导言：2019年6月5日，国家市场监督管理总局发布消息称，对长安福特汽车有限公司(以下简称长安福特)实施纵向垄断协议，依法作出1.628亿元罚款的行政处罚决定，使得汽车行业反垄断再次进入公众视野。透过这个事件来看，由于汽车领域产业链长，上中下游业务类型多样等原因，成为我国垄断领域的重灾区，因此也成为执法机构的重点关注对象。为此我们分析总结了中国、美国、欧盟在汽车行业反垄断执法的特点，希望为相关企业提供一些有益启示。

一、国内反垄断执法特点分析

2014年至2015年，国家加大了对车企及相关经销商的调查和处罚力度，掀起了一股汽车行业的反垄断执法风暴：如 2014年国家发改委对日本住友等12家零部件企业处以12.354亿元罚款；2015年江苏省物价局对奔驰公司及江苏部分经销商分别处以3.5亿元和786.9万元罚款；2016年上海市物价局对上汽通用汽车销售有限公司处以2.01亿元罚款等。据不完全统计，目前我国汽车行业的反垄断罚单总额已经超过23亿元。

通过对这些案件的对比分析，我们总结出当前我国反垄断执法机构的一些主要执法特点：

1、汽车业作为与民生关系较大的行业，反垄断执法将是常态。在本领域的执法将是未来反垄断执法工作的一项重点工作，各企业应该给予重视，加强合规经营，尤其是2017、2018年汽车销量增长速度有下降趋势，经销商有和供应商联合限制价格的动机之时，这也可能正是反垄断执法机构严管之际。

2、我国的汽车反垄断执法重点还是查处和纵向垄断协议有关的垄断行为。如2014年对一汽大众销售有限责任公司的处罚；2015年江苏省物价局对奔驰公司的处罚；2015年广东省发改委对东风日产的处罚；2016年对上海韩泰轮胎销售有限公司的处罚；2016年上海市物价局对上汽通用汽车销售有限公司的处罚，2019年对长安福特的处罚等；当然也会有一些因为横向垄断协议而被处罚的案例，比如日本十二家车企被处罚、湖北四家宝马经销商被罚等。

3、在汽车反垄断执法中既涉及整车销售领域的垄断问题，如江苏省对奔驰公司的处罚、广东省对东风日产的处罚、对长安福特公司的处罚等；也包括汽车售后市场如零部件领域的垄断问题，如韩泰轮胎销售公司的处罚、对日本12家零部件企业的处罚。

4、处罚额度一般以执法行为的上一年度的相关市场销售额为基准，罚款额度在1%-10%之间，具体的罚款额度会根据执法机构认定的违法事实的情节轻重来判断。如湖北省对一汽大众的处罚额为6%；江苏省对奔驰公司的处罚额为7%；上海对上汽通用汽车销售有限公司的处罚额为4%；广东对东风日产的处罚额为3%；对长安福特的处罚额为4%。另外对一些经销商的处罚额度一般是1%-4%。

5、反垄断执法中适用宽恕制度。我国《反垄断法》第四十六条二款规定了宽恕制度，如果汽车企业的经营者主动举报垄断协议的存在，在执法机构调查过程中能够提供有重大价值的线索并且积极配合，则会酌情对该经营者减轻或免除处罚。比如发改委2014年对12家日本企业的处罚中，日立和不二越就因为提前采取了诸多措施而被免除了处罚。

6、上游汽车制造企业和下游汽车经销商共同成为调查对象。同时调查汽车制造企业和经销商，可以使调查更有效率，有助于证据间的相互印证，形成证据链，更好地获取重要证据，便利了执法机构及时发现和认定垄断行为。比如一汽-大众及湖北8家奥迪经销商；克莱斯勒及其上海3家经销商；奔驰公司及江苏部分经销商；东风日产汽车销售有限公司和广州地区17家经销商都是同时被处罚。

二、美国汽车反垄断执法特点分析

美国规制汽车垄断的法律基础主要有《谢尔曼法》第1条，第2条及《克莱顿法》关于搭售价格歧视的规定等，另外还有一些汽车行业的专门的法规，如《联邦汽车经销商特许经营法》等，作为判例法国家，美国在实践中形成的大量法院判决具有法律效力和指导性。美国在汽车领域的反垄断执法集中于2010年到2014年，包括日本矢崎案、天合德国案、古河电气案等、高田公司案等。

总结美国汽车反垄断执法实践，有如下一些特点：

1、涉案个人可能会被追究刑事责任。根据《谢尔曼法》第1条：“任何限制州际或与外国之间的贸易或商业的合同，以托拉斯形式或其他形式的联合，或共谋，都是非法的。……如果参与人是个人，将处以100万美元以下的罚款，或三年以下监禁，法院亦可酌情并用两种处罚。”2010-2014年间， 31家汽车零部件供应商被美国执法机构处罚， 46名被指控的员工中有26人被判入狱。

2、有条件地适用宽大制度。宽大制度只适用于横向垄断协议，宽大制度的目的在于鼓励共谋者之间的告发，从而瓦解卡特尔。在美国适用宽大制度需要满足严格的条件，并且要看到在美国的宽大制度中，只有第一个达到宽大标准的提出申请的公司能够得到豁免。

3、大多数案件以达成和解而结束。在大多数处罚案件中，基本上是以和解告终。和解制度的核心要义在于当事人主动承认自己的违法行为，放弃一些诉讼权利，从而提高执法效率，减轻执法机构的调查等工作的负担。在美国，和解的结果只能是减轻处罚，而不能免除处罚。

4、主要采取合理原则。从2007年的Leegin creative leather products Inc. 案开始，美国对于纵向价格垄断开始使用合理原则。对于横向垄断，除了几类限制性较为严重的垄断协议之外，一般也倾向于使用合理原则进行分析。由于美国汽车行业较为发达，新车整车销售和售后服务分离程度较高，汽车制造商的控制力比较弱，其销售模式主要是特许经营，因而适用合理原则更加符合美国当前汽车行业的特点。

