即外包装不是证明“知名度高”的依据;对证据4的真实性、合法性没有异议,对关联性有异议,本案诉争的“椰树”商标是2001年注册的,而该证据是1996年注册的,两者不是同一个注册商标。对于“椰树”椰子汁所获荣誉的证据材料基本出自于社团组织、民间组织、产品使用单位及省级地方单位,这些部门出具的证据不具有证明其产品在全国范围内有极高影响力及知名度,且该组证据大部分来自于涉案注册商标之前的国有企业的产品和注册商标所获得的荣誉,达不到原告的证明目的;对证据5不能达到原告的证明目的,只能证明广告公司与原告签订宣传产品的合同,但不能证明双方实际履行了合同,即缺少付款证明及实际播放证明;原告与经销商签订的经销协议也同样缺少是否实际履行的相关证据;对证据6的三性有异议,该组证据不具有证明其产品在全国有影响力、知名度,达不到其证明目的;对证据7的三性均有异议,确认买卖关系的小票系没有购买日期、商品品名、公章的便条,其次并不能以该产品标注的生产厂家为二被告即直接认定为二被告,缺乏相关证据证明,且指定购买饮料人万亚博是何人?是否有行为能力?是否是经销商之间恶意竞争的当事人等等均存疑,购买人基本信息缺失。

被告余干县中山超市质证认为:同意被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司的的质证意见,原告的证据对黑罐椰汁的描述过于笼统,原告确实取得了外观专利,但该专利只是对当时原告提供的样本进行保护,而不是对整个黑罐椰汁进行保护。证据7与原告的诉请没有关联性,原告没有任何证据证明要求被告承担20万元赔偿款的事实依据。

被告余干县中山超市为支持其抗辩主张,向本院提交如下证据:1、余干县中山超市的食品经营许可证,证明被告具有销售相关商品的资质;2、安徽美滋源食品饮料有限公司的营业执照、食品生产许可证、食品生产品种明细表各一份,该组证据来源于安徽美滋源食品饮料有限公司工作人员上门推销时带给被告的,被告以此证明在进货时已尽到了合理的审查义务。

原告椰树集团有限公司质证认为:对证据1的三性没有异议;对证据2的真实性、合法性没有异议,对关联性有异议,该证据并不能证明被告余干县中山超市已尽到了审查义务,本案并不是无证生产问题。

被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司质证认为:对被告余干县中山超市提交的证据均无异议,但证据2并不是被告提供的。

被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司未向法庭提交证据。

庭审中,本院对原告所举证据7公证书所附公证封存件当庭检视,各方均确认封存完好。经各方确认后,本院当庭对公证书项下封存物予以开示。原告亦当庭出示“椰树”椰汁产品罐体及所附装潢,证明原告“椰树”椰汁产品装潢情况。被告也提交了原告现生产的“椰树”椰汁产品罐体及所附装潢,请求比对。经查,原告要求比对的“椰树”椰汁产品罐体及所附装潢原告自认2017年已停止使用,本院以“椰树旧罐体”代称。被告所举的“椰树”椰汁产品罐体及所附装潢是原告现行使用罐体及装潢,本院以“椰树新罐体”代称。原告提出,“椰树新罐体”与“椰树旧罐体”系延伸关系,其请求保护的知名商品特有包装装潢是指罐体正面装潢,该正面装潢的特征在新旧罐体上都是一致的,被告名下的椰汁罐体及包装装潢特征与椰树作为知名商品特有包装装潢特征构成相似。被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司认为其生产产品的包装装潢与原告产品包装装潢在配色、条块具体形状、椰子具体组合形状、配字、大小形态等方面均有不同,不构成相似包装装潢。

对各方当事人当庭提供的证据,本院认证如下:原告所举证据来源清楚,互相印证、真实可信,可作为认定本案事实的依据。被告余干县中山超市提交的证据虽为复印件,但原告及被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司对其真实性、合法性予以认可,本院予以采信。根据以上认定的证据以及各方陈述,本院认定本案事实如下:

原告椰树集团有限公司成立于1980年7月,经营范围为食品、饮料的投资及管理等。原告是第857282号“椰树及图”商标、第1575561号“椰树”商标的注册人,第857282号“椰树及图”商标于1996年7月21日核准注册,核定使用商品为第32类的不含酒精饮料、啤酒、糖浆及其他供饮料用的制剂,续展注册有效期至2026年7月20日;第1575561号“椰树”商标于2001年5月21日核准注册,核定使用商品为第32类,包括啤酒、天然椰子汁(饮料)、矿泉水等,续展注册有效期至2021年5月20日,“椰树”商标于2013年12月被海南省工商行政管理局认定为海南省著名商标。1999年1月5日,原告椰树集团有限公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2002年起,原告的“椰树”牌天然椰子汁多次被认定为“海南省名牌产品”,其生产的椰树牌植物蛋白饮料2006年9月被认定为“中国名牌产品”,并获得很多其他荣誉。为推广产品,原告椰树集团有限公司及其关联企业投入大量广告费用,在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”牌天然椰子汁进行推广宣传,销量较大。

原告称其生产、销售的椰子汁产品自1996年开始至今一直使用黑罐包装装潢,后原告关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴(天然椰子汁)外观设计专利,并于2006年5月24日被授权公告(专利号:200530139245.4),请求保护的外观设计包含有色彩。该专利已失效。原告主张其“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐,特有装潢与其外观设计专利基本相同,包括罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合,具体表现为:罐贴正面有一黄色边框的长方框,内有蓝色底色开口向上的试管图案,试管图案内有一黄色边框红色底色的梯形,内镶白色的“正宗椰树牌”文字,试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”商标,长方框底部试管图案下方部分为黄色底色红色边框,内镶红色的“椰汁”文字,方框下方为几只绿色的椰子,其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉,旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。

被告安徽初元智养食品有限公司成立于2017年12月12日,注册资本为500万元,经营范围系预包装食品、散装食品、饮料、奶粉、农副产品、茶叶、酒水销售,股东为李奎、张建新。被告安徽美滋源食品饮料有限公司成立于2012年12月7日,注册资本为100万元,经营范围系饮料的生产和销售,股东为张建新、徐奇麟。被告余干县中山超市系个体工商户,注册日期为2008年5月7日,经营范围系预包装食品、乳制品、百货批发零售兼烟花爆竹零售,经营者为胡涛远。

2018年1月12日,原告椰树集团有限公司委托代理人张守敏向山东省枣庄市鲁南公证处申请办理保全证据公证,该公证处公证员石某公证人员程某同申请人指定的购买人万亚博于2018年1月30日到位于江西省××市余干县“中山超市”的店内,以普通消费者的身份购买了一罐椰汁、一箱椰汁及一箱核桃乳并封存,共花费人民币152元。公证员在核对所购产品后,将椰汁打开后将罐内椰汁全部倒出,并对空罐进行密封,密封编号:2018013019。对上述行为山东省枣庄市鲁南公证处作出了(2017)枣鲁南证民字第1300号公证书。

上述公证书所封存的饮料为净含量240ml的圆柱形易拉罐罐装椰汁饮料,易拉罐上载有品名“椰汁风味饮品”,产品类型:风味饮品,安徽初元智养食品饮料有限公司授权,地址:蚌埠市淮上区沫河口工业园区淝河北路19号,生产商:安徽美滋源食品饮料有限公司代码A,地址:蚌埠市淮上区沫河口工业园区淝河北路19号。

原告主张以(2018)枣鲁南证民字第746号公证书产品进行比对,经庭审比对,“椰树”椰汁与被诉椰汁均为黑罐包装,罐体直径、高度基本相同。包装装潢上,罐贴正面均有一黄色边框的长框,内有蓝色底色开口向上的试管形状图案,试管图案内,“椰树”椰汁有一黄色边框红色底色的梯形,内镶红底白字的“正宗椰树牌”文字,试管图案内梯形下方有黄色纵向较大字体的“椰树”二字。被诉椰汁罐体正面基本的图形图案及颜色与“椰树”椰汁相似,只是在试管形状图案内,顶部把梯形边框改为长方形边框,里面的红底白字改为“正宗”二字,下方黄色纵向排列较大字体的“椰树”改为“椰汁”二字。

“椰树”椰汁在长框底部试管图案下方部分为黄色底色红色边框,内镶红色的“椰汁”文字。被诉椰汁在长框底部图案下方为“宴会饮品”字样。

“椰树”椰汁长框下方为几只绿色的椰子,其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉,开口向右,旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯,旁边有“海南特产”文字。被诉椰汁长框下方亦为几只绿色的椰子,其中一只被剖开一半可见白色椰子肉和一些爆出的椰汁,开口向左。

本院认为

本院认为,本案原告明确诉请保护的是椰树椰汁的包装装潢,并请求适用不正当竞争法的保护,本案定性为不正当竞争纠纷。双方的争议焦点应是被告安徽初元智养食品有限公司、安徽美滋源食品饮料有限公司以及被告余干县中山超市是否构成仿冒原告椰树集团有限公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为及是否承担相应民事责任。对此本院分析如下:

一、原告的“椰树”椰汁应为知名商品,并具有一定影响,“椰树”椰汁的装潢为其所特有。

《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;……”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”以及第二条规定:“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢”。(《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:……;(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;……。”)

首先,本案中,原告作为经营饮料产品的企业,自1980年成立后,其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标,其“椰树”天然椰子汁自2002年起多次被认定为海南省名牌产品,2006年其椰树牌植物蛋白饮料曾被认定为“中国名牌产品”。因此,原告所提交的证据足以认定原告的“椰树”椰子汁产品在国内已具有一定的市场知名度,能够为相关公众所知悉,可以认定为“知名商品”,并具有一定影响。

其次,盛装或者保护商品的容器等包装,以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢,在其能够区别商品来源时,即属于《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017修订)所保护的一定影响商品的包装、装潢。本案中,原告请求保护的“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑色易拉铁罐,特有装潢为罐贴正面文字、图案及色彩的排列组合。其中,易拉铁罐属于饮料食品包装行业中通用的包装,不能被独占使用,“椰树”椰汁易拉罐包装的形状亦无区别商品来源的显著特征而不具有特有性,但其上的黑色应为其装潢的要素。且“椰树”椰汁所使用的罐贴(原告称自1996年开始使用)于2005年7月15日申请外观设计专利,并于2006年5月24日被授权公告,该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成,具有独特性,形成了显著的整体形象,并与商品的功能性无关,经过长时间使用和大量宣传,虽在多年使用中有一定范围的更新和调整,但文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合基本保持不变,已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与原告的“椰树”椰子汁产品联系起来,具有识别其商品来源的作用,应当属于《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条第一项所保护的装潢。综上所述,可以认定原告的“椰树”椰汁的装潢为一定影响的商品装潢。

二、被诉侵权商品与“椰树”椰汁的装潢近似,容易引起相关公众的混淆、误认。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定:“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的,应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢,应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似,可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中,将被诉侵权商品椰汁与原告主张权利的“椰树”椰汁比对,可以看出二者的装潢有以下相同:罐身均为黑色底色,正面图案均以红蓝黄为主色,主图均有黄色边框的长方形图形设计,内有开口向上的蓝色底色试管图案,而且均主要分为三部分,比例相近,上部均有红色图案,内有“正宗”二字,中部为蓝色底色,上有黄色较大的文字,长方形两侧均有纵向的文字宣传语,长方形图形下方均为椰子果实图案,均有剖开的、露出白色椰子肉的椰子果实。

综上所述,被诉侵权商品与原告主张权利的商品在字形、图形、颜色、构图及各要素组合等方面均近似,虽存在个别区别点,但该区别不足以影响二者之间的相似性,不构成明显区别,仍容易使一般购买者和消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与原告的商品有特定的联系,形成混淆,故应认定构成不正当竞争。三被告关于本案被诉侵权商品的装潢不会造成消费者混淆、误认的抗辩意见,理由不足,本院不予采纳。三被告辩称原告外观专利已过保护期,但外观设计专利过期并不代表特有的包装装潢丧失保护,故该辩称意见本院亦不予采纳。

