摘要
商标侵权判断标准是当前理论界和实务界争议较大的问题，值得检视的相关争议主要集中在对商标法第57条第1项和第2项的规范解释与司法适用。商标法第57条第1项和第2项属于商标侵权判断标准的基础规范，前者应当解释为采用推定混淆可能性标准，后者应当解释为采用混淆可能性标准。商品相同或者类似、商标相同或近似均属于商标使用的具体场景，并非商标侵权判断标准的构成要件，而是判断是否存在混淆可能性的考量因素。对于判断是否构成商标直接侵权，人民法院应当以混淆可能性作为法律标准，在此基础上准确理解商标法第57条的规范意旨，正确适用商标权救济法律规范，以实现保护注册商标的立法宗旨。
关键词：混淆可能性；商标禁用权；混淆类型；商标侵权
商标法保护商标权是通过禁止实施市场混淆行为来实现立法目的，注册商标侵权的判断标准在商标法律制度中居于核心地位，是商标法的核心和精髓。我国商标法以及其他相关法律法规对商标侵权类型进行了规定，实现了商标侵权判断标准体系化构建。但学术界和实务界对商标侵权判断标准的理解及适用仍存在分歧，有学者认为现行商标法“造成了商标侵权类型体系乃至商标权利体系的紊乱，进而导致了若干商标立法、司法和理论上的混乱状态”。基于此，本文重申混淆可能性标准于商标侵权判断的核心地位，以求正确适用法律。
一、我国商标侵权判断法律制度变迁：规范表达与争点归纳
美国霍姆斯大法官指出，一页历史就抵得上一卷逻辑。法律权利主要指来自于客观社会关系中人们所形成的某种行为方式以及人们对这种方式的认可态度。我国注册商标侵权判断标准的制度变迁，回应了相关法律制度的立法目的。保护商标标志的相同或相似性的法律标准，不符合商标权的本意，而且也违背了商标法的基本原理，因此应当进行修改。
（一）我国商标侵权判断标准的法律变迁
我国自1982年《商标法》直至2001年《商标法》对注册商标侵权判断标准的法律规范均未作修改。学者称此阶段为“商标相同或近似+商品相同或近似”的法律标准。1988年《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）引入“足以造成误认的”这一要件。1999年《国家工商行政管理总局关于商标行政执法若干问题的意见》首次以混淆可能性来解释商标近似或商品类似。2002年《商标法实施条例》引入“误导公众”这一条件，实际上将混淆理论纳入到商标侵权判断标准中去。2002年《最高人民法院关于审理商标侵权适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标法司法解释》）引入混淆可能性标准。即“商标法意义上的商标近似乃是一种混淆性近似，只要构成市场混淆，就可以认定为商标法意义上的商标近似。”立法者将混淆理论引入商标侵权判断标准，但混淆可能性及相似性的地位未予厘清，扭曲了两者之间的逻辑关系。
立法者进行了第三次修法，2013年《商标法》第57条第1项和第2项修正了2001年《商标法》第52条第1项，2019年第四次修法仍保持这一规范表达。商标法第57条第2项引入“容易导致混淆的”这一条款，从而在规范论层面将混淆可能性标准引入商标侵权判断。针对立法上这一变革，有学者认为，商标法将混淆确立为商标侵权的判断标准，使得商标保护更加符合商标立法的本意，也更加符合商标司法中认定商标侵权的实际情况。 商标立法引入混淆可能性标准，符合商标权的创设目的，系商标侵权判断标准的重大变革。认定混淆可能性是商标保护的核心问题，是合理划定商标权范围的基础。 需要指出的是，作为商标侵权判断标准的基础规范，商标法第57条第1项与第2项条款的规范结构存在明显差异，第1项所规定商品相同以及商标相同使用场景下未写明混淆可能性标准，第2项所规定商品相同或类似以及商标相同或近似使用场景下列明混淆可能性标准，混淆可能性能否同样适用于上述两种情境，则必须进行规范分析后才能得出结论。
（二）商标侵权判断标准理解分歧的主要观点