三、欧盟地区汽车反垄断执法的特点分析

欧盟规制汽车垄断的法律基础有：《欧盟运行条约》；《330/2010号一般纵向协议豁免条例》；《461/2010号汽车行业中各类纵向限制协议和协同行为的适用问题条例》；《一般纵向限制指南》；《汽车行业纵向限制补充指南》；《欧盟汽车行业反垄断规则实施常见问题解答》等。主要案例有欧盟大众汽车案、欧洲卡车公司案、三菱电机与日立集团操纵价格案、汽车座椅生产商垄断案等。总结欧盟执法机构的执法特点主要有以下几个方面：

1、汽车行业是欧盟委员会反垄断执法的重点领域。2013年7月，欧盟对4家在汽车线束行业结成垄断联盟的供应商处以1.42亿欧元的罚款；2017年3月，欧盟委员会对参与卡特尔联盟的日本电装、日本松下、法国法雷奥和德国马勒贝洱等6家公司共计处以1.55亿欧元的罚款；2017年9月，欧盟监管机构针对大众、戴姆勒和宝马等是否在汽车清洁排放技术上相互串通展开调查；2018年12月开启了对雷诺、日产等汽车制造商是否借助Accenture软件在汽车零部件领域从事垄断行为的反垄断调查。密集的执法也显示了欧盟委员会对汽车业反垄断执法的重视程度。

2、经常采取“黎明突袭”(Dawn Raid)），且调查过程具有强制性。比如在1995年10月的欧盟大众汽车案中，欧盟反垄断委员会就曾对大众集团总部、奥迪集团总部等地进行过突击检查；还有就是前段时间欧盟反垄断机构针对宝马、大众、戴姆勒公司的突击检查。此外，当发现可能引发市场竞争关注时，欧委会可以对涉及企业或企业联盟就相关协议进行询问，并有权勒令查封企业经营场所，这期间企业需积极配合并提供欧委会所要求的各种资料。

3、通过高额罚金增加震慑力度。从欧盟汽车反垄断执法的经验来看，汽车行业的罚款金额一般较高，比如2018年对5家汽车海运公司的3.95亿欧元的罚款；2016年针对四家卡车制造商开出的29.3亿欧元的罚单；2014年汽车轴承案中9.53亿欧元的罚单。

4、借助科技手段便利企业提出宽大或和解申请。2019年3月19日，欧盟委员会启用了“E-Leniency”，这是一款线上工具，旨在便利公司及其律师在卡特尔案件的宽大申请和和解程序以及非卡特尔合作案件中，提交相关声明文件、陈述意见，不必到现场做口头陈述。线上提交的材料和口头陈述拥有同样的效力，同时这款线上工具保障了系统信息的存储和传输安全。欧委会表示，作为宽大申请的一部分，欧委会会认真审核线上材料，综合考量从而决定企业是否获得豁免或减少其罚款。

（本文作者：盈科王俊林、宋睿辰律师）

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《著作权法》第二十二条是合理使用条款，从该条文在《著作权法》体系中的安排以及其条文内容来看，其是作为对著作权的限制规定存在的。《著作权法》第二十二条规定，“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，这一规定成为了适当引用的直接规定。实务中，著作权纠纷案件当中的被告通常援引该条文内容作为侵权的抗辩，以获得侵权豁免。

国际条约也对适当引用作出了相关规定。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第十条第一款规定，从一部合法公之于众的作品中摘出引文，包括以报刊提要形式引用报纸期刊的文章，只要符合合理使用，在为达到目的的正当需要范围内，就属合法；第三款规定，前面各款提到得摘引和使用应说明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。同时，英国、德国、意大利等国也有关于作品适当引用的相关规定，这使得适当引用成为了著作权合理使用的国际通用做法。

根据《著作权法》第二十二条以及《著作权法实施条例》第二十一条“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”的规定，适当引用包含以下要素：

一、适当引用的对象必须是已经发表的作品

作者享有发表权，是否将作品公之于众是作者的法定权利。一方面，作者行使发表权使得更多的作品进入流通领域，丰富了文化市场；另一方面，对进入流通领域的作品进行适当引用，在借鉴参考基础之上从而创造出新的作品，同样有利于文化市场的繁荣。反之，尚未发表的作品进行引用，则有侵犯作者发表权之虞。

二、适当引用的目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题

从合理使用的制度价值来看，合理使用制度本是为了避免著作权人对于权利的垄断而导致文化市场的封闭从而在权利人权利范围内打开的一个缺口，最终目的是为了社会公共利益的最大化。因此，作为合理使用制度中一个角度的适当引用制度也应该是为了有利于文化进步而存在，以“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”作为适当引用的出发点有助于规范适当引用中可能出现的商业抄袭等恶意行为，回归最大化公共利益的制度设计初衷。“介绍、评论某一作品或者说明某一问题”是针对具体问题而为的解决之道，单纯地再现被引用的作品本身并不能构成适当引用，在外文出版社有限责任公司与史光辉著作权权属、侵权纠纷一案[i]中，法院认为，根据相关法律规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成对他人作品的合理使用。但“引用”的目的应当限于“介绍、评论和说明”，而不是单纯展现被引用的作品本身。同样地，在成都农村商业银行股份有限公司上诉蒋跃新等知识产权权属、侵权纠纷一案[ii]中，法院认为，成都农商行公司的涉案使用行为并非为评论某一作品或者说明某一问题，且在其微博账户中完整使用了涉案作品，不属于对作品的合理使用。

三、适当引用的原因必要性

适当引用只需具有合理理由即可，并不要求达到必须引用的程度。知识、文化的积累与传承总是代代相传，在前人的基础之上进行知识、文化的再创造一方面避免了重复劳动，另一方面，更重要在于借鉴了前人的优秀积淀，从而有利于从中获得启发，创造出新的、更加适合时代发展需要的知识、文化产品。

四、适当引用的比例

文化部关于颁发《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》（1985）第十五条第一款规定，“适当引用”指作者在一部作品中引用他人作品的片断。引用非诗词类作品不得超过两千五百字或被引用作品的十分之一，如果多次引用同一部长篇非诗词类作品，总字数不得超过一万字；引用诗词类作品不得超过四十行或全诗的四分之一，但古体诗词除外。凡引用一人或多人的作品，所引用的总量不得超过本人创作作品总量的十分之一，但专题评论文章和古体诗词除外。上述规定将引用的比例限制在了具体的数额，考虑到当今网络的便捷与作品爆发式的增长，仅从具体数额比例上考察是否为适当引用将显得稍许机械。笔者认为，除了前述量的考察之外，质的考察更为重要。若对于具有高度出彩或点睛之笔等作品内容，即使引用比例小于前述规定，但仍然构成作品的实质性相似或高度雷同，则同样不符合适当引用的内涵，绝对的量的限制无法保障绝对的适当引用。