三、三被告应根据各自行为承担相应的民事责任。

被诉侵权产品罐体载明授权商为安徽初元智养食品饮料有限公司,生产商为安徽美滋源食品饮料有限公司,且罐体载明的地址与两被告住所地一致。对此,两被告虽辩称不能以罐体标注的生产厂家直接认定两被告系生产该被诉侵权产品的生产商,不排除有他人假冒两被告的可能,但两被告对此未能提供证据予以证明,故本案应认定被诉侵权产品的授权生产商分别为两被告。两被告作为食品饮料生产企业,其对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有包装装潢理应知晓,却仍生产并销售与“椰树”椰汁特有装潢近似的被诉侵权商品,其行为已构成不正当竞争行为,理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额,《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第十七条规定:“经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中,原告未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失,以及被告因侵权行为所获得的利益,原告请求适用法定赔偿。本院酌定赔偿额度时,综合考虑了下述情形:1、“椰树”椰汁知名度较高,占据市场份额高、广告宣传力度大、投入多;2、被告安徽初元智养食品饮料有限公司、被告安徽美滋源食品饮料有限公司作为食品生产商,应对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有装潢知晓,但其仍然实施生产、销售行为,同时两被告注册资本较大,规模较大;3、原告为制止本案不正当竞争行为确实存在公证费、律师费、取证差旅费等合理开支。综上,本院酌定被告安徽初元智养食品饮料有限公司与被告安徽美滋源食品饮料有限公司的共同赔偿数额为6万元(含合理开支)。原告超出该数额的部分请求,本院不予支持。

被告余干县中山超市虽销售被告安徽初元智养食品饮料有限公司、被告安徽美滋源食品饮料有限公司生产的与“椰树”椰汁特有装潢近似的椰汁商品,但从被诉侵权商品所标示的信息来看,内容相对完整,符合产品标示的一般要求,且被告余干县中山超市提供了生产商安徽美滋源食品饮料有限公司的营业执照、食品生产许可证、食品生产品种明细表等证据材料用以证明其在购货时已尽到合理的审查义务。对此,本院认为,在没有证据证明被告余干县中山超市销售侵权商品时对该商品侵犯他人权利明确知晓的前提下,可以推定其是按照正常的市场流通渠道对被诉侵权商品进行购进与销售,本身并不违反市场经营的一般规则,故被告余干县中山超市无需承担赔偿责任,但其应当承担停止侵权的民事责任。

综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(2017年修订)第六条第(一)项、第十七条,《中华人民共和国侵权责任法》第八条第十五条第一款第(一)项第(六)项以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二条的规定,判决如下:

裁判结果

一、被告余干县中山超市(经营者:胡涛远)于本判决生效之日起立即停止销售与原告椰树集团有限公司“椰树”椰汁商品包装、装潢近似的产品的行为;

二、被告安徽初元智养食品饮料有限公司、被告安徽美滋源食品饮料有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售与原告椰树集团有限公司“椰树”椰汁商品包装、装潢近似的产品的行为;

三、被告安徽初元智养食品饮料有限公司、被告安徽美滋源食品饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告椰树集团有限公司经济损失6万元(含合理开支);

四、驳回原告椰树集团有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。

案件受理费4,300元,由原告椰树集团有限公司负担1,300元,被告安徽初元智养食品饮料有限公司、被告安徽美滋源食品饮料有限公司负担3,000元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于江西省高级人民法院。

审判人员

审判长郑晓霞

审判员李虹

审判员余林娣

裁判日期

二〇一八年十一月十三日

书记员

书记员姚业毅

盈科律师代理查良镛与杨治、北京联合出版有限责任公司著作权权属、侵权纠纷、商业贿赂不正当竞争案,胜诉

原告:查良镛(CHA,Louis)(笔名:金庸),男,****年**月**日出生,香港特别行政区永久性居民,

委托诉讼代理人:刘俊,广东显德律师事务所律师。

委托诉讼代理人:牟晋军,北京市盈科(广州)律师事务所律师。

被告:杨治(笔名:江南),男,****年**月**日出生,汉族,住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人:胡科,北京市竞天公诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘悦,北京市竞天公诚律师事务所律师。

被告:

北京联合出版有限责任公司,住所地北京市西城区德外大街83号楼901室(德胜园区),统一社会信用代码×××103。

法定代表人:唐学雷,董事长。

委托诉讼代理人:孙静,北京观韬中茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘兴彬,北京观韬中茂(广州)律师事务所律师。

被告:

北京精典博维文化传媒有限公司,住所地北京市西城区德胜门外大街77号等6幢87号楼101单元(德胜园区),统一社会信用代码×××22T。

法定代表人:陈黎明,执行董事长。

委托诉讼代理人:梁朝玉,北京观韬中茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘兴彬,北京观韬中茂(广州)律师事务所律师。

被告:

广州购书中心有限公司,住所地广州市天河区天河路123号,统一社会信用代码×××991。

法定代表人:白宜纳,总经理。

委托诉讼代理人:何辉,广东科德律师事务所律师。

委托诉讼代理人:钟伟,广东科德律师事务所律师。

原告查良镛(CHA,Louis)诉被告杨治、北京联合出版有限责任公司(以下简称联合出版公司)、北京精典博维文化传媒有限公司(以下简称精典博维公司)、广州购书中心有限公司(以下简称

审理经过

广州购书中心)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案,本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告查良镛(CHA,Louis)委托诉讼代理人刘俊、牟晋军,被告杨治委托诉讼代理人胡科、刘悦,被告联合出版公司委托诉讼代理人孙静、原委托诉讼代理人梁朝玉,被告精典博维公司委托诉讼代理人梁朝玉、原委托诉讼代理人孙静,被告

广州购书中心委托诉讼代理人钟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告查良镛(CHA,Louis)向本院提出诉讼请求:1.被告杨治、联合出版公司、精典博维公司、

广州购书中心立即停止侵犯原告著作权及不正当竞争的行为,停止复制、发行小说《此间的少年》,封存并销毁库存图书;2.被告杨治、联合出版公司、精典博维公司在《中国新闻出版广电报》、新浪网刊登经法院审核的致歉声明,向原告公开赔礼道歉,消除影响;3.被告杨治赔偿原告经济损失人民币500万元,被告联合出版公司、精典博维公司就策划出版《此间的少年》十周年纪念版所造成的经济损失人民币1003420元承担连带责任;4.被告杨治、联合出版公司、精典博维公司、

广州购书中心共同赔偿原告为维权所支出的合理费用人民币20万元。事实和理由:原告系海内外知名作家,于1955年至1972年间,创作并发表了《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等15部武侠小说,汇集为《金庸作品集》,在海内外出版发行。该系列作品从二十世纪八十年代起,即以各种翻版盗印本进入中国大陆地区。1994年后经原告授权,三联书店、

广州出版社和花城出版社等多家出版机构先后出版了多个版本的《金庸作品集》,累计销售量逾3亿册。同时,《金庸作品集》入选中小学教材,进入国家农家书屋工程,在全国国民阅读调查中位列国民最喜爱图书之一,并不断被改编为影视作品、有声作品等形式,在包括中国大陆在内的华语地区广泛传播,被誉为“华人世界的共同语言”。2015年,原告发现在中国大陆地区出版发行的小说《此间的少年》所描写人物的名称均来源于原告作品《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》等,且人物间的相互关系、人物的性格特征及故事情节与原告上述作品实质性相似。该小说由被告杨治署名“江南”发表,由被告联合出版公司出版统筹、被告精典博维公司出版发行,在中国大陆地区大量销售,该小说中对于出版发行的数量自称“迄今历5个版本,110万册”。原告认为,原告作品中的人物名称、人物关系、人物形象、故事情节等元素,均系原告所独创,受著作权法的保护。被告杨治未经原告许可,照搬原告作品中的经典人物,包括人物名称、人物关系、性格特征等,在不同环境下量身定作与原告作品相似的情节,对原告作品进行改编后不标明改编来源,擅自篡改原告作品人物形象,严重侵害了原告的改编权、署名权、保护作品完整权及应当由著作权人享有的其他权利(角色商业化使用权)。同时,原告作品拥有很高的知名度,作品中人物名称、人物关系等独创性元素为广大读者耳熟能详,被告杨治通过盗用上述独创性元素吸引读者、谋取竞争优势,获利巨大,违背了诚实信用原则,严重妨害了原告对原创作品的利用,构成不正当竞争。被告联合出版公司、精典博维公司对小说《此间的少年》存在的侵权情形未尽审查职责,应就其策划出版《此间的少年》十周年纪念版所造成的经济损失与被告杨治承担连带责任。被告

广州购书中心销售侵权图书,也应承担停止侵权的法律责任。

被告辩称

被告杨治辩称:1.对《此间的少年》小说类型、主题、主要人物、主要情节、创作灵感和大众评价的说明。《此间的少年》是被告追忆在北京大学的校园生活而创作的当代校园生活小说,这本书通常被归类为校园文学或青春文学。《此间的少年》的故事在虚构的“汴京大学”展开,年代设定为北宋年间,但是小说描述的生活场景、器物、文化都表明其讲述的是当代校园生活,人物也是校园中贴近生活的典型人物形象。被告是原告的读者,当被告开始在网络上连载创作该小说时,“出于好玩的心理”使用了原告创作的武侠人物名称来指称《此间的少年》中大多具有真实原型的人物。《此间的少年》从网上连载至出版发行得到了很多读者的喜爱,是一部具有社会知名度和影响力的作品。2.《此间的少年》没有侵犯原告的改编权。《此间的少年》在作品类型、主题、时代背景、人物面貌、人物关系、故事结构、故事情节上,都与原告主张的武侠小说作品存在根本的、明显的、大量的区别,也未使用原告作品中具有独创性的表达部分,不构成实质性相似;原告作品中的人物名称、抽象人物特征、抽象人物关系不具有著作权法要求的独创性,对这些元素的使用是古往今来常见的文学创作手法,不应当受到著作权法的保护,不构成对原告著作权的侵害;抽象层面的个别相似之处,远远不构成原告作品的基本内容,也不是被告作品的核心部分;由于双方作品的区别,读者产生的也是截然不同的阅读体验。3.《此间的少年》并未侵犯原告的署名权、保护作品完整权。著作权人可以主张署名权的对象是自己的作品或者基于自己作品的演绎作品,在本案中,《此间的少年》既不是原告自己的作品,亦不是基于原告作品的演绎作品,因此原告无权针对《此间的少年》主张署名权;《此间的少年》并不涉及针对原告作品本身的改动,而是重新独立创作的行为,而对于原告作品中不受著作权法保护的人物名称等素材的使用,不构成对原告人格的歪曲,更不可能对原告声誉造成任何损害。因此原告对侵犯保护作品完整权的主张无事实和法律依据。4.被告在《此间的少年》中对原告作品要素的使用应属合理使用。合理使用不限于著作权法第二十二条规定的十二种情形,司法解释和司法实践中已经发展出其他合理使用的情形,对这十二种情形的突破已成司法惯例。被告在《此间的少年》中使用的原告作品人物名称和高度抽象层面的人物形象、人物关系,并不是著作权法保护的对象,因而不构成侵权。退一万步说,即使被告对原告作品要素的使用有可能构成对于独创性表达的使用,这也并未与作品的正常利用相冲突,也没有不合理地损害著作权人的合法利益,应当属于合理使用的情形。5.原告另主张角色商业化使用权,这一主张在著作权法的条文、立法资料、司法实践中均没有任何依据。6.被告创作和发表《此间的少年》,并未违背诚实信用原则和公认的商业道德,亦未对原告的合法权益造成实际损害,不构成不正当竞争行为。《此间的少年》使用原告作品元素的行为应由著作权法调整,不应再适用反不正当竞争法;被告并未违反诚实信用原则和公认的商业道德,既没有假冒原告之名,也没有误导读者,不存在搭便车的恶意;《此间的少年》的创作和传播并未对原告的合法权益造成损害,没有对原告的作品和声誉带来任何不利影响,未妨碍原告对其作品的使用和商业开发。7.原告所主张的责任承担方式没有合理依据。被告并未作出著作权法第四十八条规定的侵权行为,原告要求被告承担民事责任的前提不能成立;赔礼道歉、消除影响是基于人身权利的行为,被告并未作出侵犯原告署名权、保护作品完整权的行为,不存在应当赔礼道歉、消除影响的事实和法律依据;原告主张经济损失人民币500万元并无合理依据,原告并未提交自己的损失的证据,也没有提交主张500万元赔偿的事实依据;原告主张的合理费用20万元,仅在原告主张的侵权行为成立的情况下,才应当予以考虑。在被告不存在侵权行为的情况下,更不应得到支持。8.本案中原告侵权损害赔偿请求的大部分已经超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定,权利人知道或应当知道侵权行为之日超过两年起诉的,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算两年计算。《此间的少年》长期公开发行,又是最广为人知的使用金庸小说人物名称的网络文学作品之一,足以推定原告已经知晓。被告曾于2005年左右委托朋友向原告赠送过两本《此间的少年》,但因此引起原告的不愉快。经过公开新闻可知,原告在2005年1月份的视频采访中,已经明确提到对于青年作家使用其作品人物名称一事。退一步讲,即便原告当时的确不知道《此间的少年》一书,但是,在原告明确知道有青年作家使用自己小说人物名称进行创作的情况下,由于原告怠于进行简单的调查、更怠于主张权利,也应当认定原告已经知道其主张的侵权行为。据此,若原告主张“侵权”所得,其主张侵权损害赔偿数额的计算时间应当从其起诉之日向前推算两年,即2014年7月1日至2016年7月1日之间。综上,原告的主张没有事实和法律依据,请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告联合出版公司、精典博维公司共同辩称:1.两被告未侵犯原告的著作权,也不构成不正当竞争,理由与杨治的答辩意见相同。2.两被告对《此间的少年》作品的来源、署名已尽到合理的审查义务,作品的出版获得了作者合法授权,两被告不应承担赔偿责任。