诚如上文所述，商标法所规定的法律变迁充分说明，商标权并非是保护商标标识或者商标符号本身，商标法所要保护商标权的目的是防止不当使用商标导致消费者混淆误认。立法仅加入混淆误认这一条件或者以混淆可能性来解释商标近似性，无法实现保护商标权的目的。商标法第57条第2项引入混淆可能性标准并获得独立的法律地位，有学者据此认为在注册商标与标识相同的情况下，直接推定商标侵权成立；在注册商标与标识近似的情况下，还需在客观上考量造成相关公众混淆的可能性。还有学者主张，商标法第57条第2项以混淆可能性与外观相似性为共同标准的二元商标侵权判断法，是一个适合我国的、可行的商标侵权纠纷解决办法。
商标侵权判断标准主要存在三种观点：一则认为商标侵权判断唯一标准为混淆可能性；二则认为第57条第1项保护商标权是绝对的，而第2项所规定商标权保护则要适用混淆可能性要件；三则认为第57条第1项采取推定混淆可能性标准，第2项采取混淆可能性标准。上述分歧在于前述法律规定的解释应采取何种路径，商标法第57条第1项是否需要考虑混淆可能性问题，第2项如何解释相似性与混淆可能性之逻辑关系问题，这均涉及到对商标权的本质理解以及商标侵权的实质所在。此外，虽然商标法第57条系统规定了商标侵权判断标准，法律规范因存在不周延和碎片化问题，导致法律规范的体系紊乱。法律适用方面也存在偏差，在“和睦家商标侵权案”中，法院认为被诉侵权人在经营中使用与注册商标高度近似的被诉侵权图形标识，容易使相关公众对两者产生混淆。司法判决存在将因商标近似导致混淆可能性的误读值得检视。有学者认为，我国应大胆地采纳国际通行、符合商标法原理的商标混淆理论，以消费者发生混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。这种观点应当结合商标使用的具体场景进行进一步论证。
二、国际视域下商标侵权判断混淆标准：立法构造与司法适用
世界主要国家商标侵权判断标准的立法模式存在三种理解进路，一则理解为混淆可能性吸收相似性标准；二则理解为混淆可能性内化于相似性标准；三则理解为以相似性为基础而以混淆可能性为限定标准。该进路均提及“相似性”和“混淆可能性”，倾向于将商标侵权判断的法律标准解释为相似性+混淆可能性的两个构成要件。这一看起来符合逻辑的主流观点，实则难以成立。故此，世界主要国家商标立法和司法中混淆可能性居于何种地位值得探究。
（一）美国、加拿大判断标准：混淆可能性
1.立法构造。《美国兰哈姆法》《加拿大商标法》的规定均采用混淆可能性标准。《美国兰哈姆法》规定未经商标注册权人许可，实施复制、假冒、模仿或者欺骗性使用他人商标造成混淆可能性的构成侵害商标权。美国商标法始终秉持混淆可能性是商标侵权判断的唯一标准，并将其作为联邦制定法规制商标侵权的基础法律规范。任何可能造成混淆、误认或欺骗行为都应予以制止，混淆不限制于商标的来源或出处。《美国侵权法重述》还对判断混淆可能性的考量因素进行了规定。《加拿大商标法》规定商标侵权判断的混淆可能性标准，还列举出混淆可能性的相关考量因素。上述立法均明确商标侵权判断的法律标准是混淆可能性，可通过相关考量因素加以证成。
2.司法适用。美国、加拿大均注重通过在先判例来解释法律以引导司法适用。美国第二巡回上诉法院认为混淆可能性为商标侵权判断标准，并总结出判断混淆可能性的八个因素。第一巡回上诉法院也归纳出混淆可能性的相关考量因素。在“杜邦商标侵权案”中，美国法院提出混淆可能性的十三个考量因素。 所有考量因素仅仅是一个指南，并非属于精确的计算公式，商标权人没有必要列明个案中所有的考量因素。正如美国著名法官汉德所言，因个案中具体考量因素会存在根本区别，法院很多判决对相似性的讨论，无论是确定商标侵权抑或不侵权都没有什么用处。美国学者研究表明，被诉侵权人的主观意图、商标近似性、商标类似性，商标知名度、实际混淆的证据，均是判断混淆可能性的考量因素。
加拿大法院认为商标权人应当对是否侵害商标权承担举证责任，任何导致消费者混淆误认的行为均可能构成商标侵权。在相同商品或服务上使用与注册商标相同标识的行为，不再要求商标权人提供证明混淆可能性的证据，而是采取推定混淆可能性标准，站在一个漫不经心消费者视角来审视混淆可能性。虽然商标相同或近似非常重要，商品或服务相同或类似会影响消费者注意程度的高低，但这些均不能成为判断混淆可能性的标准。混淆可能性不是脱离市场实际对商标、商品进行简单机械地比对，而是在与商业活动密切结合基础上对各项因素综合判断后得出结论。消费者混淆可能性判断应当回归市场环境以及消费者的主观认知，有赖于多重考量因素综合权衡后才能得出正确的结论。