（本文作者：盈科代旭凡律师）

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美术作品属于《著作权法》保护的客体之一，从《著作权法》的角度来看，将他人享有著作权的在先美术作品作为商标申请注册，必然涉及对在先美术作品的复制，但该复制行为与一般意义上的复制行为明显不同，该复制行为是以向国家商标局提交的申请商标注册的申请文件为载体，不仅涉及私主体之间的关系，而且涉及国家商标局的具体行政行为。当在先美术作品与在后商标注册冲突时，由于该冲突的特殊性，其救济的方式在商标注册的不同阶段也不相同，而且还涉及行政程序和民事诉讼程序的选择，以及复杂的法律适用问题。

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一、商标注册的申请阶段

《商标法》第三十二条明确规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据《商标法》第三十三条，对于初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人认为违反第三十二条规定的，可以向商标局提出异议。由此可见，在商标注册的申请阶段，在先美术作品的权利人可以通过向商标局提出异议的方式对自己的权利进行救济。

对于该阶段是否可以通过民事诉讼程序进行救济，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，“原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼的，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”。结合最高人民法院[2005]民三监字第2号函，“在商标授权程序中，当事人仅因为他人申请注册商标时使用其作品而主张保护著作权的，应通过商标法规定的异议等救济程序解决。在已提出异议的情况下，当事人又以他人使用其作品申请注册商标并获初审公告的行为构成侵权为由，提起民事诉讼的，人民法院不宜受理”。可以看出，以未核准注册的商标侵犯在先美术作品的著作权为由提起民事诉讼，法院没有受理依据，该阶段只能通过商标异议程序进行救济。在商标注册申请程序中使用他人在先美术作品，是为了获得注册商标专用权而启动的行政行为的起点，这与民事活动中复制他人美术作品的行为具有本质区别，如果将该行为纳入民事诉讼的范围，那么民事诉讼会对行政程序启动行为的合法性进行裁判，该种做法会对行政程序的合法性进行预决，这会对法律赋予行政机关的权力造成不恰当地干预。

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二、商标核准注册之日起五年内

根据《商标法》第四十五条的规定，已经注册的商标，违反本法第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。也就是说，即使在先美术作品的权利人在初步审定公告阶段没能发现自己的权利受到侵害或者由于其他原因没能在初步审定公告阶段提出异议，自商标注册之日起五年内，还可以向商标评审委员会以注册商标违反第三十二条为由请求宣告该注册商标无效。

对于已经核准注册的商标，显然满足《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，该阶段也可以通过民事诉讼程序来进行救济。注册商标与他人在先的美术作品等著作权相冲突的民事纠纷之所以能纳入民事诉讼的范围，且不受行政程序的影响，主要是因为知识产权无论是否经过行政程序取得，相互之间的冲突可以纳入民事争议的范畴，人民法院原则上都可以依法受理。

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三、商标核准注册之日起超过五年

根据《商标法》第四十五条的规定，商标核准注册之日起超过五年的，在先美术作品的权利人已经不能通过注册商标无效程序来对自己的权利进行救济。如果商标持有人仅仅是注册了该商标，而且连续三年不使用的，则可以根据《商标法》第四十九条规定，以注册商标没有正当理由连续三年不使用为由向国家商标局撤销该注册商标。以连续三年不使用为由申请撤销注册商标的，并不受商标核准注册之日起五年内的限制，而且任何单位和个人都可以提出，并不局限于在先美术作品的权利人或者利害关系人。

如果在先美术作品的权利人在商标核准注册之日起超过五年才发现自己的权利受到侵害，而且又不能通过连续三年不使用为由申请撤销注册商标的，则只能通过民事诉讼程序来进行救济。但这样又会存在一个问题，即使在民事诉讼程序中判定侵权，也只能禁止商标持有人使用该注册商标，并不能立即将商标无效和撤销，需要在商标持有人连续三年不使用该注册商标后，再以连续三年不使用为由申请撤销该注册商标。

（本文作者：盈科许国兴律师）

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根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。美术作品作为著作权法保护的客体之一，其侵权判定也遵循著作权侵权判定的一般原则。

构成著作权侵权的要件是:1、被诉侵权内容与主张权利的作品在表达方面相同或实质性相似；2、被诉侵权人有接触到主张权利的作品的可能性；3、被诉侵权人没有独立创作、具有其他来源、取得合法授权、合理使用、法定许可等有效抗辩理由。“相同”和“接触”的认定较为容易，也不容易产生争议；“实质相似”的认定较为困难，而且容易引起争议。

一、美术作品的独创性

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著作权法保护的是思想的表达而非表达的思想，表达的独创性是著作权法保护的核心，因而作品的独创性要求作品的表达形式应当是作者独立完成且不同于公有领域存在的和他人在先作品的表达形式。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同，对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。

二、美术作品思想与表达的划分

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美术作品的相似性认定也同样适用于著作权保护的“思想与表达二分法”原则，只有从美术作品中分离出受著作权保护的美术作品的表达后，才能够判断涉案作品各自表达的相同部分是否可以达到实质相似的程度，进而才能判断是否侵权。但在实践中，如何正确地提取美术作品中的表达，或者说思想和表达的判断依据是什么，并没有清晰而明确的标准。而且在司法判决中，很少对美术作品的思想与表达进行适用前的区分，在判决书的措辞中也避免对属于思想还是表达进行具体分析，只是在结合个案美术作品具体形态的描述后直接认定其为思想或表达。这种做法容易在实质相似的对比中混入思想成分，导致相似度偏高，也容易纠结于独创性的认定，却没能运用适当的认定方法来明晰独创性的界限。

有学者建议借鉴美术鉴赏的方法，尤其是形式鉴赏法，来对美术作品的思想与表达进行区分。美术鉴赏认为美术作品的画面构成包括内容和形式，这可以对应于美术作品的著作权法意义上的思想和表达，美术作品的内容属于思想范畴，形式则属于表达的范畴。美术鉴赏方法中的形式鉴赏法偏重于对艺术语言的感知和体验，而且首先强调对形式的把握，但也不忽略美术作品的内容，特别是内容对于形式表现的辅助作用。