被告

广州购书中心辩称:1.对于《此间的少年》作品是否构成著作权侵权及不正当竞争的答辩意见与杨治的答辩意见一致。2.被告在采购和销售环节不违法,且已尽注意义务,无任何过错,不符合法律规定的侵权要件,不存在任何侵权行为。被告是具有图书销售资质的经营企业,销售涉案作品是公开出版发行的正版图书,被告销售涉案作品来源合法,被告无义务也无能力对公开发行的合法出版物进行审查,原告要求被告承担责任无法律依据。3.被告不构成不正当竞争。被告的行为不存在违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则,也不存在违反公认的商业道德的行为。4.原告向被告主张与其他被告共同承担20万元的赔偿责任没有事实和法律依据。被告仅是涉案作品的销售者,不是著作权法第四十七条、第四十八条规定的侵权主体,不应承担赔偿责任,原告主张作为无过错方的销售方承担维权合理费用无法律依据,且被告不构成不正当竞争,无须承担维权合理费用。综上所述,请求法院驳回原告针对被告的全部诉讼请求。

本院查明

经审理查明:(一)原告作品出版发行及知名度相关事实

原告所著《射雕英雄传》《笑傲江湖》《天龙八部》《神雕侠侣》四书(以下简称原告作品)由三联书店于1994年5月在内地出版,对应新修版由

广州出版社于2013年4月在内地出版,新修版对三联版的故事时间线等有所修改。原告作品各版本中郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰(萧峰)、康敏、令狐冲等人物名称、人物关系、性格特征和故事情节基本一致。

原告作品曾多次入选内地、香港及外国教材。其中,《射雕英雄传》入选百卷《中国新文学大系》,《天龙八部》第41回曾入选人民教育出版社出版的高中《语文课本》第4册,《笑傲江湖》和《天龙八部》列入高考参考书籍,《射雕英雄传》第8、30回节选列入香港中学语文参考文章,《射雕英雄传》《神雕侠侣》成为香港初中参考书籍,《射雕英雄传》第35回列入新加坡中学华文文学课程的文学作品选读。原告作品曾被多次改编为电影、电视剧。

公开新闻报道显示,从2004年以来的第三次至第七次全国国民阅读调查显示,原告连续五次位列读者最喜爱的十大作家排名之首。原告作品位于各大高校、市区图书馆的借阅前列,在各地农家书屋也较受欢迎。

学术界就金庸作品的研究已形成“金学”流派,市场上存在《金庸传——书写侠义,笔战江湖》等多个版本的《金庸传》。社会各界人士包括姚明、马云、李开复,著名学者陈平原、陈墨,中国文联主席XXX、冯其庸,导演侯孝贤等均对原告及其作品作出过较高的评价。

相关百度搜索、百度百科网页页面显示,《射雕英雄传》《笑傲江湖》《天龙八部》《神雕侠侣》作品名称的百度搜索结果分别约2500万、4400万、9300万、4600万条,人物名称郭靖、黄蓉、令狐冲、乔峰、杨康、穆念慈、康敏等的百度搜索结果分别约1110万、1340万、905万、651万、565万、270万、931万条。

(二)《此间的少年》的创作和出版发行相关事实

杨治于2000年创作《此间的少年》并发表于网络。2002年,该作品由西北大学出版社出版,书名为《此间的少年:射雕英雄的大学生涯》;《此间的少年》另有华文出版社2003年、2004年、2007年三版,定价依次为人民币18元、18元、25元(以下币种均为人民币);另有联合出版公司2012年版以及《此间的少年2》(网络版)。其中,由联合出版公司出版的《此间的少年》(2001-2011十周年纪念珍藏版)(以下简称《此间的少年》纪念版),定价28元。该书封面“创作履历与个人大事记”载有“2000年:创作《此间的少年》,出版单行本行销中国,迄今历5个版本,110万册”等简介内容。《此间的少年》各个版本中,郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等七个主要人物的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节基本一致。

联合出版公司成立于2011年2月23日,经营范围包括出版经济、科技、文化、体育、教育类图书等。精典博维公司成立于2005年1月26日,经营范围包括企业策划及图书批发、零售等。

2010年1月20日,杨治出具《授权书》将其享有《此间的少年》的著作权(包括但不限于中文简体图书出版、发行、销售,信息网络传播权)及其转授权独家授权给案外人

北京九州天辰信息咨询有限公司(以下简称九州公司),授权期限至2020年1月20日。九州公司后于2011年9月21日与精典博维公司签订《作品开发许可合作协议》,授予精典博维公司《此间的少年》的专有使用权,精典博维公司可在中国大陆出版、发行、销售,有效期限至2016年9月10日止,九州公司保证对作品享有独立、完整著作权,并保证该等授权行为不致对任何第三人的权利(包括但不限于著作权等)存在侵权行为或者侵权可能,精典博维公司应于收到最终稿件后6个月内在授权地区以约定文字出版作品,首印、加印或再版稿酬以图书定价、版税率8%、印数乘积计算。

2011年9月21日,杨治出具《授权书》确认将其享有的《此间的少年》著作权(包括但不限于中文简体图书出版、发行、销售,信息网络传播权)及其转授权独家授权给精典博维公司,授权期限至2016年9月10日。同日,九州公司与精典博维公司签订《补充协议》,约定九州公司就作品《此间的少年》授予精典博维公司中文简体图书出版权,《此间的少年》首印版税相应金额从前期已付给精典博维公司的预付版税362500元中扣除。同月28日,精典博维公司与联合出版公司签订《图书出版合同》,约定精典博维公司授权联合出版公司在中国大陆以原版、修订版、选编本、缩编本等图书形式出版发行《此间的少年》(汉文)文本专有出版权,精典博维公司保证合法拥有前述条款授予联合出版公司的权利,作者稿酬由精典博维公司承担,有效期为五年。

精典博维公司在2013年至2016年期间与案外人

亚马逊卓越有限公司、

浙江省新华书店集团有限公司、

广州新华出版发行集团股份有限公司(以下简称新华出版公司)、

上海钟书实业有限公司等先后签订图书经销或采购合同,约定向各公司提供图书,供货折扣在53%-60%之间。精典博维公司另提供利润表和销售费用明细显示,2014-2016年度图书出版业务板块的平均利润率为7.63%。

精典博维公司与案外人

万达永安(北京)国际物流有限公司(以下简称永安公司)在2012年至2017年期间签订多份合同代理图书收货、发货、储存、市内配送等业务,永安公司出具证明称截至2016年12月29日《此间的少年》一书库存为31633册,自2011年起至2017年1月9日入库量累计148418册。

广州购书中心成立于1994年9月5日,经营范围包括图书批发、图书零售等。

广州购书中心与新华出版公司物流配送分公司签订《出版物经销合同》约定新华出版公司物流配送分公司作为指定出版物供应商供货,并保证所经营出版物不违反国家法律、法规规定,没有侵犯他人著作权等,供货折扣为实际采购折扣加6%的折扣点,合同有效期自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2016年3月15日、6月7日、7月4日,

广州购书中心分别向新华出版公司物流配送分公司采购《此间的少年》纪念版10本、2本、3本,折扣为59%。

庭审中,联合出版公司、精典博维公司确认目前关于《此间的少年》纪念版尚有3万多册库存,

广州购书中心称已停止销售《此间的少年》纪念版且无库存,原告对此予以认可。

(三)原告作品与《此间的少年》的比对情况

《此间的少年》故事梗概为:宋朝嘉祐年间的汴京大学,六名大一新生郭靖、令狐冲、杨康、段誉、欧阳克、林平之成为室友。化学系郭靖因骑自行车撞上物理系新生黄蓉致其脚扭伤,此后郭靖每天为黄蓉打水、倒垃圾、打饭、道歉,关怀备至。随着两人交往不断加深,加上兄弟们的推波助澜,郭靖与黄蓉最终确定了恋爱关系。与此同时,国政系令狐冲被安排担任班长职务,新官上任后第一次班级舞会就遇到各种困难,希望大展雄才的他经历了大学生活里第一次重大打击。后因有师兄乔峰仗义帮忙,替他摆平了不少麻烦。乔峰是大四的师兄、篮球高手,他在舞会上认识了师妹阿朱,后来成为男女朋友。跟大一新生们在一起时,乔峰会给他们一点过来人的忠告,有时又会触景生情,想起自己与师姐康敏的一些往事。生物技术系杨康和穆念慈从中学开始就是同学。穆念慈一直钟情杨康,却不敢说出口,只是安静地陪在杨康身边,提醒他应该做的事,杨康反而躲着穆念慈,害怕她的啰嗦。在黄蓉建议下精心打扮过的穆念慈仍未能引起杨康的注意,穆念慈最终放弃了杨康,与曾追求过她的彭连虎走到一起。时间流逝,少年们度过了大学的第一年。乔峰也毕业离开学校,去丐帮工作。

经比对,《此间的少年》中人物名称与原告《射雕英雄传》相同的共27个,包括郭靖、杨康、丘处机、王重阳、完颜洪烈、包惜弱、黄蓉、黄药师、冯蘅、欧阳克、欧阳锋、穆念慈、侯通海、傻姑、洪七公、尹志平、程瑶迦、孙不二、梅超风、马钰、郝大通、朱聪、柯镇恶、全金发、韩宝驹、彭连虎、梁子翁;与原告《笑傲江湖》相同的共13个,包括莫大、冲虚、令狐冲、林平之、独狐求败、田伯光、方证、陆大有、劳德诺、施戴子、高根明、梁发、东方不败;与原告《天龙八部》相同的共18个,包括无崖子、王语嫣、段誉、乔峰、慕容复、虚竹、白世镜、邓百川、包不同、鲁有脚、康敏、马大元、风波恶、秦红棉、段朱、段紫、木婉清、云中鹤;与原告《神雕侠侣》相同的共7个,包括郭靖、黄蓉、尹志平、赵志敬、小龙女、程瑛、陆无双。