（二）欧盟判断标准：推定混淆可能性和混淆可能性
1.立法构造。现行欧盟商标法主要由修正后《欧盟商标条例》（以下简称《商标条例》）和《欧盟协调成员国商标立法指令）》（以下简称《商标指令》）构成。《商标条例》规定商标侵权的判断标准为混淆可能性，还规定判断“混淆可能性”的考量因素。《商标指令》对上述规定进行了重申。欧盟商标立法对商标侵权判断总标准是混淆可能性，但法律条款根据商标使用场景进行了区分。在商标、商品“双相同”商标侵权情形下，商标法未明确规定混淆可能性，而在相似性的商标侵权使用场景下，法律条款写明了混淆可能性，即商标法采取推定混淆可能性与混淆可能性的二元模式。欧盟商标法认为商标侵权标准的目的在于“对商标基本功能的保护——制止混淆”。欧盟成员国商标法诸如2019年《德国商标法》《法国商标法》《意大利商标法》以及脱欧后《英国商标法》均遵循这一法律标准。混淆可能性是商标侵权诉讼中需要提供证据证明的基本要件，关键在于被诉侵权标识是否造成消费者混淆可能性。欧盟商标侵权判断标准是在商标与商品均相同情况下，商标保护是绝对的。其实，欧盟商标法改革的重要成果在于使用商标以及商品或者服务“双相同”场景下，只有影响商标识别功能才会被认定为侵害商标权。《德国商标法》通过简化权利人的举证责任，甚至是一定程度上规定的举证责任倒置，从制度上给予全面保障。英国注册商标获得权利只是用来阻止别人在相同商品上使用该商标，以免引起混淆。 相同商标贴附于相同类别商品或服务的场景时，则采用推定混淆可能性来理解法律条款，而在相似性商标侵权使用情形下，则采用混淆可能性作为商标侵权判断标准。
2.司法适用。欧洲法院可根据成员国申请进行前置裁决，以解释和适用欧盟商标法。在“Diffusion商标侵权案”中，欧盟法院认为商标侵权判断标准应当从消费者视角来判断在相同商品类别上使用相同商标标志是否会导致混淆可能性，并将其作为判断商标侵权的核心问题，要严格限制商标指令第5条第1款a项的司法适用，更多地适用第5条第1款b项作为司法裁决的法律依据。在“Sabel 商标侵权案”中，欧盟法院认定司法裁决的混淆可能性考量因素除商标相同或近似，商品或服务相同或类似外，还需要结合个案的具体情况，综合案件的考量因素进行全面判断。欧盟法院在判断是否构成混淆可能性时，应当将商标标志作为一个整体看待，既要进行整体考量，还要关注其中显著性的部分，一般来说商标显著性越强，混淆可能性则会越大。司法认定混淆可能性时必须对商标显著性予以考虑，实际使用的强度，范围和时间，所占用的市场份额，商标使用的投入成本，相关公众的认知程度等，均对混淆可能性判断产生影响。欧盟法院在进行混淆可能性判断时，综合考虑个案的各种因素，并未明确限制所列明的商品相同或类似、商标相同或近似这些要素，而是转而进行混淆可能性的综合要素分析，确定考量因素对混淆可能性产生何种影响，进而作出是否构成商标侵权的判断。欧盟法院主要围绕商标使用的定义、混淆的定义与知名度显著性的关系、消费者、商品类似、商标相同和近似、隔离比对、整体比对与要部比对等七个方面，依照《商标条例》和《商标指令》进行商标侵权认定。欧盟法院针对“双相同”场景下是否需要考虑混淆可能性时认为，“用以指示侵权商标或服务来源而影响了商标的指示来源功能，则当属侵权”。由于欧盟统一市场的建设需要，欧盟法院对商标侵权的司法裁判一定程度上代表其成员国法院适用法律的基本立场。
（三）日本、韩国判断标准：近似性转换为混淆可能性
1.立法构造。《日本商标法》规定商标侵权判断的法律标准为近似性标准。《韩国商标法》也作出类似的规定。日本、韩国商标法律文本的表述注重商标是否相同或近似、商品是否相同或类似，强调商标、商品本身的近似性比较，但法律解释论上则采纳混淆可能性标准。