三、美术作品实质相似的判断

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1、美术作品实质相似判断的主体

美术作品的审美意义实际上来源于两个方面：一是作品的本身，二是受众赋予。美术作品的实质相似判断是以一般大众的感受或印象还是以专业人士的鉴定为判断基准，应根据涉案作品的受众来选择。如果涉案作品的受众是一般消费者，则应以一般大众的角度进行实质相似判断，此时应从一般大众的立场和角度出发，以一般理性人的认知能力和理解能力对涉案美术作品是否实质相似进行判断。如果涉案作品是侵权行为人把他人美术作品中的某些因素做了非创造性的变化，而这些变化是专业人士可以自然联想到的，具有实质相同的表达效果，此时应该以专业人士的角度进行判断。需要注意的是，美术作品的最大受众应该是一般大众，美术作品实质相似判断应避免过度专业化，过度专业化只会让美术作品的侵权判定脱离一般大众的审美。

2、美术作品实质相似判断的标准

在认定美术作品是否实质相似时，并不是将两个作品的实质部分加以比较，而是以被告引用或近似原告作品的部分在原告作品中，是否达到实质相似来确定。

抄袭的数量多少可以作为美术作品是否构成实质相似的参考，通常，抄袭的数量与构成实质相似的可能性成正比。美术作品实质相似所要求的量，还与作品的性质有关，不同作品应根据作品的特性来确定量的标准。例如，写实的美术作品比抽象的美术作品要求更多的相似分量，因为写实的美术作品雷同的可能性比较高。量虽然是实质相似判断的重要依据，但如果所抄袭的部分已经构成了原告作品中的精髓，即使该抄袭部分仅占原告作品的一小部分，仍然构成实质相似。

在非字面相似的情况下，应以整体上的相似作为美术作品实质相似的依据。一般从布局、色彩、形状及构造、内容等方面进行比较来认定实质性相似。

此外，在美术作品实质相似判断时，所主张权利的美术作品的显著程度、市场知名度等具体情况也可以作为考虑的因素。

（本文作者：盈科许国兴律师）

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根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。由此可见，在外观设计侵权判定时，应当首先确定授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征。尽管设计特征在外观设计侵权判定中是如此之重要，但是在司法解释、《专利法实施细则》以及《专利审查指南》中，都没有对设计特征给出一个明确的定义。

北京市高级人民法院在2017年4月公布的《专利侵权判定指南（2017）》的第66条中指出：设计特征是指具有相对独立的视觉效果，具有完整性和可识别性的产品的形状、图案及其结合，以及色彩与形状、图案的结合，即产品的某一部分的设计。这是目前看到的对外观设计的设计特征的一个较为完整的定义，将设计特征定义为产品的某一部分的设计。

根据设计特征在外观设计中对整体视觉效果影响的大小，大致可以将设计特征分为四类：区别设计特征、一般设计特征、常见设计特征和功能性设计特征。下面将分别阐述这些设计特征的认定。

一、区别设计特征的认定

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外观设计专利制度的立法目的在于保护富有美感并适于工业应用的新设计，一项外观设计应当具有区别于现有设计的可识别性创新设计才能获得专利授权，该创新设计即是授权外观设计的区别设计特征。一般情况下，外观设计都不是凭空产生的，而是在现有设计的基础上进行创新获得的。

对于已经存在的产品，获得授权的外观设计一般会具有与现有设计相同或近似的部分，即一般设计特征和常见设计特征，同时具有与现有设计不相同也不近似的部分，即区别设计特征，在现有设计中没有出现过的，正是这些区别设计特征使得该授权外观设计满足专利法第二十三条所规定的实质性授权条件：不属于现有设计也不存在抵触申请，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别。

区别设计特征体现了授权外观设计不同于现有设计的创新内容，也体现了设计者对现有设计的创造性贡献。由于区别设计特征的存在，一般消费者容易将授权外观设计区别于现有设计，区别设计特征对外观设计产品的整体视觉效果具有显著影响，如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部区别设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。

对于区别设计特征的认定，其可能记载在外观设计专利申请时申请人提交的简要说明中，也可能是在专利授权确权或者侵权程序中申请人或专利权人对区别设计特征作出相应陈述。根据“谁主张、谁举证”的证据规则，专利权人应当对其所主张的区别设计特征进行举证，如果相对人否定该区别设计特征，则应举出反证，即该区别设计特征在现有设计中出现过。在一些情况下，也可能会出现，相对人认为是区别设计特征，而权利人否认的情况，这种情况下，权利人应该举出反证证明。

授权确权程序的目的在于对外观设计是否具有专利性进行审查，因此，该过程中有关审查文档的相关记载对确定区别设计特征有着重要的参考意义。理想状态下，对外观设计专利的授权确权，应当是在对整个现有设计检索后的基础上确定对比设计来评判其专利性，但是，我国外观设计专利不进行实质审查，在授权阶段并不会对现有设计进行检索，也不会对外观设计是否满足授权的实质性要件进行审查，所以实践中，外观设计专利权评价报告以及无效程序中的有关审查文档的相关记载对确定区别设计特征的参考意义更为重大。即使如此，由于检索数据库的限制、无效宣告请求人检索能力的局限等原因，授权确权程序中有关审查文档所确定的区别设计特征可能不是在穷尽整个现有设计的检索基础上得出的，因此，无论是专利权人举证证明的区别设计特征，还是通过授权确权有关审查文档记载确定的区别设计特征，如果相对人提出异议，都应当允许其提供反证予以推翻。

二、一般设计特征和常见设计特征的认定

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一般设计特征和常见设计特征都是指在现有设计中出现过的设计特征，二者的区别仅在出现的频率高低不同。只要在现有设计中出现过的设计特征就不在是区别设计特征，但这些在现有设计中出现过的设计特征的出现的频率的高低对整体视觉效果影响是不同的。一般设计特征在现有设计中出现过，但出现的频率相对较低，其对整体视觉效果影响的权重低于区别设计特征。常见设计特征是在现有设计中出现频率较高的设计特征，其对整体视觉效果的影响权重低于一般设计特征。对于一般设计特征和常见设计特征的认定，主要根据其在现有设计中出现的频率来确定，同样，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，主张者不但要证明该设计特征在现有设计中出现过，还要证明其出现的频率高低。