关于主要人物郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲的性格特征、人物关系等比对。原告认为,《此间的少年》中的郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲七位主要人物的家庭背景、身份、性格、相貌、爱好、技能、社会关系与原告作品中同名人物基本一致。如,郭靖在《射雕英雄传》中描写为:来自蒙古;丧父,与母亲共同生活;性格迟钝、老实、笨拙、憨厚;善于骑马;初次进城时感到自己见识少;与黄蓉成为恋人。除善于骑自行车之外,《此间的少年》对此作同样描写。黄蓉在《射雕英雄传》中描写为:来自南方;黄药师之女;出生时母亲冯蘅即去世,受黄药师宠爱;甚至被宠爱得有点过头;与黄药师闹脾气时会不回家;想起自己丧母时会哭;外貌出众,穿白色衣服时更加漂亮;聪明伶俐,多才多艺;与郭靖成为恋人;同情穆念慈并积极撮合其与杨康的关系;讨厌欧阳克。《此间的少年》对此作同样描写。杨康在《射雕英雄传》中描写为:又名完颜康,其母包惜弱带其改嫁完颜洪烈,继父完颜洪烈地位尊贵(大金国六皇子),家境优越,聪明机警,与穆念慈若即若离,与丘处机为师徒关系。除继父完颜洪烈地位尊贵(汴京大学生物学院院长)之外,《此间的少年》对此作同样描写。穆念慈在《射雕英雄传》中描写为:相貌清秀;家庭条件不好;与杨康出身相差悬殊;对杨康一见钟情;为杨康伤情。《此间的少年》对此作同样描述。令狐冲在《笑傲江湖》中描写为:来自陕西(华山派);愤世嫉俗;组织头目(大师哥);与林平之、陆大有、劳德诺、施戴子、高根明、梁发同门师兄弟关系。在《此间的少年》中描写为:来自陕西;愤世嫉俗;组织头目(班长);与林平之、陆大有、劳德诺、施戴子、高根明、梁发同学关系。两者基本一致。乔峰在《天龙八部》中描写为:组织首脑(丐帮帮主);身材魁梧;武艺高超,与慕容复一时瑜亮,被并称为“北乔峰,南慕容”;被康敏爱慕,因未回应而被诬陷;与阿朱相恋但最终未能成为真正的夫妻;与虚竹为结义兄弟;与白世镜、鲁有脚、马大元同属于丐帮。在《此间的少年》中描写为:组织首脑(汴大国际政治系学生会主席),毕业后到丐帮工作;身材魁梧;篮球技艺高超,与慕容复一时瑜亮,被并称为“北乔峰,南慕容”;被康敏爱慕,但没有走到一起;与阿朱成为恋人,但最终未能在一起;与虚竹、白世镜、鲁有脚、马大元为篮球队队友。两者相似。康敏在《天龙八部》中描写为:风骚淫荡;爱慕乔峰,因乔峰未积极回应而进行陷害;马大元之妇。在《此间的少年》中描写为:被传言风骚;爱慕乔峰,但未能得到乔峰的积极回应;嫁给马大元。两者相似。杨治则认为,《此间的少年》中大部分人物的性格跟原告作品不同,仅有个别性格存在抽象层面的相似之处,如“聪明”“傲气”“憨厚老实”“助人为乐”,但是这种性格以不同的情节展现,以不同的语言风格描述,在表达层面大相径庭,原被告作品部分人物关系在父母关系、师生关系、情侣关系、同学关系等抽象层面相似,但是这些是公有领域的素材,不是著作权法保护的对象。

关于故事情节的比对。原告认为,《此间的少年》中的情节与原告作品的相关情节具有高度相似性,基本涵盖整部小说的主要内容。以郭靖和黄蓉的故事情节为例,如:1.郭靖的身世及出场在《射雕英雄传》中描写为:郭靖家境不好,幼年丧父,跟随单亲母亲在蒙古草原长大,放羊牧马,性格老实、木讷、迟钝。因为丘处机与江南七怪所约定的比赛规则,得到江南七怪等多位高人指点武功,然后离开蒙古,前往嘉兴比武,途径张家口,来到大金国京城中都大兴府,从未到过大城市的他对眼前的事物感到陌生而新鲜;在《此间的少年》描写为:郭靖家境不好,丧父,跟随母亲在蒙古草原长大,放牧骑马,性格老实、木讷、迟钝。因丘处机赴蒙古指导竞赛以及招生,郭靖离开蒙古,来到汴京,进入汴京大学读书。到汴京大学报到的第一天,从未到过大城市的他对眼前的事物感到陌生而新鲜。2.黄蓉的身世及出场在《射雕英雄传》中描写为:黄蓉家境富足,母亲冯蘅因难产去世,黄蓉自幼随父亲黄药师长大。黄药师生性冷酷,为人自负,人称“黄老邪”,但对黄蓉从小宠爱有加,对未来女婿要求颇高,非才智过人不可。黄蓉长相漂亮,性格刁蛮、任性、慧黠。因为与黄药师赌气,独自离开桃花岛,来到张家口;在《此间的少年》描写为:黄蓉家境富足,母亲冯蘅因难产去世,黄蓉自幼随父亲黄药师长大。黄药师性格傲气,对黄蓉从小宠爱有加,对黄蓉的追求者要求颇高,在黄药师眼里,没有三四十把刷子的普通小男生休想碰他女儿一根手指。黄蓉长相漂亮,性格刁蛮、任性、慧黠。考入汴京大学,在开学当天拒绝黄药师送她,只身到学校报到。3.郭靖与黄蓉初相识在《射雕英雄传》描写为:黄蓉在躲避店伙追打时与郭靖初次相见,故意利用、试探郭靖。郭靖见她可怜,请她吃饭,凡黄蓉要点的菜肴,郭靖一概应允。见黄蓉衣裳单薄,郭靖将自己的貂裘和黄金送给她。黄蓉开口要郭靖的汗血宝马,郭靖也毫不迟疑地送给了她,黄蓉为郭靖对萍水相逢的自己的信任而感到十分感动;在《此间的少年》描写为:黄蓉在躲避一只“危险的手”时撞到郭靖,意识到这个傻大个是可以利用的,要求郭靖去帮她买一件T-SHIRT。郭靖觉得黄蓉“比较细弱不堪冲击”,毅然答应,并将自己的“二八自行车”(被黄蓉称为“破驴”)及全部行李交给黄蓉看管,黄蓉为郭靖对陌生的自己如此信任而有些感动。4.黄蓉与郭靖互生好感成为恋人在《射雕英雄传》中描写为:郭靖和黄蓉第二次单独见面,郭靖将自己特意为黄蓉收藏的,已压得或扁或烂的点心给黄蓉吃,黄蓉因感怀于从小没有妈,从来没有人像郭靖这样对自己好而感动落泪,对郭靖心生爱慕,诱导郭靖主动表达对自己的好感,两人确定恋爱关系;在《此间的少年》描写为:郭靖和黄蓉第二次见面,黄蓉被郭靖骑车撞伤,郭靖主动照顾黄蓉。期间,郭靖因要准备考试,称第二天不能来照顾黄蓉。第二天,因没有舍友肯给黄蓉带饭,黄蓉一整天没能吃饭,感怀于没有朋友,没有男朋友,妈妈死了,老爹不管她而伤心流泪,恰在此时,郭靖来到,并为她买来吃的,黄蓉深受感动,觉得世界上至少还有个叫郭靖的傻子惦记着自己,决定与郭靖建立恋爱关系。在黄蓉的主动诱导之下,两人建立了恋爱关系。杨治则认为,将前述抽象的人物关系放置到具体的情节中时,在表达上与不同的情节结合,如校园情侣谈恋爱是一起去图书馆自习;同学关系的表现是上课帮忙交小测验;师生关系的表现是班主任帮班长解决事情和谈心等,体现这种人物关系的情节在表达上完全不相似,带给读者校园小说和武侠小说截然不同的欣赏体验,不是实质性相似。以郭靖与黄蓉的故事情节为例,人物身份、主要故事线、主要情节并不相似。

双方关于主要人物郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲的性格特征、人物关系及故事情节的上述比对意见,涉及双方作品原文内容较多,列举主要内容如下:

原告作品《射雕英雄传》对人物郭靖相关描述包括第91页“李萍依着丈夫的遗言,给他取名为郭靖”“这孩子学话甚慢,有点儿呆头呆脑,直到四岁时才会说活”、第225页“那少年高谈阔论,说的都是南方的风物人情,郭靖听他谈吐隽雅,见识渊博,不禁大为倾倒。……这少年的学识似不在二师父之下,不禁暗暗称奇,心想:‘我只道他是个落魄贫儿,哪知学识竟这般高。中土人物,果然跟塞外大不相同’”;《此间的少年》对此描述包括第42页“‘不回去了。’仅仅是一瞬间,郭靖眼睛里流露了一丝忧郁,‘夏天我妈和旗里的人带牲口出去赶草场,回去家里也没有人。’‘那你爸爸呢?’‘去世了’”、第4页“‘我……我……’郭靖努力想让自己说话平静得像个城市人,不过蹬了快一个小时的路,又被身上的老羊皮袍子捂出了一身汗,他的脑子好像比平时更迟钝了”、第3页“倏忽之间,郭靖身边半径两米内又形成了一个真空地带,那些瞬间涌现的高手又如同水滴融入江河一般消失在人流里。郭靖第一次感到汴梁真是一个藏龙卧虎的地方”。

2.原告作品《射雕英雄传》对人物黄蓉相关描述包括第345页“原来黄蓉便是桃花岛岛主黄药师的独生爱女。她母亲于生她时适逢一事,心力交瘁,以致难产而死。黄药师先前又已将所有弟子逐出岛去,岛上就是他父女二人相依为命”“黄药师素有‘东邪’之号,行事怪僻,……对女儿又爱逾性命,自然从不稍加管束,以致把这个女儿惯得骄纵异常。”“黄蓉从没给父亲这般严厉的责骂过,心中气苦,刁蛮脾气发作,竟乘了小船逃出桃花岛”、第422页“黄蓉道:‘当面撒谎!你有这许多女人陪你,还寂寞什么?’欧阳克张开折扇,扇了两扇,双眼凝视着她,……黄蓉向他做个鬼脸,笑道:‘我不用你讨好,更加不用你思念’”、第273页“黄蓉道:‘我生下来就没了妈,从来没哪个像你这样记着我过……’说着几颗泪水流了下来”;《此间的少年》对此描述包括第8页“她爹黄药师本来在汴京大学任副教授,一干就是十年”“不过黄夫人冯蘅难产死的一个原因是夜里医生懒洋洋地耽误了收诊”、第10页“黄药师很宝贝黄蓉,这个女儿让他很容易记起老婆的容貌”、第16页“黄蓉恼火地皱起眉头,对欧阳克的第一感觉糟糕得无以复加”、第32页“那个坏老爹还非常地像暴君,所以一连三个星期黄药师让司机拿车来接她她都不回家”、第40页“黄蓉那年十七岁,曾以为自己能拥有整个世界。可是现在她发现自己什么都没有,没有朋友,也没有男朋友,妈妈死了,老爹不管她。天黑下来的时候,黄蓉忽然很想哭,于是眼泪真的就掉了下来”。

3.原告作品《射雕英雄传》描述郭靖与黄蓉初次见面场景包括第224页“他挂念红马,忙抢步出去,只见那红马好端端的在吃草料。两名店伙却在大声呵斥一个衣衫褴褛、身材瘦削的少年。那少年约莫十五六岁年纪,头上歪戴着一顶黑黝黝的破皮帽,脸上手上全是黑煤,早瞧不出本来面目,手里拿着一个馒头,嘻嘻而笑,露出两排晶晶发亮的雪白细牙,却与他全身极不相称。眼珠漆黑,甚是灵动”、第272页“郭靖见这少女一身装束犹如仙女一般,不禁看得呆了。那船慢慢荡近,只见那女子方当韶龄,不过十五六岁年纪,肌肤胜雪,娇美无比,笑面迎人,容色绝丽。……那少女把船摇到岸边,叫道:‘郭哥哥,上船来吧!’郭靖猛吃一惊,转过头来,只见那少女笑靥生春,衣襟在风中轻轻飘动。郭靖如痴似梦,双手揉了揉眼睛”;《此间的少年》对此描述包括第10页“黄蓉很漂亮。虽然她个子不算高,不过高个美女的美好身材按比例缩小后正好符合她的尺码。此外她眼睛很大,笑容很甜,一头柔软的黑发挑染出一点淡金色,回头率惊人的高。不过郭靖回头的原因却不是因为黄蓉漂亮,而是因为他被撞得愣了一下。郭靖低头凝视着比他矮一个头的黄蓉,黄蓉抬头凝视着他,一双来自北方粗犷的眼睛和一双来自南方慧黠的眼睛。很多一见钟情都是从双方的凝视开始的,不过这一次的情况有点例外”。