2.司法适用。日本最高法院在1968年审理的“水山印”商标案件中引入混淆可能性标准。在“小僧寿司商标侵权案”中，日本最高法院认为被诉侵权人在其制造和销售的商品上使用“小僧寿司”标志来指示商品来源，消费者不会因商品来源发生误认或者混淆，被诉侵权标志与商标权人的注册商标不近似，据此不构成混淆性近似。日本法院以混淆可能性为判断标准，司法裁判从商标近似与否的分析中引入“消费者”“购买者”“混淆”“误认”的概念。日本主流学者也主张有关商标的外形、含义以及发音的近似，在其他点上有显著的不同，或根据有关交易的实情无法认定可能混淆、误认商标出处的情形时，不得将其解释为近似商标。日本司法实践中一贯秉持混淆可能性作为商标侵权的判断标准。如果法院认为侵权人对商标标识的使用存在导致相关公众混淆商品来源的可能，或者认为两者存在特定联系，则认定被诉侵权人所使用的商标标记与权利人商标标记属于近似商标标记，反之，则不属于近似商标标志，日本最高法院在商标侵权判断中始终秉持这一立场。韩国法院在对商标和商品的同一或类似进行判断时，只考虑商标出处的混淆可能性。韩国大法院的司法判例中均综合权衡个案混淆可能性的考量因素，以是否具有混淆、误认的可能为标准。
概言之，商标侵权判断标准是商标法的核心问题，各国立法和司法层面均对此进行了回应，主流是采用混淆可能性标准的二元化路径。商标侵权判断的法律标准为混淆可能性标准，可区分为推定混淆可能性标准与混淆可能性标准。
三、我国商标侵权判断标准理解路径：学理解释与规范重塑
我国商标法第57条规定已构建出体系化的商标侵权判断法律规范，其中第1项和第2项作为商标侵权判断的基础规范，处于商标法律制度的核心地位。法律规范学理解释和规范重塑能够加深对商标立法构造的理解，提升商标权的法律保护水平。法律引入混淆可能性来限制商标权人的垄断符号，因为“以社会的消极自由为代价设立的商标权，只有在其最终能使社会整体福利有所增加的情况下，才是正当的。”
（一）商标法所确立商标侵权判断的法律标准
庞德指出，律令体乃由规则、原则、界定概念的律令以及确立标准的律令构成的。法律规范是法的构成的基本单元，是因为人们相信，对社会生活的维护，或对社会生活之某些被高度重视之特征的维系而言，它们是必须的。一个完善的法律规范首先要描写特定的事实类型，对法律后果安排总是同时包含了立法者对法定的事实构成所涉及的生活事实过程进行的法律评价。法律规范的立法构造中，立法者往往选择构成要件的形式或者法律标准的形式来进行规范表达。法律规范所规定的内容归结为构成要件或构成条件，每一个条件成为一个要件，一旦法律规范构成要件全部满足，则法律规范将发生相应法律效果。人们经过对法律规范要件化归结后，则可依据要件构成来适用法律，探求法律规范能否达到法律所规制的法律效果。就商标法第57条第1项和第2项规范结构而言，商标相同或近似、商品相同或类似并非商标侵权判断标准的构成要件，而是商品、商标在不同场景下的具体使用。商标标志或者商品类别的物理属性既不能对混淆可能性进行限制，也不能对混淆可能性产生起决定作用，混淆可能性并非前述原因的当然结果，否则，法律要件构成会“存在扩大或缩小保护商标权范围的风险，在逻辑和适用上均存在问题”。商标法的立法目的在于保护商标权人，维护消费者权益，保障所有经营者之间正当自由的市场竞争，法律的目的只在于通过赋予特定利益优先地位，而他种利益必须作一定程度退让的方式规整个人或社会团体之间可能发生的且已被类型化的利益冲突。法律规范采取构成要件的形式还是法律标准的形式，区别在于法律后果的发生系取决于某一项或者多项事前订明的法律事实是否成就，还是对诸多与立法技术相关的事实因素进行综合考量。我国商标法所规定的商标侵权判断标准应当解释为采用法律标准的形式。商标法第57条第1项和第2项均属于基本的商标侵权形态，可以通过配置商标与商品或者服务组合而成四组使用场景，但组合后所产生的商标与商品或者服务的配合方式，均不是法律规范的构成要件，第57条第2项法律规范不能解释为相似性+混淆可能性的构成要件。