三、功能性设计特征的认定

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功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来，由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的设计特征。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该种设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现特定功能的有限的设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。对功能性设计特征的认定，不在于该设计是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于外观设计产品的一般消费者看来该设计是否仅仅由特定功能所决定，而不需要考虑该设计是否具有美感。

（本文作者：盈科许国兴律师 ）

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盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约） 

五、举证思路

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（一）商标侵权举证思路

一般商标侵权的举证分以下四步，首先是举证权利人存在在先商标权利，其次是就该商标权利的知名程度及使用事实举证，再次是根据对方的行为分析是否构成商标侵权，最后是关于赔偿举证。具体而言：

1、存在在先商标权利

商标权的权利边界是核定的商标与核准的商品类别，因此注册商标的时间点、权利期限、商标图样及商品项目都是需要关注的重点。

事实上，商标的专用权范围往往大于商标的禁用权。对于商标权可以将近似商标使用在类似商品上，也是商标权利所规制的范围。故同时应关注类似商品或服务群组或类别。

2、在先商标权利使用状况

首先，判定是否通过使用获得一定的知名度，是否被评为全国驰名商标、省市著名商标、所获得的荣誉、行业排名地位等。对于知名度的认定应该考虑商品销售的时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围综合判断。

其次商标的实际使用情况，需要先明确一个概念即“商标性使用”。在举证方面主要考虑的原则是使用的时间点以及使用范围。例如，广告宣传合同、线上线下的宣传广告、宣传彩页、展览展销会、商品的外包装及生产包装的合同及发票、店面装潢等。

3、对方存在侵权行为

根据《商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，包括但不限于未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的、及未经商标注册人的许可，在同一商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的。

商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本不差别；商标近似是指，被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含有或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的关系。

类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品。类似服务是指，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”

4、主张赔偿损失

根据《商标法》第六十三条规定，首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失，其次按照侵权人因侵权所获得的利益的确定；最后是参照商标许可适用费的倍数合理确定，对于恶意侵权并且情节严重，法院在三百万以内自由裁量。

此外，制止侵权行为所支付的合理开支，包括但不限于律师费、公证费、翻译费、诉讼费、差旅费等。

（二）不正当竞争的举证思路

不正当竞争法作为商标法的兜底法律，两者既相互联系又相互区分。正如前所诉，将他人商标在企业名称中突出使用的，可主张其商标侵权。未突出使用时应依据不正当竞争主张权利。依据不正当竞争法律关系时，侵权行为不仅表现在将他人商标作用企业名称使用，同时还包括将他人商标注册成域名使用、店面装潢同权利相似等其他可以导致相关公众混淆的行为。

判定是否构成不正当竞争行为，一般从以下四个方面进行主张：

1、双方是否具有同业竞争关系

不正当竞争法所调整的法律关系即为具有同业竞争关系的市场经营主体，因此是否具有同业竞争关系是适用不正当竞争法的前提。同业竞争关系可以通过双方的经营范围上做判断，除此之外还可以从业务的性质、业务的客户对象、产品或服务的可替代性等方面进行判断。商品或服务种类虽有所不同，但功能、用途、消费群体接近，有可能拓展经营范围将业务扩展到被告的领域。

2、是否拥有在先权利并具有一定影响、知名度

这里的在先权利包括但不限商标权，同时还包括域名、店面装潢等。正如商标侵权举证的前两个步骤所示，该权利的边界、期限、权利人的知名度，使用的方式等都需要关注。

3、对方是否具有主观上的恶意

恶意主要表现在行为人是否明知或应知在先权利的存在，故一般分为两方面来举证。首先是在先权利的知名程度，知名程度只要及于行为地，就可推定行为人已明知或应知在先权利的存在，行为人具有“搭便车”的故意。其次是权利人与行为人间是否曾有关系，比如劳动关系、代理经商销关系或其他业务上的往来，如果存在这样的关系即可证明行为人的主观恶意明显，行为具有不正当性。

4、是否导致相关公众的混淆

混淆是举证不正当竞争构成中不可缺少的要件，混淆不仅是指已经造成了相关公众的实际混淆，还包括了混淆的可能性，混淆也不仅仅包括直接造成了商品或服务来源上的直接混淆，还包括对关联关系上、具有许可关系等间接混淆。

六、停止或变更企业名称与规范企业名称的适用

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法院裁判商标商号冲突案件中，是否判处被告承担停止或变更企业名称与规范企业名称的责任承担，主要取决于其注册企业名称行为是否具有不正当性。

在“王将”案中（案号为2010民提字第15号）中法院认为，如果可证明被告在注册企业名称时具有恶意，那么可使被告变更企业名称；如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为，因此这种情况下不宜判决停止使用或者变更企业名称。

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一、商标与商号的概念

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根据《商标法》第八条规定，所谓商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，具有显著识别力，能够区别不同商品或服务来源的标识。

根据《企业名称登记管理规定》第七条规定，企业名称：由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式构成，其中字号是区别于不同企业的主要标志。例如，上海歌斐资产管理有限公司，其中“歌斐”可作为区别其他商事主体的显著性标志，视为其字号。但商号的外延包括但不限于字号，同样企业名称的简称、俗称等，只要起到具有区分其他商事主体作用的显著标志均视为其商号。例如，中国国际金融股份有限公司的简称“中金”、索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司的俗称“索爱”。因此，本文所讨论的商号应是可起到识别作用的企业名称的字号、简称及俗称。

二、商标与商号的异同点

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商标与商号的构成要素决定了商标与商号间的冲突主要表现在文字商标与商号的冲突，同时可形成冲突的本质原因在于两者具有识别商品来源的作用，都承载着企业商业信誉。

同时，两者也具有的鲜明的区别点，主要表现在：1.取得方式不同，商标是由依申请由商标局统一授权后取得商标权；商号是由依申请由国家工商局进行注册后取得；2.效力及于的范围不同：商标权一旦注册在全国范围内具有效力；商号仅在核准注册行政机关的效力范围内有效；3.权利期限不同，商标权利期限自被核准注册之日起十年，可无限续展；商号是只要商业主体存在，商号就伴随者企业名永久存在；4.依附的客体不同，商标所依附的客体是商品或服务；商号所依附的客体是商事主体。因此，一个商事主体只有一个商号，但它可以注册多个商标。