4.原告作品《射雕英雄传》对人物杨康相关描述包括第373页“完颜洪烈千方百计而娶得了包惜弱”、第258页“郭靖知道赵王就是大金国的六皇子完颜洪烈”、第371页“完颜康心想:‘难道我要舍却荣华富贵,跟这穷汉子浪迹江湖?不,万万不能’”、第242页“这次郭靖留了神,那公子连使诡计,郭靖尽不上当。讲到武功,那公子实是稍胜一筹”、第854页“杨康初时并没把穆念慈放在心上,后来见她对己一往情深,不禁感动。而此女又美貌逾恒,数次交往,遂结婚姻之约”;《此间的少年》对此描述包括第6页“他娘包惜弱本是带杨康改嫁完颜洪烈的,是享誉一方的悲情女作家”“完颜洪烈虽然在汴京大学的学术界也是坐前几把交椅说一不二的人物,可是就怕家里这一对宝贝”、第134页“‘好好学习,别老是晃来晃去的,’完颜洪烈总是说,‘你跟人家的孩子不一样,我们家条件方便。你以后申请去西域,东方不败的推荐信我都能给你搞,不过你也得GPA足够才行’”、第19页“杨康很聪明,生物竞赛汴京地区一等奖,短跑是长项,写作也受他妈包惜弱的指导而颇有功力”、第20页“虽然杨康并不真的‘喜欢’穆念慈,不过他必须承认穆念慈在他的生活里还是很有分量的”。

5.原告作品《射雕英雄传》对人物穆念慈相关描述包括第231页“郭靖看那少女时,见她十七八岁年纪,玉立亭亭,虽脸有风尘之色,但明眸皓齿,容颜娟好”、第257页“见父女俩行李萧条,料知手头窘迫,只怕治伤的医药之资颇费张罗,从怀中取出两锭银子,放在桌上,说道:‘明日我再来瞧你们’”、第234页“穆易见他人品秀雅,丰神隽朗,心想:‘这人若是个寻常人家的少年,倒也和我孩儿相配。但他是富贵公子,此处是金人的京师,他父兄就算不在朝中做官,也必是有财有势之人。……’便道:‘小人父女是山野草莽之人,不敢跟公子爷过招。咱们就此别过’”、第282页“穆念慈自和完颜康比武之后,一颗芳心早已倾注在他身上,耳听他说得合情合理,正自窃喜,忽见父亲突然无故动怒,不禁又惊讶,又伤心”、第553页“黄蓉低头见到穆念慈喷在地下的那口鲜血,沉吟片刻,终不放心,越过围墙,追了出去,只见穆念慈的背影正在远处一棵大柳树之下,日光在白刃上一闪,她已将那柄短剑举在头顶。黄蓉大急,只道她要自尽,大叫:‘姊姊使不得!’只是相距甚远,阻止不得,却见她左手拉起头上青丝,右手持剑向后一挥,已将一大丛头发割了下来,抛在地下,头也不回的去了。黄蓉叫了几声:‘姊姊,姊姊!’穆念慈充耳不闻,愈走愈远”;《此间的少年》对此描述包括第19页“穆念慈长得挺清秀,看着顺眼,而且越看会越顺眼。杨康和她至少同学了六年,还很少觉得她讨厌”、第184页“她的家境并不好,实在不敢想象如果高考失利要交培养费上学的困境”、第189页“杨康是个眼高于顶的人,能看见头顶飞过的天鹅,看不见脚下经过的小鸭。那么这只小鸭鼓振单薄的双翼,是否真的能飞到杨康眼睛的视野呢”、第205页“穆念慈轻轻摇头说:‘我没事。’然后爬到上铺自己的帐子里,头落到枕头里的一刹那,眼泪唰地滑过了脸庞,穆念慈死死地抓着毛巾被盖住自己的脸”。

6.原告作品《射雕英雄传》描述穆念慈与杨康初次见面场景包括第234页“那公子笑道:‘切磋武艺,点到为止,你放心,我决不打伤打痛你的姑娘便是。’转头对那少女笑道:‘姑娘只消打到我一拳,便算是你赢了,好不好?’那少女道:‘比武过招,胜负自须公平。’人圈中有人叫将起来:‘快动手罢。早打早成亲,早抱胖娃娃!’众人都轰笑起来。那少女皱起眉头,含嗔不语,脱落披风,向那公子微一万福。那公子还了一礼,笑道:‘姑娘请’”;《此间的少年》对此描述包括第182页“穆念慈已经记不得自己认识杨康多少年了,……她第一次看见杨康的时候,杨康穿了一身雪白的学生装,站在教学楼的最高层。那时候穆念慈站在操场上,蒙蒙细雨中,需要把头仰得很高才能看见那个一身雪白的男生捧着一只文件夹悠然走过,淡淡的目光懒洋洋地扫过整个操场。……穆念慈心里怦然动了一下,胸口一片好像空了”。

7.原告作品《天龙八部》对人物乔峰相关描述包括第913页“阿紫道:‘我姊夫脾气大得很,下次我见到他时,将你这句话说与他知,你就有苦头吃了。我跟你说,我姊夫便是丐帮帮主、威震中原的‘北乔峰’’”、第485页“段誉见这人身材魁伟,三十来岁年纪,身穿灰色旧布袍,已微有破烂,浓眉大眼,高鼻阔口,一张四方国字脸,颇有风霜之色,顾盼之际,极有威势”、第505页“不料王语嫣一言不发,对乔峰这手奇功宛如视而不见,原来她正自出神:‘这位乔帮主武功如此了得,我表哥跟他齐名,江湖上有道是‘北乔峰,南慕容’,可是……可是我表哥的武功,怎能……怎能……’”;《此间的少年》对此描述包括第51页“乔峰在汴大可是响当当的名字,而且乔峰确实不是浪得虚名的,他不但是国际政治系学生会主席,而且篮球打得漂亮,和计算机系的慕容复一时瑜亮”、第52页“汴大所谓‘北乔峰,南慕容’由此而来”、第108页“康敏就曾经拍着乔峰的肩膀说:‘个子高好,女生一般喜欢高一点的男生’”、第235页“乔峰给每人塞了一张名片,名片上写‘苏州丐帮股份有限总公司:总经理助理’”。

8.原告作品《天龙八部》对人物康敏相关描述包括第879页“马夫人恶狠狠的道:‘你难道没生眼珠子么?任他是多出名的英雄好汉,都要从头至脚的向我细细打量。有些德高望重之辈,就算不敢向我正视,乘旁人不觉,总还是向我偷偷的瞧上几眼’”、第880页“马夫人见他头也不回的跨步出房,忿怒又生,大声道:‘乔峰,你这狗贼!当年我恼你正眼也不瞧我一眼,才叫马大元来揭你的疮疤。马大元说什么也不肯,我才叫白世镜杀了马大元。你……你今日对我,仍丝毫也不动心’”、第690页“一片寂静之中,忽然走出一个全身缟素的女子,正是马大元的遗孀马夫人”;《此间的少年》对此描述包括第61至62页“系里颇有传言说康敏风骚,有个师兄把这个消息说给乔峰的时候,乔峰皱了皱眉头:‘靠,林子一大什么鸟都有,怎么越传越邪乎了?’……师兄眼睛还没来得及从康敏身上转开,康敏已经拍拍乔峰说:‘衰人,吃完了打球?’于是众目睽睽下,乔峰一屋子人都追着康敏去篮球场了”、第76页“‘小康怎么了?’乔峰茫然地看着康敏扭头跑掉了,在花圃边没入了黑暗里。‘不懂啊?’平时一向对乔峰和颜悦色的师姐忽然瞪了他一眼,‘继续装傻去吧你’”、第79页“总是要嫁人的,小康聪明,马大元对她好,她当然嫁马大元。女生老得快,以前追她那些男生靠不上,还是要找个靠得住的人,谁有时间跟那儿瞎耗啊?能年轻几年啊?”

9.原告作品《天龙八部》描述乔峰与康敏关系包括第875页“眼见马夫人因连番惊吓而晕了过去,这女人是害死阿朱的元凶,萧峰对她厌憎已极,又在她背心上补了几指,待得天明后再来盘问于她”;《此间的少年》对此描述包括第61页“总之乔峰和康敏是互相欣赏,两个都是很生猛的人。后来康敏有什么事情,乔峰拍拍胸脯几天就帮她解决了;乔峰要拉球队,康敏说包在我身上,过一个礼拜,年级主任就批了笔小钱给乔峰买球衣和篮球”、第62页“很快系里都知道乔峰和康敏关系铁。康敏要当系里的学生代表去新生大会讲话,康敏就会说乔峰也去吧;反过来康敏800米怎么也跑不及格,也是乔峰掐着秒表逼她练的。但是康敏不是乔峰女朋友,康敏照旧操着她那种很有点烟视媚行的眼神在男生旁边走来走去,甚至康敏还拍过胸脯说乔峰的女朋友她帮着介绍了,保证让乔峰没话可说。不过关于这一点,康敏只是说,从来不见动”、第121页“乔峰很少做梦,他甚至没有梦见过自己的老爹,可是昨天夜里他梦见了康敏。他梦见自己拉着康敏的手走在汴大的校园中,路很长风很冷,只有康敏的手心是温暖的”。

10.原告作品《笑傲江湖》对人物令狐冲相关描述包括第87页“定逸师太眼光在众人脸上掠过,粗声粗气的叫道:‘令狐冲躲到哪里去啦?快给我滚出来。……你华山派的门规越来越松了……’”、第180页“令狐冲于世俗的礼法教条,从来不瞧在眼里……”、第87页“林平之寻思:‘原来他们说了半天的大师哥名叫令狐冲。此人也真多事,不知怎地,却又得罪这老尼姑了’”;《此间的少年》对此描述包括第23页“按道理说,伶牙俐齿的令狐冲也不是不如黄蓉,可是他的陕西加广东腔实在把校警折腾傻了”、第92至93页“令狐冲本来没有那么愤青,他除了高中的时候偶尔以非议大宋朝廷要员为乐,曾经吓得老师小心肝卜通卜通乱跳外,还没有慷慨激愤到以为举世皆浊他独清的地步。……令狐冲心里忽然豪气和怒气一起勃发,发誓要当一把学校制度改革的先驱”、第95页“‘你们班缺个班长,’乔峰很为难地抓抓脑袋,‘你们级主任交给我张罗,实在是他妈的找不到人了,你就拉我一把吧!’……在苦大仇深的乔峰面前,令狐冲终于没能狠心推辞”。

原告提交的新浪网、虎嗅网、知乎网、百度贴吧、论坛等网络评论显示(摘录),“同人文商业化的确违背了规则,金庸先生用法律途径保障自己的权益,不能说是前辈打压后辈,是合理的。南大知错就改,也有风度”;“南大这个是借用了人物和框架,大概算是AU同人文,也算是侵权,但和抄袭半毛钱关系都没有”;在知乎提问“如何评价金庸状告江南《此间的少年》侵权并索赔500万?以及后续会对网文界造成的影响?”的网友回答,包括法律界人士从法律角度的分析,网友认为金庸2005年已经知道《此间的少年》存在,谈及其他小说的内容,其他国家如何界定类似情况等内容;在百度贴吧讨论的帖子中有“大家看此间是不是都看完了金庸的所有小说”“谈谈你是怎么认识《此间的少年》”“说说你什么时候读到的此间以及收获”“江南的回应”“此间的少年可能有版权问题”等内容;天涯社区帖子有“论《此间的少年》人物专业(职业)与金庸原作的关系”文章。

杨治提交的《此间的少年》当当网、豆瓣网读者评论显示(摘录):“假借金庸武侠人物之名,书写当年的青春年少,壮志凌云。”“并不因为其中引用了金庸的人物,它就是金庸作品的一个附加品,而是它能够成为具有独立性的东西。”“是一本青春纪念录。故事从郭靖等人的入学开始,以乔峰的毕业离校结束,讲述了一群普通学生的大学生活。”“用了金庸小说里的人名很有幽默感,而且大学的氛围一点也不少,身边的令狐冲,杨康,穆念慈……喜感又悲伤。”“这是一部回忆录,一部对青春的回忆录,一部对友情的回忆录,一部向金庸年代致敬的回忆录,一部让我不得不怀疑江南本科时代到底学的是分析化学还是金庸武学,一时间让我对江南惊如天人。”

中国社会科学出版社2010年出版的《网络文学透视与备忘》一书所收录的马季《话语方式转变过程中的网络写作——兼评网络小说10年10部佳作》一文,写有“让《射雕》、《天龙八部》作为该书阅读背景,只能算是作者的一个文本尝试——类似于精神空间的超链接,也许能够起到扩大人物遐想空间的作用,但两者的审美关系是非实质性的……他们之间不存在渊源和承袭”等内容。