令人欣慰的是，最高人民法院主张采用法律标准来解释商标侵权判断的法律规范，在司法解释中以列举的形式明确判断容易导致混淆的考量因素，并强调了通过综合各项考量因素进行个案判断的裁判方法。特别是将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度，相关公众的注意程度等均作为判断混淆可能性的考虑因素，并且强调这些因素之间可以相互影响。国家知识产权局制定的行政规章规定商标侵权判断的混淆可能性标准，注重商标侵权判断的实质标准。这均充分说明商标以及商品或者服务的具体使用场景既不是商标侵权判断法律规范的构成要件，更不可能为商标侵权判断的法律标准，规范配置上将混淆可能性作为商标侵权判断唯一的法律标准。
（二）保护商标权的法技术在于混淆可能性
知识产权法本质上是政府对市场失灵进行干预和矫正的机制，其通过对部分主体的行为自由进行限制，以实现一个更为可欲的社会结果，即增进社会整体福利。商标权的“终极之目标则在于消费者利益之保护，以免其对商品来源发生混淆、误认”。随着商标功能的不断延伸，商标权的保护范围不仅包括识别来源和区别出处的基础功能，还包括品质控制和商誉保护的延伸功能，两种功能呈现出相互交织与彼此促进。商标法“授予独占权的目的使商标所有人能够保证其特定利益，即确保商标能够实现其功能”。立法保护商标最为基本的正当性理由在于便于识别和区分来源，以保护消费者利益，促进厂商之间公平竞争来维护市场交易秩序。消费者在决定购买商品前不可能对商品品质进行检查度量，基于对商标的信赖和对商品或服务的识别功能的信任，凭借商标来认牌购物。在市场提供充分的情况下，消费者买到称心如意的商品很大程度上依赖以往的购物体验和他人的消费经历，商标所对应的商品或者服务就成为消费者能够按照自由意愿进行选择的重要参考，商标成为商标所有人最主要的信用图章，商标代表了商品或服务的品质与信誉，保证了商品品质的同一性。商标标志只有被自由选择使用且得到制度保障，商标才能真正产生私权保护。
商标权的保护范围包括自用权和禁用权，商标法不仅规定了商标专用权的范围，还规定商标侵权行为的构成和范围，确保商标权不受侵犯。禁用权将保护范围延展到近似商标或者类似商品，呈现出商标权保护范围的扩张性。禁用权不仅限于相同商标及相同商品，而且扩展至近似标识和类似商品。商标权本质以禁止侵权者所实施的侵权目的，即“利用他人商标所承载的良好商誉推销自己的商品以谋取不正当利益，并挤占被侵权商标的市场份额。”商标权的核心并非赋予商标注册人禁止他人使用文字、图案等符号本身的权利，仅仅在于排除被诉侵权人未经许可对可能使商品或服务产生混淆可能性的商标进行使用的行为。
商标所有权人的权利边界即禁用权的范围，只有通过混淆可能性这一概念才能最终划定。商标权保护范围仅在于禁止他人未经许可实施损害其识别来源、破坏品质控制的商标侵权行为，商标侵权的落脚点在于禁用权与混淆可能性之间的联系。商标权保护范围在很大程度上取决于是否容易导致消费者的混淆可能性，不会导致混淆可能性的使用行为不属于商标禁用权的控制范围。保护商标权就是禁止未经许可的混淆性使用，故混淆可能性与商标权保护范围之间通过商标禁用权加以勾连。商标权在权利内容上不同于物权，也有别于专利权和著作权。因为商标权是一项受到限制的绝对权，属于排他性的使用权。倘若他人擅自分享了这种支配利益，使这种支配利益“外溢”，或者切断了商标权人与商誉之间的对应联系，即属于侵害商标权的行为。
我国的商标法律制度框架下，注册商标是获得商标权的最主要途径，注册商标是商标法的主要保护对象，商标权具有法律塑造的权利边界，商标权人享有的自用权和禁止（用）权也因此具有了可被感知的法定边界。商标权无论是通过注册还是使用获得，其获得保护的基本理论是建立在避免消费者混淆误认理论之上，确保消费者将商品和厂商之间正确联系起来而不至于产生混淆或误认。混淆之虞的认定既包括事实的成分，也涉及法律上的价值判断。商标权保护范围赋予的是权利人在相同或类似商品上就相同或近似商标而享有的排他性使用权。商标权人所获得的权利是防止商标所使用的商品或者服务与他人产生混淆，以及防止通过使用误导性商标而被竞争对手抢走生意。商标权的禁用权范围就是混淆可能性排斥范围，保护商标权就是商标禁用权的控制范围，也是混淆可能性所触及的保护边界。相同商品或服务上使用相同商标的“双相同”侵权以及驰名商标侵权，可能影响到的功能也主要针对来源指示功能。因此，商标权主要是排除他人未经许可的混淆性使用，商标权保护范围就是排除消费者混淆可能性的范围。