三、商标与商号冲突的类型

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根据注册商标申请日与核准企业成立日之间的先后时间顺序，可以将商标与商号冲突的类型分为两类：一类是在先商标权与在后商号之间分冲突，二是在先商号与在后商标之间的权利。

在此需要明确，本文仅就第一种冲突类型作出讨论，第二类冲突类型涉及商标异议、无效行政或先用权问题，笔者后续在议。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

四、确定案由

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根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

其次根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十条：企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用足以产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。

因此以商标权利人的角度发起诉讼，所能适用的案由有两种，一是侵害商标权，二是不正当竞争。两者适用取决于对方使用商标的行为方式是否突出使用。如果突出使用，适用侵害商标权，反之适用不正当竞争。那么，何为突出使用呢？

突出使用顾名思义即为将与注册商标文字相同或相近似的字号从企业名称中脱离出来，醒目的使用。

其使用方式往往表现在商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者在广告宣传、展览以及其他商业活动中，在显著位置使用并将字体、字号、颜色等较为突出的显示在企业名称中，使人在视觉上产生深刻印象。

其最终达到的结果是不作为企业名称使用，而是作为商标在使用。

（本文作者：盈科崔利楠律师 ）

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虚假宣传是一种多发的不正当竞争行为，也是反不正当竞争规制的重要内容之一。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”、第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”以及第二十条第二款“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”等法律条文的规定，不正当竞争行为具有以下三个构成要件：1、经营者违反《反不正当竞争法》规定；2、损害其他经营者合法权益；3、扰乱社会经济秩序。

在认定被告是否构成虚假宣传的不正当竞争行为时，主要考虑以下几个要件。

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一、双方具有竞争关系

以虚假宣传为由提起诉讼，原、被告之间需要具有竞争关系。所谓竞争关系，就是指经营者因为其他行为人的行为而受到竞争上的损害所形成的关系。在早期，反不正当竞争法通常要求原、被告之间存在直接的竞争关系，但随着对市场行为规范化要求的加强，现代反不正当竞争法的新理念则认为，受害的诚实竞争者的范围不受此限，原、被告经营范围相近或者处于同一行业，也可能构成虚假宣传的反不正当竞争行为。

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二、有关的宣传内容足以造成相关公众误解

虚假宣传是通过广告或其他方式对商品或服务的信息作出误导性表述，以达到误导相关公众并进而获取交易机会的目的。误导的本质是使他人对自己的产品或者服务或企业产生不真实的印象，进而左右消费者的信息判断和决策。对于引人误解的虚假宣传行为的认定，存在两种观点：一种观点认为只有同时满足“虚假”和“引人误解”两个要件才构成虚假宣传行为；另一种观点认为只要产生了“引人误解”的后果就构成虚假宣传行为，“引人误解”才是认定虚假宣传的核心构成要件。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”

根据该条解释，直接将“足以造成相关公众误解”的行为认定为“引人误解的虚假宣传行为”，对于该宣传是否“虚假”并未做要求，内容真实的宣传也可能因为“引人误解”而构成虚假宣传的不正当竞争行为。引人误解的虚假宣传并不一定要在市场交易中已经实际造成消费者误解，只要有可能造成消费者对商品的情况等内容产生错误理解，即可构成引人误解虚假宣传。此外，需要注意的是，即使确实存在“虚假”宣传，如果不能造成“引人误解”的后果，也不构成虚假宣传的不正当竞争行为。

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三、对经营者造成了直接损害

虚假宣传行为往往可能损及多方利益：一方面，虚假宣传行为可能导致对相关消费者的误导；另一方面，虚假宣传还可能损害诚实经营者的利益，如导致诚实经营者市场份额的减少、利润的减少等。《反不正当竞争法》制止经营者通过虚假宣传来获取不正当的竞争优势和交易机会，其主要目的是为了维护正常有序的竞争秩序。如果原告主张从事虚假宣传行为的经营者承担赔偿经济损失的民事责任，原告应当提供相应的证据，证明涉案的虚假宣传行为与其主张的经济损失之间存在直接的因果关系。需要注意的是，是否造成损害应该从是否切实损害了诚实竞争者的利益来分析。对于产生的直接损害的后果问题，不能简单地以相关公众可能产生的误导性后果来替代原告对自身受到损害的证明责任。

（本文作者：盈科徐国兴律师 ）

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一、构成商业秘密的基础条件

根据《反不正当竞争法》第十条的规定，所谓商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

因此，所有的商业秘密必须要符合以下三个基础条件：

（一）“非公知性”（不为公众所知悉）。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第九条的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”，具有下列情形之一的，会被认定有关信息不构成不为公众所知悉：

1.该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

2.该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

3.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

4.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

5.该信息从其他公开渠道可以获得；

6.该信息无需付出一定的代价而容易获得。

如果出现以上情形，相关信息就不可能作为商业秘密受到保护。

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（二）“价值性”（能为权利人带来经济利益、具有实用性）。

有关技术信息或经营信息应具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

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（三）“保密性”（经权利人采取保密措施）。

几种常见知识产权的获得方式各有不同。著作权自作品创作完成之日起就自动获得，备案登记只是起到加强证据的作用；要获得具有排他性的专利权或商标权，则需要向国家有关机关申请。

商业秘密不具有排他性，不需要向国家有关机关申请并向社会公示其权利范围。但是，商业秘密仍然需要划清其权利边界，在对社会公众保密的同时，要向掌握相关信息的人明确其保密范围和保密规则，否则所有人都不知道什么是正确的行为方式，各方都将丧失安全保障。

交警必须先在道路上划线，然后才可以判定行驶的车辆是否压线。持有非公知信息的一方必须主观上先有保护自己“商业秘密”的意识，并继而在客观上采取保密措施，为“商业秘密”划出清晰明确的界限，向掌握相关信息的人指明正确的行为方式之后，才可以在他人“越线”时主张侵权责任。

如果全社会都不遵守保密规范，固然会让法律秩序荡然无存。但有规则，才有自由；有自由，才有责任。如果事先没有建立明确的保密规则，只在出现矛盾时，才不遗余力地秋后算账，将势必造成人人自危、噤若寒蝉的局面。从全局观之，当信息完全被封闭和禁锢从而无法流动和交换时，社会的创新与发展动力从何而来？这样的追责方式，又何益之有？