(四)权利通知及诉讼时效抗辩相关事实

2015年12月16日,案外人

明河社出版有限公司委托

广东显德律师事务所律师向联合出版公司邮寄《律师函》,载明“明河社是金庸先生旗下的出版公司,享有《金庸作品集》在中国境内除以图书形式出版发行简体字中文版本以外的其他专有使用权(包括改编权、出版发行演绎作品权、信息网络传播权等)。贵司于2012年1月出版发行了《此间的少年》,该书中人物名称均来源于《金庸作品集》,且人物间的关系、人物形象及感情故事等与《金庸作品集》相同或相似,严重侵犯了金庸先生及明河社的合法权利,同时构成不正当竞争。要求贵司:(1)立即停止出版发行《此间的少年》一书,封存全部库存图书;(2)在2015年12月31日前如实提供《此间的少年》小说的来源、图书销售数量、图书库存数量等事实情况,并就侵权责任的承担等问题与本律师进行磋商”等内容。

本案审理过程中,杨治于2016年10月23日在新浪微博上发表《关于金庸先生诉〈此间的少年〉案件的声明》,称“《此间的少年》这本书在我的作品中虽然不是销量最大的,却是最早出版的,书中人物姓名确实基本都是来自金庸先生的系列武侠作品,写一个虚假的‘汴京大学’以及学生们成长中遇到的各种事,基本是我在北大读书时候亲历的校园生活和听来的北大逸闻,还把自己代入了其中‘令狐冲’这个角色形象。……我是金庸先生非常忠实的读者。最初在清韵书院连载时使用这些人物名字,主要是出于好玩的心理。《此间》是最早的网络小说之一(创作于15年前),……随着它后来无端地走红,……走向了出版这一步,它也确实转为了一部‘商业作品’。……版税确有入袋,收得多少还需要时间去查。……作为读者,将与自己喜爱的作者首度交流,却是在司法层面,情绪非常复杂,无论法律层面的结果如何,我都非常非常地抱歉于我22岁那年的孟浪和唐突,因此这些事情给金庸先生造成的困扰令我非常地自责。……”。

原告于2004年12月30日在新浪第二届华语原创文学大奖赛接受采访时称:“网上拿我小说的人物去发展自己再写一部小说,我觉得盗用我的版权是完全不可以的,……侵犯我版权的,只是暂时我不追究,……要真理你的话,你已经犯法了。”2005年1月26日,《新民晚报》刊登文章《金庸批评并提醒某些网络作家“借壳上市”就是文抄公》,指出网上有部分作家用其小说人物写小说,是文抄公的行为,他没有追究并不表示同意这样做。

(五)原告主张经济损失及合理开支相关事实

原告主张按照杨治、联合出版公司、精典博维公司的侵权获利确定赔偿数额。具体包括:1.联合出版公司、精典博维公司就其策划出版《此间的少年》纪念版连带赔偿经济损失1003420元。联合出版公司、精典博维公司作为《此间的少年》纪念版的出版方和策划经纪方,与杨治共同实施了该部分侵权行为,应当对该版侵权获利承担连带责任。根据精典博维公司提供的证据,这部分侵权获利包括杨治所得版税收入362500元;精典博维公司的经营利润为320460元(按精典博维公司所述其图书经营平均利率7.63%×图书单价28元×15万册计算);联合出版公司未提供其获利情况,其与精典博维公司共同对图书进行出版发行,故按与精典博维公司同比例推算为320460元,三部分合计为1003420元。2.杨治赔偿经济损失500万元。按前述算法,每本书侵权获利为6.69元,则在纪念版之前的110万册应为7359000元。与上述1003420元相加共计8362420元。即便按目前所见到的价格最低的版本即杨治所提供版本18元单价计算,乘以相应比例(8%+7.63%+7.63%=23.26%),每本侵权获利也有4.1868元,110万册共计4605480元,与上述1003420元相加为5608900元,故原告酌情主张500万元。

原告另主张本案合理开支为律师费20万元,已提交金额10万元的律师费发票两张。

以上事实,有原告提交的《笑傲江湖》、《神雕侠侣》、《天龙八部》、《射雕英雄传》、《金庸传》、新闻报道、百度搜索、《此间的少年》书籍及购书发票、《律师函》及邮寄凭证、网友评论网页、律师费发票,杨治提交的《授权书》、《作品开发许可合作协议》、《补充协议》、新闻报道、声明,联合出版公司提交的《图书出版合同》,精典博维公司提交的《作品开发许可合作协议》、《授权书》、公司利润表和销售费用明细,

广州购书中心提交的经销合同等证据以及原被告的陈述在案佐证。

本院认为

本院认为,综合原被告双方的诉辩意见及查明事实,本案主要有以下四个争议焦点:1.《此间的少年》是否侵害原告的著作权;2.被告杨治、联合出版公司、精典博维公司、

广州购书中心行为是否构成不正当竞争;3.四被告应如何承担侵权责任;4.本案经济损失及合理开支数额如何确定。

(一)《此间的少年》是否侵害原告的著作权

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定,著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据“思想与表达两分法”,著作权法所保护的是作品中作者具有独创性的表达,即思想的表现形式,不包括作品中所反映的思想本身。这里指的思想,包括对物质存在、客观事实、人类情感、思维方法的认识,是被描述、被表现的对象,属于主观范畴。作者借助物质媒介,将构思诉诸形式表现出来,将意象转化为形象、将抽象转化为具体、将主观转化为客观、将无形转化为有形为他人感知的过程即为创作,创作形成的有独创性的表达属于受著作权法保护的作品。

在文学创作领域中,文字作品以小说为例,其内容主要由人物、情节、环境三个要素构成。人物是核心,人物关系、性格特征、故事情节均围绕人物展开;情节是骨架,人物名称、人物关系、性格特征均通过故事情节塑造构建而成;环境是背景,包括自然环境与社会环境,包括时代背景与空间背景。当具有特定性格特征与人物关系的人物名称以具体的故事情节在一定的时空环境中展开时,其整体已经超越了抽象的思想,属于对思想的具体表达。反之而言,脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、性格特征的单纯要素,往往难以构成具体的表达。杨治作为原告作品的读者,在创作之前即已接触原告作品,故判断《此间的少年》是否侵害原告著作权,需要认定《此间的少年》与原告作品是否构成实质性相似。在最高人民法院发布的指导案例81号张晓燕诉雷献和、赵琪、

山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷一案中,最高人民法院在裁定书中认为,判断是否构成实质相似时,应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似,不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。

经比对,《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称,但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致。其中,部分人物与原告作品同名人物的简单性格特征相似,如郭靖老实木讷、正直善良与黄蓉娇生惯养、古灵精怪;部分人物与原告作品的同名人物性格不同,二者存在不同的安排与设计,如《天龙八部》中的康敏阴险歹毒、行事放浪,不惜杀死自己的丈夫,而《此间的少年》中的康敏率真、豪爽、仗义、领导能力强;部分人物仅作简略提及,并无原告作品同名人物的典型性格,如梅超风、程瑶迦、孙不二等十余个人物存在不同的取舍。部分人物与原告作品同名人物之间的简单人物关系相似,如郭靖与黄蓉是恋人关系,黄药师是黄蓉的父亲,完颜洪烈是杨康(完颜康)的继父等;部分人物与原告作品的同名人物关系看似结果相同但实质关系不同,如《天龙八部》中康敏爱慕乔峰,因乔峰未积极回应而进行陷害,但《此间的少年》中康敏与乔峰关系较好,不因乔峰未积极回应而陷害,乔峰对康敏暗生情愫而不自知,二者安排、设计并不一致。部分情节与原告作品中特定人物之间的故事情节具有抽象的相似性,例如黄蓉与郭靖相恋、杨康与穆念慈若即若离,但故事的主要情节(如黄蓉与郭靖爱情线、乔峰与康敏感情线)、一般情节(如令狐冲当上班委的故事线、杨康与穆念慈感情线)在故事发展的起承转合、背景、具体描写都有很大不同;原告作品中反映人物关系与性格特征的部分典型故事情节(如郭靖、黄蓉、华筝之间的感情关系,郭靖误会黄药师危害其师傅而发生的波折,郭靖学习全真教、丐帮武功等)在《此间的少年》中没有提及,二者对情节的取舍亦有不同。

正如华东政法大学王迁教授在《同人作品著作权侵权问题初探》(载于《中国版权》2017年第3期)一文中认为,“判断同人作品是否为侵权作品的关键,在于正确地划分思想与表达的界限。独创且细致到一定程度的情节属于表达,未经许可使用实质相似的表达就可能侵权。在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系,可能将以角色为中心的情节带入新作品,从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系,更多地是起到识别符号的作用,难以构成与原作品的实质性相似。”从整体上看,虽然《此间的少年》使用了原告四部作品中的大部分人物名称、部分人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节,但上述人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达,《此间的少年》并没有将情节建立在原告作品的基础上,基本没有提及、重述或以其他方式利用原告作品的具体情节,而是在不同的时代与空间背景下,围绕人物角色展开撰写故事的开端、发展、高潮、结局等全新的故事情节,创作出不同于原告作品的校园青春文学小说,且存在部分人物的性格特征缺失,部分人物的性格特征、人物关系及相应故事情节与原告作品截然不同,情节所展开的具体内容和表达的意义并不相同。在此情况下,《此间的少年》与原告作品的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上仅存在抽象的形式相似性,不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验,二者并不构成实质性相似。因此,《此间的少年》是杨治重新创作的文字作品,并非根据原告作品改编的作品,无需署上原告的名字,相关读者因故事情节、时空背景的设定不同,不会对原告作品中人物形象产生意识上的混乱,《此间的少年》并未侵害原告所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。

原告另依据著作权法第十条第一款第(十七)项规定的应当由著作权人享有的其他权利,主张《此间的少年》侵害其角色商业化使用权。对此本院认为,角色商业化使用权并非法定的权利,通过文字作品塑造而成的角色形象与通过美术作品、商标标识或其他形式表现出来的角色形象相比,缺乏形象性与具体性,原告主张以角色商业化使用权获得著作权法的保护并无法律依据,本院对此不予支持。

(二)杨治、联合出版公司、精典博维公司、

广州购书中心行为是否构成不正当竞争

原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达,不能作为著作权的客体进行保护,但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。本案中,原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动,具有极高的知名度和影响力,在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系,具备了特定的指代和识别功能,具有较高的商业市场价值。原告作品元素在不受著作权法保护的情况下,在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。

我国反不正当竞争法的立法目的在于维护竞争秩序,该法调整范畴除了传统的商品流通市场外,亦包括新兴市场如文化产业市场、技术产业市场等。文化产业市场作为存在竞争的商业化市场,其市场主体的行为符合市场经营的一般条件,应当适用反不正当竞争法调整其竞争关系。从文化产业角度考察,原告与杨治同为文艺创作者,其创作的文学作品通过出版发行进入市场成为文化产品,二者就其提供文化产品获取了相应的对价,其实质为文化产品的生产者,可以归入反不正当竞争法所规定的从事商品生产、经营或者提供服务的自然人。虽然杨治创作《此间的少年》时仅发表于网络供网友免费阅读,但在吸引更多网友的关注后即出版发行以获得版税等收益,其行为已具有明显的营利性质,故杨治在图书出版、策划发行领域包括图书销量、市场份额、衍生品开发等方面与原告均存在竞争关系,双方的行为应当受到我国反不正当竞争法的规制。

《中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订)》第二条规定,经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。在最高人民法院(2009)民申字第1065号

山东省食品进出口公司、

山东山孚日水有限公司、

山东山孚集团有限公司诉

青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷申请再审一案中,最高人民法院在裁定书中对反不正当竞争法第二条能否作为一般条款适用作了评析,认为:反不正当竞争法第二章列举规定了市场上常见的和可以明确预见的一些不正当竞争行为类型。同时,反不正当竞争法第二条第一款确立了市场交易的基本原则,即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。由于市场竞争的开放性和激烈性,必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性,反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。因此,在具体案件中,可以根据反不正当竞争法第二条的一般规定对不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整,以保障市场公平竞争。

最高人民法院在裁定书中同时对反不正当竞争法第二条作为一般条款适用的基本条件给出了一个判断根据,认为适用该一般条款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件:一是法律对该种竞争行为未作出特别规定;二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害;三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。最高人民法院在裁定书中强调:虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争,但同时应当注意严格把握适用条件,以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式,不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。