同时，混淆可能性对具有恶意注册商标以及囤积商标牟利也具有遏制作用，因为以混淆可能性为目的申请商标注册“不仅不能获得注册，还不能进行使用”。商标权的保护范围就是商标禁用权的控制范围，其法技术在于防止消费者的混淆可能性，故此商标法所保护的商标权目的就在于防止消费者的混淆可能性。
（三）《商标法》第57条第1项和第2项的规范解释
任何法律规则的根源都应归咎于一种目的，设立法律的实际动机、目的是全部法律的创造者。商标法的立法目的在于规制混淆，基于此，可以推出“混淆论”在商标法中的核心地位。商标权的正当性是商标法中的核心问题，对该问题的探讨不但关系到商标法的逻辑前提与基础，还关系到制度构建的合理与否。法解释学乃是运用解释方法阐明成文法规范意义，理论上使其协调，组成体系的科学。商标侵权判断标准的体系化的解释，可厘清商标相同或近似、商品、服务相同或类似与混淆可能性之间的逻辑关系。商标法第57条是商标侵权判断标准的主要法律规范，其中第1项和第2项是商标侵权判断的基础规范，这两项在语言表达上存在明显差异。第57条第1项能否解释为在商标以及商品“双相同”使用场景下，保护商标权是绝对的，并不再考虑是否导致混淆可能性。商标本身不是其财产价值的源泉，它的价值来源于所标记的商品或服务，来源于它所标记的工商业的商业信誉。无论从商标保护的识别来源功能考虑，还是基于商标法律规范的逻辑结构，对于商标以及商品或者服务“双相同”的侵权形态仍需坚持混淆可能性标准。正如学者所言，在某些特殊情况下，“双重相同”并不会导致混淆，此时仍然应坚持混淆理论，不能认定侵权。此种使用场景下的商标侵权判断标准可理解为推定混淆可能性，在此基础上关注特定情形下允许推翻混淆推定的情形。商标法第57条第1项解释为商标侵权判断的推定混淆可能性标准，商标相同以及商品或者服务相同的使用场景均不是商标侵权判断的构成要件或者法律标准，而是商标与商品或者服务之间的使用场景，且其与推定混淆可能性之间并非存在充分条件或者必要条件的逻辑关系，允许被诉侵权人反证不存在混淆可能性的举证责任，只要消费者能够将不同的商标相互区分，商标法就没有介入的理由。
就第57条第2项而言，商标侵权判断标准所关注的是消费者混淆可能性而不是商标标志物理上的相似性，只要被诉侵权者使用商标行为构成市场混淆，则应当判断为构成商标侵权。立法者在商标侵权判断中引入混淆可能性标准，是为了防止消费者市场混淆。商标是一种市场标识，往往代表的是一种市场格局或市场格局的划分。商标法引入“混淆可能性”标准，从而使法律规范结构发生变化，这能否解释为商标近似与商品或者服务类似和混淆可能性之间存在因果逻辑关系，其中相似性是前置性要件，混淆可能性是结果性要件。有学者据此认为相似性及混淆可能性之间关系的法律价值归结为“可以维持我国商标立法和商标实践的稳定性和连续性”，并“对普通商标在相同或类似商品或服务范围内提供禁止混淆的保护。”自商标权的本质出发，前述解释难以成立。混淆性近似是指符号本身近似还是消费者认知近似本身存在解释逻辑扭曲，既然消费者已经混淆了，还要判断商标近似、商品类似并无用处。就相似性与混淆可能性之间的逻辑关系而言，相似性既不是判断商标侵权的充分条件，也不是判断商标侵权的必要条件。商标侵权认定的法律标准明确规定为混淆可能性标准，商标的近似性、商品的类似性既不是商标侵权的判定标准，也不是商标侵权法律规范的构成要件，容易导致混淆才是商标侵权成立的关键。混淆可能性的判断需要结合相关考量因素加以确定，在个案中除要考虑商品类似和标志近似外，还应当考虑其他因素，其中较为重要的因素包括相关公众的注意程度，请求保护和诉争商标的显著性与知名度，被诉侵权人的主观意图和实际混淆等因素。混淆可能性标准要充分注重平衡各个考量因素的影响，结合个案的诸多因素来判断是否诱发消费者市场混淆。
被诉侵权人未经许可在相同或类似的商品上使用相同或近似于他人注册商标，容易导致消费者混淆的，即商标侵权系“使用相同或近似于他人注册商标于同一商品或类似商品致使消费者对商品之来源发生混淆之谓。”就商标法第57条第1项和第2项规范内容而言，法律表达采取了商标侵权判断标准相互区分的体系化规范构成，根据不同使用场景分别采取推定混淆可能性和混淆可能性的解决方案。我们应当摒弃商标侵权判断的侵权构成逻辑紊乱与解释扭曲，秉持混淆可能性的判断标准，将商标侵权判定规则回归法律制度本质。