最高人民法院在相关案件的裁判文书中表明了其对商业秘密应采取保密措施的态度：“作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施，这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在”【见最高人民法院（2012）民监字第253号民事裁定书】。

最高人民法院在另外一个案件的裁判文书中也表达了相近的意思：“商业秘密的保密措施是非公知性要求的延伸。它是指具备非公知性的信息的所有人基于维持该非公知状态的主观需要而采取的客观举措，即保密措施系基于主观愿望的外部表现行为。保密措施并不要求万无一失，但应是合理的。一般而言，合理的保密措施至少应当包括权利人对可能知悉其非公知性信息的相对人均明示需保密的范围以及相应的保密要求“【见最高人民法院（2014）民三终字第3号民事判决书】

根据司法解释第十一条的规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

法院会根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，来综合认定权利人是否采取了保密措施。

以下情形会被认定为权利人采取了保密措施：

1.限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；

2.对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；

3.在涉密信息的载体上标有保密标志；

4.对于涉密信息采用密码或者代码等；

5.签订保密协议；

6.对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；

7.确保信息秘密的其他合理措施。

二、客户名单构成商业秘密的特殊考量

根据司法解释第十三条的规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

由此可见，在认定客户名单构成商业秘密时，存在以下特殊考量：

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（一）客户名单不能是客户名称、地址和联系方式的简单罗列，而应包含有深度交易信息，例如交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。

如果主张客户名单构成商业秘密，需要“提供证据证明其所主张的客户是在其经营过程中投入一定的人力、物力并经反复接触、交易后形成的附值于客户身上不为公众所知悉客户的信息“【见广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第172号民事判决书】。

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（二）在没有深度信息的前提下，汇集众多客户的客户名册更容易被认定为商业秘密。

这是因为，虽然没有深度信息，但汇集众多客户的客户名册不同于简单、少量的客户名单，通常需要耗费权利人大量的人力、物力和财力才能整理而成，更应该得到法律的保护。

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（三）如与客户保持长期稳定的交易关系，有助于该客户信息被认定为商业秘密。

“受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户，这是因为只有与权利人存在长期业务来往的稳定客户，才能给权利人带来一定的竞争优势，具有实用性，能为权利人获得市场竞争中的独占优势，换取有形的价值或无形的价值，而不会轻易改变交易对象，是权利人的无形资产”【见深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法知民初字第917号民事判决书】。

虽有客户信息，但从未发生过任何交易的；又或者不能证明所涉及的客户是其保持长期稳定交易关系的有别于普通客户的特定客户，也不能证明其为开发这些客户所付出的努力和代价的，该客户信息往往不会被认定构成商业秘密。

三、侵害商业秘密的特殊阻却事由

竞争是否属于正当，往往需要平衡各方不同权益。

在对劳动者设定竞业限制的同时，需要平衡劳动者自主择业的宪法性权利；在对商业秘密进行保护的同时，需要平衡由此对自由竞争造成的阻碍。

最高人民法院在平衡商业秘密保护和劳动者自主择业、自由竞争时认为：“作为具有学习能力的劳动者，职工在企业工作的过程中必然会掌握和积累与其所从事的工作有关的知识、经验和技能。除属于单位的商业秘密的情形外，这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其自身的知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验和技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，除侵犯原企业的商业秘密的情况外，并不违背诚实信用的原则和公认的商业道德” 【最高人民法院：（2009）民申字第1065号民事裁定书】

“个人能力显然不能直接等同于职务发明创造，知识、经验和技能等个人能力的积累既与其工作岗位和业务经历有关，也与个人天赋和后天努力有关，如前所述，其中除涉及单位商业秘密的内容以外，均应属于个人人格内容，可以自由支配和使用，这与职务发明创造或者职务劳动成果可以成为独立的财产或者利益有明显不同。如果任何人在履行职务的过程中积累知识、经验和技能等竞争优势都应归属于任职单位，在将来离职变换工作时将不能使用，那么显然不利于鼓励职工在现单位学习新知识，积累新经验，提高自身业务能力，更不利于整个社会在知识上的积累和利用，不利于社会的创新和发展”。【最高人民法院：（2009）民申字第1065号民事裁定书】

正如最高人民法院所说，知识、经验和技能构成职工个人人格的组成部分。经过长期稳定的交易，在一些产品差异化小、替代性强的行业中，客户可能对职工个人的知识、经验、技能、行为方式等个人人格要素产生超出对作为商业秘密权利人的企业的信赖。在此情况下，如果职工个人没有违反法定或约定保密义务的行为，而且是客户自愿选择与该职工个人或其新用人单位开展交易，那么其在法律和道德上就都没有可责之处。

正因如此，司法解释第十三条第二款作出特别规定：客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。

综上所述，虽然客户名单对于企业的重要性不言而喻，但只有充分做好前期工作，才有可能在主张客户名单构成商业秘密的诉讼中得到法院支持。

原文首次发表于2017年第2期《深圳律师》

（本文作者：盈科王承恩律师）

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在知识产权案件中，我们经常遇到实施侵权行为的公司只是空壳、并无可供执行财产的情况。知识产权权利人面临即便赢得了诉讼，也不能从侵权公司获得实际赔偿的窘境。

知识产权权利人通常可以考虑以下几种方式追究侵权公司实际控制人的责任。

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一、刺破公司面纱，即通过公司法人人格否认，促使作为实际控制人的公司股东对公司债务承担连带责任。

《公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”也就是说，在一定条件下，法院可能会否认公司的独立法人人格，而让作为实际控制人的公司股东对公司因为侵害他人知识产权而产生的债务承担连带责任。

占狂为及其妻子沙燕系上海艾和生物科技有限公司的股东，上海市闵行区人民法院在美国新科技有限公司与上海艾和生物科技有限公司、占狂为侵害商标权纠纷一审民事判决书【案号：（2014）闵民三（知）初字第1630号】中认为：“艾和公司虽系依法成立的有限责任公司，但其从事的业务系对其股东即法定代表人占狂为先前行为的延续，公司账目亦与占狂为个人账目相混，艾和公司完全由占狂为所控制，且该种控制达到了使公司丧失独立性或在某种业务上不能自主决策的程度，此时，公司已完全丧失了独立的意志能力及独立承担责任的基础，故应由占狂为对艾和公司的上述行为承担连带责任。”从而在判决被告上海艾和生物科技有限公司赔偿原告美国新科技有限公司(NuScienceCorporation)经济损失人民币1,500,000元时，明确要求被告占狂为对此承担连带责任。