关于本案是否具备该一般条款适用的基本条件,本院评析如下:其一,杨治使用原告作品元素创作《此间的少年》并出版发行的行为不属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为,原告也并未依据该列举式规定主张权利,而是直接主张杨治的行为违反了反不正当竞争法第二条的规定。其二,原告对作品中的人物名称、人物关系等元素创作付出了较多心血,这些元素贯穿于原告作品中,从人物名称的搜索结果数量可见其具有极高的知名度和影响力,在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系,具备了特定的指代与识别功能。杨治利用这些元素创作新的作品《此间的少年》,借助原告作品整体已经形成的市场号召力与吸引力提高新作的声誉,可以轻而易举地吸引到大量熟知原告作品的读者,并通过联合出版公司、精典博维公司的出版发行行为获得经济利益,客观上增强了自己的竞争优势,同时挤占了原告使用其作品元素发展新作品的市场空间,夺取了本该由原告所享有的商业利益。其三,诚实信用原则是民法的基本原则,是民事活动最为基本的行为准则,要求市场主体讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,用善意的方式取得权利和履行义务,在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自身的利益。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上,诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来,即特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。在文化产业领域,文学创作提倡题材、体裁、形式的多样化,鼓励不同学术观点和学派的自由讨论,使用他人作品的人物名称、人物关系等元素进行创作并出版发行时应当遵循行业规范。认定是否符合文化产业领域公认的商业道德,应考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、出版发行对原作市场或价值的潜在影响等因素,一方面应保障创作和评论的自由,促进文化传播,另一方面也应充分尊重原作者的正当权益。“同人作品”一般是指使用既有作品中相同或近似的角色创作新的作品,若“同人作品”创作仅为满足个人创作愿望或原作读者的需求,不以营利为目的,新作具备新的信息、新的审美和新的洞见,能与原作形成良性互动,亦可作为思想的传播而丰富文化市场。但本案中,杨治作为读者“出于好玩的心理”使用原告大量作品元素创作《此间的少年》供网友免费阅读,在利用读者对原告作品中武侠人物的喜爱提升自身作品的关注度后,以营利为目的多次出版且发行量巨大,其行为已超出了必要的限度,属于以不正当的手段攫取原告可以合理预期获得的商业利益,在损害原告利益的前提下追求自身利益的最大化,对此杨治用意并非善意。特别需要指出的是,杨治于2002年首次出版时将书名副标题定为“射雕英雄的大学生涯”,将自己的作品直接指向原告作品,其借助原告作品的影响力吸引读者获取利益的意图尤为明显。因此,杨治的行为具有不正当性,与文化产业公认的商业道德相背离,应为反不正当竞争法所禁止。综上,杨治未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行,其行为构成不正当竞争,依法应承担相应的侵权责任。杨治所称该行为仅由著作权法调整并无依据,本院对此不予采纳。

原告作品及作品元素有着极高的知名度,精典博维公司经九州公司转授权取得《此间的少年》出版、发行、销售的专有权利,与联合出版公司一同作为《此间的少年》纪念版的策划出版方,对该作品出版发行是否侵权负有较高的注意义务。联合出版公司、精典博维公司理应知晓杨治出版发行《此间的少年》并未经原告许可,若再次出版发行将进一步损害原告的合法权益,且在收到

明河社出版有限公司发送《律师函》要求停止出版、发行后仍未予以停止,其对于策划出版《此间的少年》纪念版这一行为主观上存在过错,其行为已构成帮助侵权,亦应承担相应的民事责任。

广州购书中心作为《此间的少年》纪念版的销售者,该销售行为具有合法来源,且

广州购书中心在应诉后停止销售,其主观上并无任何过错,原告诉请其停止侵权、赔偿合理支出缺乏依据,对此本院不予支持。

(三)四被告应如何承担侵权责任

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定,承担侵权责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。杨治、联合出版公司、精典博维公司的行为已构成不正当竞争,理应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。杨治、联合出版公司、精典博维公司须立即停止涉案不正当竞争行为,停止出版发行小说《此间的少年》,库存书籍亦应销毁。

综合考虑原告作品元素具有极高的知名度和影响力,《此间的少年》一书亦具有一定的知名度,杨治实施侵权行为主观恶意明显,联合出版公司、精典博维公司主观过错较大,涉案侵权行为已造成较大的社会影响,亦对原告产生一定的负面影响,故本院对原告诉请赔礼道歉、消除影响予以支持,综合考虑杨治等侵权行为性质、情节及其主观过错等因素,酌情确定杨治、联合出版公司、精典博维公司在《中国新闻出版广电报》中缝以外版面刊登声明,同时在新浪新闻news.sina.com.cn首页显著位置连续七十二小时刊登声明,向原告公开赔礼道歉,并消除不正当竞争行为所造成的不良影响。

本院另需指出,《此间的少年》与原告作品人物名称、人物关系等作品元素虽然相同或类似,但在文学作品小说中分属于武侠小说、校园青春小说,二者读者群有所区分,尚有共存空间,若杨治在取得原告谅解并经许可后再版发行,更能满足读者的多元需求,有利于文化繁荣。

(四)本案经济损失及合理开支数额如何确定

《中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订)》第十七条规定,经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中,原告主张按照杨治、联合出版公司、精典博维公司的侵权获利确定赔偿数额,以精典博维公司提供的证据确定杨治因纪念版15万册所得版税收入,再以纪念版的版税税率、利润率推算得出全部版本应得版税收入及经营利润,该种计算方式符合出版行业惯例,在无相反证据予以推翻的情况下,本院对此予以确认。联合出版公司未能提交其因纪念版出版发行获利的相关证据,原告主张以精典博维公司利润率计算并无不妥。但本院亦注意到,杨治并非使用原告作品中的全部作品元素创作《此间的少年》并出版发行,故原告以《此间的少年》全部版税、经营利润作为侵权获利并不合理,对此本院不予采纳。鉴于原告未能举证其实际损失,杨治、联合出版公司、精典博维公司因侵权所获得的利润也无足够证据予以证明,本院综合考虑以下因素:1.原告作品及作品元素知名度极高,读者数量众多,未经许可使用作品元素致使《此间的少年》在经营出版发行中极易获得竞争优势;2.《此间的少年》出版多个版本、发行上百万册,侵权行为从2002年持续至今,侵权时间长、发行数量大,杨治等获利较多;3.杨治将《此间的少年》出版发行多次,主观恶意明显;4.未经许可使用的作品元素涉及原告作品大部分人物名称、人物关系等,综合考虑原告作品元素在《此间的少年》中所占比例及重要性程度,本院酌情确定贡献率为30%;酌定杨治赔偿经济损失数额为1680000元,联合出版公司、精典博维公司作为《此间的少年》纪念版的策划出版方,对其中300000元承担连带责任。对于超出数额部分,本院不予支持。

原告就本案主张的律师费200000元已提供相应的发票,鉴于本案证据较多、作品比对相对复杂,原告律师就本案诉讼付出工作量较大,综合考虑本案标的金额及律师收费办法,该费用确系必要、数额尚属合理,本院对此予以全额支持,杨治应予赔偿,联合出版公司、精典博维公司对其中30000元承担连带责任。

杨治所称2005年曾委托朋友赠书给原告这一事实并无任何证据支持,举证的相关报道内容并未直接指向《此间的少年》或杨治本人,现有证据并不足以证明在以

明河社出版有限公司名义向联合出版公司邮寄《律师函》主张权利之前,原告已明知或应知涉案侵权行为的发生,故杨治抗辩本案部分经济损失已过诉讼时效缺乏依据,对此本院不予采纳。

综上所述,依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条、第十五条,《中华人民共和国反不正当竞争法(2017修订)》第二条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:

裁判结果

一、被告杨治、

北京联合出版有限责任公司、

北京精典博维文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止涉案不正当竞争行为,停止出版发行小说《此间的少年》并销毁库存书籍;

二、被告杨治、

北京联合出版有限责任公司、

北京精典博维文化传媒有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内在《中国新闻出版广电报》中缝以外的版面刊登声明,同时在新浪新闻news.sina.com.cn首页显著位置连续七十二小时刊登声明,向原告查良镛(CHA,Louis)公开赔礼道歉,并消除不正当竞争行为所造成的不良影响(内容需经本院审核,逾期不履行,本院将在相关媒体公布判决书主要内容,费用由被告杨治、

北京联合出版有限责任公司、

北京精典博维文化传媒有限公司承担);

三、被告杨治于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告查良镛(CHA,Louis)经济损失人民币1680000元,被告

北京联合出版有限责任公司、

北京精典博维文化传媒有限公司就其中300000元承担连带责任;

四、被告杨治于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告查良镛(CHA,Louis)为制止侵权所支付的合理开支人民币200000元,被告

北京联合出版有限责任公司、

北京精典博维文化传媒有限公司就其中30000元承担连带责任;

五、驳回原告查良镛(CHA,Louis)的其他诉讼请求。

本案受理费48200元,由原告查良镛(CHA,Louis)负担17400元,被告杨治负担30800元,被告

北京联合出版有限责任公司、

北京精典博维文化传媒有限公司就被告杨治负担的其中5400元承担连带责任(三被告于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳该费用)。

如不服本判决,原告查良镛(CHA,Louis)可在判决书送达之日起三十日内,被告杨治、

北京联合出版有限责任公司、

北京精典博维文化传媒有限公司、

广州购书中心有限公司可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广州知识产权法院。

审判人员

审判长苏国生

审判员童宙轲

审判员邓昭君

裁判日期

二〇一八年八月十六日

书记员

书记员沈永华

盈科律师代理金科地产诉新疆西部恒业房地产公司不正当竞争案,胜诉

原告:金科地产集团股份有限公司

法定代表人:蒋思海,该公司董事长。

委托诉讼代理人:路卫广,北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王乙斐,北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。

被告:新疆西部恒业房地产开发有限公司

法定代表人:王政,该公司总经理。

委托诉讼代理人:徐杰,女,该公司法务

审理经过

原告金科地产集团股份有限公司(以下简称金科地产公司)与被告新疆西部恒业房地产开发有限公司(以下简称西部恒业公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,本院于2019年9月2日立案后,依法适用普通程序,于2019年11月18日公开开庭进行了审理。原告金科地产公司的委托诉讼代理人王乙斐、被告西部恒业公司的委托诉讼代理人徐杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告金科地产公司向本院提出诉讼请求:1.被告立即停止停止侵犯原告第1547940号注册商标权及不正当竞争行为,删除被告官网中带有“金科”、“JINKe”、“JINKe金科”标识的字样及图,销毁现场所有涉及侵权的标识、标牌、广宣物品、印刷品等,删除广告公司相关信息,不得作出涉案楼盘与原告有关联性描述;2.被告在乌鲁木齐晨报、新疆电视台刊登声明,以消除影响;3.被告赔偿原告侵权损失500万元;4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告是一家以房地产开发为主业的大型企业集团,在全国各地(包括新疆地区范围)均享有一定的知名度。原告作为权利人所依法注册的“金科”商标(注册证号为第1547940号)于2009年该商标被国家工商行政总局授予地产界仅有的10余家“中国驰名商标”,“金科”商标在国内具有极高知名度。原告发现,被告未经原告许可,擅自在其开发、销售的位于乌鲁木齐新医路经开政务中心旁“金科·文秀雅苑”项目中使用了“金科”、“JINKE金科”、“JINKE”商标,其汉字、拼音与原告注册商标中汉字、拼音完全相同。被告在同种商品上使用与原告具有极高知名度的驰名商标相同或近似的商标,客观上起到了指示商品来源的作用,相关公众看到上述商标,容易误认为被告开发的楼盘来源于原告或者与原告存在关联关系,恶意侵犯了原告注册商标专用权,其侵权情节极其严重;且被告未经原告授权,对涉案楼盘开发主体作虚假陈述,构成不正当竞争行为,违反《反不正当竞争法》之规定。综上,为维护原告合法权益,特诉至法院,请求依法裁判。