法律的生命始终不是逻辑而是经验。立法者对商标侵权判断标准的规范设置以及司法者对法律规范的理解路径，均对法律适用效果产生巨大影响。人们对商标侵权判断的成文法条款进行解释和适用时应秉持体系化思维，“必须注意商标所有人与竞争者之间的利益平衡，既能够确保商标所有人的正当权利，防止竞争对手不正当地损害商标所有人的正当权利；又要防止过度保护，不能妨碍竞争对手的交易自由和竞争自由。”立法者应当把自己看作成一个自然科学家，他不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。因为“法律实质上不仅是欲然和应然，而且还是人民生活中的一种实际有效的力量”。法律规范的有效性问题乃是一个植根于法律过程之中的问题，恰当地理解法律规范对法律秩序的功能以及规范目的之实现而言具有重要意义。商标侵权判断的法律标准是商标法中最重要的法律规范，反映出一国立法者对商标法基本原理的理解倾向，彰显该国商标权的保护强度和水平。商标法引入科学合理的商标侵权判断标准对强化知识产权保护，促进经济社会高质量发展具有重要的激励作用。
（四）混淆可能性标准符合世界商标侵权判断立法的趋势和潮流
如上文所述，世界主要国家关于商标侵权的判断标准均为混淆可能性标准，且在立法和司法中将混淆可能性区分为推定混淆可能性和混淆可能性两种类型，根据商标与商品或服务不同使用场景来选择相应的法律规范。这一趋势和潮流对我国商标法所规定的法律条款解释具有重要启示。我国商标法第57条第1项、第2项法律规范与世界上绝大多数国家商标法的表达一致，在解释论上应符合商标法本意、商标权保护范围以及规制商标侵权的本质。
我国商标法所规定的商标侵权判断的混淆可能性标准，也得到我国参加国际组织所拟定的国际条约知识产权条款的回应，符合国际知识产权保护法律规则统一的潮流。世界主要国际条约对商标侵权判断标准均采纳混淆可能性标准，《巴黎条约》采取对商标侵权混淆行为的法律规制。TRIPS协议对商标侵权判断标准采取区别标准，即混淆可能性和推定混淆可能性的立场。《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）将商标侵权判断标准也区分为推定混淆可能性和混淆可能性标准。正如郑成思教授所言，对商品来源造成混淆误认和引起混淆，是认定商标侵权的总原则。只有经过市场使用，商标才能发挥其功能，脱离市场来判断侵权属于符号崇拜，并非商标法所要保护的权利或者利益。我国商标法规定商标侵权判断采取混淆可能性标准“已经具备了现代商标制度的一切必备特征”。这不仅符合国际商标法律制度的趋势和潮流，而且能够适应我国积极参与全球知识产权公共治理和推进知识产权保护国际规则与标准制定的现实需要。
四、商标侵权判断混淆标准的法律适用：司法检视与裁判逻辑
请求权基础，指得以支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。法条或法律规范之意旨，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。商标法所规定的商标侵权判断标准，是进行司法裁判的法律依据，司法适用时应实现法律调整社会经济生活的法律目的。
（一）商标侵权判断标准司法适用之检视
商标法第57条第1项和第2项是权利人主张商标侵害救济请求权的基础法律规范，司法裁判理解不当会背离商标权的本质，损害商标法立法目的。在“红河商标侵权案”中，法院再审认为使用在相同类别上的被诉侵权标识与注册商标虽构成近似，但不会导致消费者混淆，故不构成商标侵权；而被诉侵权人使用被诉侵权标识行为与涉案注册商标相同，构成商标侵权。商标侵权行为的构成也体现为须有妨碍识别商品来源能力的损害，市场混淆标准就是其体现。