在霍尼韦尔国际公司与上海睿昕电子有限公司、上海宙点国际贸易有限公司等侵害商标权纠纷二审民事判决书【案号： （2015）鲁民三终字第226号】中，山东省高级人民法院认为：“基于睿昕公司与宙点公司的人员混同尤其是实际控制人的相同，睿昕公司完全有能力举证证明其与宙点公司的财务相互独立而不存在混同，在其未能提交有效证据的情况下，睿昕公司应当承担举证不能的后果。综合以上事实，本院认为，睿昕公司与宙点公司之间象征独立人格的三个因素均高度混同，导致各自的财产无法区分，已丧失独立人格，势必会影响到债权人利益的实现，原审法院据此认定其构成人格混同进而判决其承担连带赔偿责任并无不当。”（注意在该判决书中只认定两个被告公司人格混同，否认了公司的独立法人人格，但并未追究作为实际控制人的自然人股东的法律责任）。

但在实际审判中，按此思路操作成功的可能性并不大。在更多的案例中，法院往往采纳与广东省高级人民法院在上诉人东莞钜鼎照明有限公司与被上诉人魏香意、原审被告中山市宏尔灯饰电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案【案号：（2016）粤民终1951号】中一致的意见：“当公司股东与公司存在财产、人员、业务等人格混同的行为时，公司则丧失独立人格，也丧失了独立承担责任的基础，此时公司股东需对公司债务承担连带责任，故在判定公司股东是否滥用公司法人独立地位和股东有限责任时，在侵权主体要件、行为要件以及结果要件上均有着严格的限制。在本案中，钜鼎公司仅能举证证明魏香意存在将其个人帐户为宏尔公司收取货款的行为，但这一行为尚不足以证明股东魏香意与宏尔公司的财产已经构成混同，以及该行为导致宏尔公司不具有赔偿能力等严重损害公司债权人利益的后果，故钜鼎公司以滥用公司法人独立地位和股东有限责任为由主张魏香意对宏尔公司的涉案债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”

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二、一人有限责任公司的股东对侵权公司的责任承担连带责任。

根据《公司法》第六十三条的规定，“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”

也就是说，如果一人有限责任公司侵害他人知识产权，且其唯一的股东不能举证证明公司财产与自己的财产相独立时，该一人有限责任公司不能履行生效判决书所确定的法律义务的，股东将承担连带责任。

广州知识产权法院在安德烈·斯蒂尔股份两合公司与黄祝荣、广州锐松机械设备有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书【案号： （2016）粤73民终958号】中认为：“在斯蒂尔公司已经举证了黄祝荣个人账户涉及多笔油锯货款往来记录的情况下，黄祝荣虽提交了相应审计报告，却未能举证证明黄祝荣以其个人账户收取油锯货款的合理理由，因此，本院对黄祝荣认为锐松公司的财产与其个人财产相独立的主张，不予采纳。因此，一审法院认定黄祝荣应对锐松公司的债务承担连带清偿责任，共同赔偿斯蒂尔公司的损失，适用法律正确，本院予以维持。”

在一人有限责任公司侵害他人知识产权时，作为实际控制人的自然人股东承担连带责任是大概率事件。

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三、实际控制人作为共同侵权人承担连带责任。

《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”

从目前法院的实践来看，《侵权责任法》第八条是在让侵权公司的实际控制人承担法律责任时应用得最广的法律依据。

在江苏省高级人民法院审理的上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（简称樱花卫厨公司）因与上诉人苏州樱花科技发展有限公司（简称苏州樱花公司）、上诉人中山樱花集成厨卫有限公司（简称中山樱花集成厨卫公司）、上诉人中山樱花卫厨有限公司（简称中山樱花卫厨公司）、被上诉人苏州樱花科技发展有限公司中山分公司（简称苏州樱花公司中山分公司）、被上诉人屠荣灵、被上诉人余良成侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中【案号：（2015）苏知民终字第00179号】，苏州樱花公司股东系屠荣灵与黄浩华，中山樱花卫厨公司股东系屠荣灵与郑广军，其中屠荣灵均占股90%，且系苏州樱花公司、中山樱花卫厨公司的法定代表人；中山樱花集成厨卫公司股东系余良成与韦长波，其中余良成占股90%，系中山樱花集成厨卫公司的法定代表人。

苏州市中级人民法院在该案一审判决【案号：（2013）苏中知民初字第0322号】中就认为：现有举证并不能证明屠荣灵、余良成存在如《中华人民共和国公司法》第二十条规定的滥用各自公司法人独立地位和股东有限责任进而损害公司债权人利益的情形，本案苏州樱花公司、中山樱花卫厨公司以及中山樱花集成厨卫公司仅为屠荣灵、余良成实施涉案侵权行为载体的事实依据不足，故樱花卫厨公司该诉请亦无法支持。

在此情形下，江苏省高级人民法院在二审中并未强行适用《公司法》第二十条第三款的规定，通过简单否认涉案侵权公司的独立法人人格来追究屠荣灵、余良成的法律责任，而是通过富有弹性的引入《侵权责任法》第八条来达到维护公平的目的。江苏省高级人民法院认为：“足以认定屠荣灵与余良成在明知樱花卫厨公司‘樱花’系列注册商标及商誉的情况下，通过控制苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司实施侵权行为，其个人对全案侵权行为起到了重要作用，故与苏州樱花公司、苏州樱花公司中山分公司、中山樱花集成厨卫公司、中山樱花卫厨公司构成共同侵权，应对上述公司所实施的涉案侵权行为所产生的损害结果承担连带责任。”

    综上所述，知识产权权利人在追究侵权公司的实际控制人责任时，应首选以实际控制人作为独立民事主体，与侵权公司构成共同侵权并应承担连带责任的方式主张权利；其次是在侵权公司为一人有限责任公司时，要求唯一股东承担连带责任；成功机会最小的，则是通过公司法人人格否认来要求侵权公司股东承担法律责任。

（本文作者：盈科王承恩律师）

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