被告辩称

被告西部恒业公司答辩称:被告不存在侵害原告商标权的行为和事实,请求驳回原告的诉讼请求。理由:一、被告使用“金科”字样具有合法来源,新疆金科浩宇房地产开发有限公司(以下简称:金科浩宇公司)是被告的控股股东,被告使用“金科”字样仅是以企业名称字号的简称作为冠名,并未将“金科”作为商标使用,未侵犯原告的注册商标专用权,涉案楼盘“文秀雅苑”的物业公司是金科物业服务集团有限公司新疆分公司,使用“金科”字样是为了方便消费者了解物业服务公司,属于合理使用,被告主观上不具有造成与原告的注册商标相混淆的不正当意图;二、原告的注册商标核定使用范围不包括商品房销售内容,而被告对于“文秀雅苑”楼盘是商品房销售行为,原告无权请求在其商标核定使用范围之外,禁止他人实施未侵犯其注册商标专用权的民事行为;三、原告的注册商标由三部分组成即汉字“金科”+大写拼音“JINKE”+“图形标识”,且有指定颜色,其显著性是组合使用方式和指定颜色,而被告未突出使用“金科”二字,“金科·文秀雅苑”仅是小区称谓,与原告注册商标存在明显差异,消费者购买房屋比其他商品谨慎,不会只因品牌知名而盲目选购,被告宣传时写明了开发商系新疆西部恒业房地产开发有限公司,不会使相关公众对商品房来源产生混淆、误认。

原告金科地产公司向本院提交如下证据:

第一组证据:第1547940号商标注册证、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、核准商标转让证明,用以证明原告依法享有第1547940号“金科”商标的专用权且尚处于有效期,该商标核准使用类别为第36类。

被告对该组证据的真实性和合法性认可,对关联性不认可,其认为该注册商标的核定范围不包括商品房销售服务,且该注册商标为组合商标,而被告使用的“金科”二字与该组合商标存在明显差别。本院对该组证据予以认定,可以证明原告系第1547940号“金科”注册商标的商标权人,该商标权尚在有效期内。

第二组证据:《关于认定“金科JINKE及图”商标为驰名商标的批复》,用以证明2009年国家工商行政管理总局商标局认定“金科JINKE及图”商标为驰名商标。

被告对该证据的真实性和合法性认可,对关联性不认可,其认为不能证明被告使用“金科”让消费者产生混淆和误认。本院对该证据予以认定,可以证明“金科JINKE及图”商标为驰名商标。

第三组证据:(2019)新乌法诺证民字第19930号《公证书》、(2019)新乌法诺证民字第19928号《公证书》,用以证明被告在“金科·文秀雅苑”楼盘项目销售过程中,在线上、线下存在侵犯原告商标权的行为,被告在户型图册、宣传海报、网络宣传中多处使用“金科”字样,通过冠名“金科”并引用“金科股份”、“中国500强企业”的表述,使消费者对服务来源形成了混淆和误认。

被告对该组证据的真实性和合法性认可,对关联性不认可,其认为在宣传图册中写明了投资商是金科浩宇公司,开发商是被告,至于网页内容来源于案外人网络平台,网页内容已载明“信息以政府部门登记备案为准,请谨慎核查”,该组证据不能证明被告存在侵权行为。本院对该组证据予以认定,可以证明被告在涉案楼盘营销中使用了“金科”字样。

第四组证据:公证费发票1张、律师费发票1张、法律事务委托合同,用以证明原告因维权产生的合理取证费用及律师代理费,本案中主张27500元。

被告对该组证据的真实性和合法性认可。本院对该组证据予以认定。

被告西部恒业公司向本院提交如下证据:企业信用信息公告报告、《金科·文秀雅苑前期物业服务合同》、《金科·文秀雅苑前期物业服务合同补充协议》、乌鲁木齐市人民政府官网截图,用以证明金科浩宇公司系被告的控股股东,占股75%,亦是涉案楼盘的投资商,“金科”系金科浩宇公司的简称,同时涉案楼盘的物业公司是金科物业服务集团有限公司新疆分公司,被告使用“金科”字样进行宣传具有合法来源,系正当使用;政府官网公示涉案楼盘的项目名称为文秀雅苑,建设单位系西部恒业公司,被告已对涉案楼盘的开发商进行了公示说明,不存在侵权和不正当竞争行为。

原告对被告提交证据的真实性认可,关联性不认可,其认为“金科”不是金科浩宇公司的简称,不构成被告使用“金科”字样的合法来源,被告在宣传中使用“金科”二字对消费者进行误导,构成侵权和不正当竞争。本院对以上证据的真实性予以确认,但不能证明被告使用“金科”字样系取得原告合法授权,故对其关联性本院不予认定。

本院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:

2001年3月28日,第1547940号“金科JINKE及图”(见附图)经核准注册,注册人为重庆金科达置业发展(集团)有限责任公司,有效期至2011年3月27日,核定服务项目为第36类,包括:不动产出租,不动产代理,住房代理,不动产中介,不动产管理,公寓管理,公寓出租,住所(公寓),办公室(不动产)出租,农场出租。2002年4月18日,第1547940号商标变更注册人名义为重庆市金科实业(集团)有限公司。2009年4月24日,国家工商行政管理总局商标局认定重庆市金科实业(集团)有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第36类不动产管理、商品房销售服务商的“金科JINKE及图”注册商标为驰名商标。2011年6月17日,第1547940号商标续展注册有效期自2011年3月28日至2021年3月27日。2012年2月27日,第1547940号商标转让,受让人为金科地产集团股份有限公司。

2019年7月30日,原告委托代理人王乙斐向新疆维吾尔自治区公证处申请对其到“金科·文秀雅苑”售房部现场取证的过程进行证据保全公证,公证员蔡某、公证员助理苏楠随同原告的委托代理人王乙斐于2019年8月2日北京时间16:40分左右,来到位于乌鲁木齐市经济技术开发区奥特莱斯右侧,一处标识有“金科·文秀雅苑”等字样的售房部,原告的委托代理人王乙斐在公证人员某下,对上述地点中含有“金科”字样的门头、外围防护栏、室内楼盘、墙上张贴宣传册、宣传图等进行了拍照;同时向工作人员现场索要了《宣传册》一份。2019年8月9日,新疆维吾尔自治区公证处对上述证据保全行为出具了(2019)新乌法诺证民字第19928号公证书。

2019年7月30日,原告委托代理人王乙斐向新疆维吾尔自治区公证处申请对互联网中与关键词“乌鲁木齐文秀雅苑”相关的网页内容进行保全证据公证,公证员蔡某、公证员助理梅岚及原告的委托代理人王乙斐于2019年7月30日在公证处的电脑上进行了如下操作:1、检查电脑外网连接正常,进行必要的清洁度检查;2、使用QQ浏览器,在百度搜索栏内输入“乌鲁木齐文秀雅苑”搜索相关文章;3、点击查看了三篇文章,标题分别为:①“乌鲁木齐金科文秀雅苑_金科文秀雅苑户型图_地址_金科·文…_房天下”;②“乌鲁木齐金科文秀雅苑,金科文秀雅苑户型图,金科文秀雅苑…_安居客”;③“金科文秀雅苑7月开始认筹啦!-乌鲁木齐楼盘网”。2019年7月31日,新疆维吾尔自治区公证处对上述保全公证行为出具了(2019)新乌法诺证民字第19930号公证书。

另查明,被告成立时间是2012年9月10日,注册资本8800万元,经营范围为房地产开发与经营,股东为张家莲(自然人股东)、周豫新(自然人股东)、新疆金科浩宇房地产开发有限公司(法人股东)。

庭审中,原告明确主张被告侵害了其注册商标的文字部分即“金科”二字。被告认可原告系第1547940号“金科JINKE及图”注册商标的商标权人,其认为使用“金科”二字是表明投资商身份。

原告在本案中主张维权合理费用27500元。

本院认为

本院认为,本案双方当事人争议焦点如下:一、被告的行为是否侵犯原告第1547940号注册商标专用权及构成不正当竞争;二、被告关于合法来源的抗辩能否成立;三、被告应当承担的责任。

一、被告的行为是否侵犯原告第1547940号注册商标专用权及构成不正当竞争。

首先,被告使用“金科JINKE”是否为商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定:“本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。”故本案中,被告在其开发的楼盘中冠名使用“金科JINKE”及户型图册、宣传海报中使用“金科JINKE”进行宣传,属于商标性使用。其次,被告在其开发楼盘销售中使用“金科JINKE”是否包括在第1547940号注册商标的核定使用范围内。本院认为,依据国家工商行政管理总局商标局于2003年7月3日出具的商标函[2003]32号《关于“商品房”如何确定类别问题的复函》,按照世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》的分类原则,19类的“非金属建筑物”是指简易的或是可移动的建筑物,不包括“商品房”。在“商品房”建筑、销售等环节中,建造永久性建筑的服务属于37类,以“商品房建造”申报;出售“商品房”的服务属于36类,以“商品房销售服务”申报。据此判断,被告的商品房销售行为,应属于第1547940号注册商标核定的第36类核定服务项目中。所以原告对第1547940号注册商标享有的商标专用权依法应受到保护,被告的行为构成侵权。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中,被告在涉案楼盘名称中冠名使用“金科JINKE”字样与第1547940号“金科JINKE及图”商标文字部分一致,且文字为该注册商标的主体部分,故两者构成近似。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。被告未经原告许可,在涉案楼盘售楼部门头、宣传图册、海报中使用“金科”,易使相关公众误认为两者具有关联关系,容易引起相关公众对商品来源的混淆,构成对原告第1547940号注册商标专用权的侵犯,应承担相应的侵权责任,原告主张被告销毁侵权的广宣物品,本院予以支持。原告主张被告删除在其官网中使用带有“金科”、“JINKe”、“JINKe金科”标识的字样及图,鉴于原告未提供证据证实被告在其官网使用以上标识,本院对该主张不予支持。

原告使用在不动产管理、商品房销售服务上的“金科JINKE及图”注册商标2009年即被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。由此,该商标在全国范围内已经具有较高知名度。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:。。。(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);。。。”本案中,“金科”文字既是涉案商标中起主要识别作用的部分,又是原告的企业字号,且具有较高的知名度,可作为《反不正当竞争法》规定的企业名称进行保护。被告称其在涉案楼盘中冠名使用“金科”是为了表明投资商身份,而被告投资商的企业名称为新疆金科浩宇房地产开发有限公司,即使简称亦非“金科”,相同的“金科”字号足以会让相关公众产生误认,故被告的行为属于《反不正当竞争法》规定的擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等),引人误认为是他人商品的行为,构成不正当竞争。

二、被告关于合法来源的抗辩能否成立。

被告称使用“金科”字样具有合法来源,不应承担赔偿责任,根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者,不承担赔偿责任。”可见,主张合法来源抗辩需满足两个条件,一是不知道销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权,二是能证明该商品为合法取得并说明提供者。本案中,被告即是涉案楼盘的开发商,其明知不是涉案注册商标的商标权人,亦未取得原告的许可使用权,故被告主张使用“金科”字样具有合法来源的抗辩不符合法律规定的相关条件,其依法不能免除侵权赔偿责任。

三、被告应当承担的责任。

被告的被诉行为构成商标侵权和不正当竞争,应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额,鉴于原告因被告侵权所受损失及侵权人因侵权所获利益均难以确定,本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权人的经营时间、地域及规模、侵权情节、主观过错、原告为维权所支付的合理开支等,酌定被告赔偿原告经济损失及合理费用合计80000元。原告未提供证据证明因被告的侵权行为导致其商誉受损的事实,故对于原告要求被告在乌鲁木齐晨报、新疆电视台刊登声明、消除影响的诉讼请求,本院依法不予支持。

综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条,《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第(二)项、第五十八条、第六十三条第一款、第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条之规定,判决如下:

裁判结果

一、被告新疆西部恒业房地产开发有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯第1547940号“金科JINKE及图”注册商标专用权及不正当竞争行为;

二、被告新疆西部恒业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告金科地产集团股份有限公司经济损失(含合理费用)人民币80000元;

三、驳回原告金科地产集团股份有限公司的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案请求标的5000000元,给付金额80000元,占请求标的的1.6%,应收案件受理费46800元(原告已预交),由原告负担98.4%即46051.2元,被告负担1.6%即748.8元。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人人数提出副本,同时预交二审案件受理费,上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。

审判人员

审判长张新远

审判员张文婧

人民陪审员李雪航

裁判日期

二〇一九年十二月二十六日

书记员

书记员马小晶