在“Franziskaner商标侵权案”中，二审法院认为被诉侵权商品上贴附的标志与商标注册人的商标完全相同，被诉侵权标志和涉案注册商标均指向同一商标权人，两者商品品质不存在实质性差异，不会导致消费者混淆、误认的可能，不构成侵害商标权，故判决驳回权利人关于侵权的诉请。在“大宁堂商标侵权案”中，法院生效判决认为，虽然被诉侵权人使用了商标注册人的“大宁堂”商标，被诉侵权标识与注册商标完全相同，但应允许两者善意共存，基于两者共存的考量因素，不会产生消费者混淆、误认，故不应当认定为侵害商标权。商标权人主张商标侵权案件中，人民法院应当秉持混淆可能性的法律标准进行司法审查，就商标侵权案件而言，一旦是否存在混淆之虞的问题已解决，法官就可据以作出判决，根本不必再去探究商品或商标的近似性。
（二）混淆可能性标准的正当性及其司法适用
1.混淆可能性的涵义及其司法适用原则
混淆可能性也称为混淆误认之虞，所对应的英文是Likelihood of Confusion。混淆是指由于被诉侵权标志的存在，具有一般谨慎程度的消费者，误认为其所贴附的商标来源于商标权人或两者之间具有关联关系。可能性所对应的英文为Likelihood，或者接近于possibility，但其并非实际混淆（actual Confusion），而是特指具有极大的盖然性，明显的可能性或者具有较大实现的可能性。英美法系国家法院一般会认为两者不能混用，否则使用possibility会降低商标保护标准，赋予商标权人对商标标志的绝对控制权利。混淆可能性必须是一种明显的可能性，而不是一种远不可及、抽象的或理论上的可能性。
矫正正义是侵权法的基础与核心问题。消费者有权知道真相，知情权并非仅仅是保护消费者不受欺骗，还禁止那些导致消费者混淆或者认为两者存在特定联系的行为。权利人主张商标侵权必须加以证明，具有一般谨慎程度的消费者很容易产生混淆误认，才构成商标法上的混淆可能性。商标权人承担举证责任后，被诉侵权人有权针对起诉提供反证证明，而后由司法机关根据举证情况作出是否构成商标侵权的价值判断。混淆程度具有极大的弹性，法院自由裁量的空间较大，为了约束法院的裁判权，应当提供尽可能多的因素进行测试以求得出结论的妥当性。如果引起消费者的混淆误认，就构成商标侵权。
2.混淆可能性的基本类型及其司法适用
类型化思维模式的特点是通过对法律规范所涉及的对象以事物的根本特征为标准进行分类，实现法律规范司法适用的具体化。混淆类型日益多元，就产生了混淆这一概念的扩张。商标法不断扩大商标权的保护范围，商标法律制度所规范的侵害商标权的行为类型越来越繁多，突破了消费者发生来源混淆的情形，对商标权人的救济越来越充分。以商标混淆以及其主要类型为基准重构商标侵权制度，重点从以下三个方面进行分类：
其一，按照混淆发生的时间区分，将混淆区分为售前混淆、售中混淆和售后混淆。售前混淆也称初始兴趣混淆，是指消费者或者潜在消费者在购物决定作出前发生的，在购买决定时已经排除的混淆形态。这一形态易造成消费者注意力和购买兴趣的转移，导致消费者在购买时已排除混淆，但仍然有可能购买侵害商标权的商品，商标权人丧失交易机会，损害商标权人利益。这一混淆形态将其作为一项受到商标法保护的混淆类型已引入司法裁判。售中混淆一般是指消费者在购买商品或接受服务时误认为被诉商品或服务来源于商标权人。该种类型属于商标法规制的最主要类型，只要消费者正在购买商品或者接受服务时所发生的混淆均属于售中混淆。售后混淆也称为旁观者混淆，一般是指实际购买的消费者没有发生混淆，而购买后其他旁观者将被诉侵权商品当成商标权人的商品从而发生混淆的法律类型。有观点认为，若某地销售商销售的假冒商品价格明显低于正品价格，此时不能以消费者不会产生混淆为由认定不构成侵权，这属于对商标权的绝对保护。这一观点值得商榷，商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场中把标记与商品或服务不断地联系在一处而产生。虽然商标法没有规定这种情形下需要考虑消费者混淆，但混淆可能性仍是商标侵权判断标准，况且混淆可能性的主体并非真实的实际消费者而是法律所拟制的主体，上述案例属于售后混淆。司法者应当秉持审慎谦抑立场，依照法律规范意旨进行认定。如果能够证明不存在混淆可能性，则可以不认定构成侵权。
其二，按照混淆的方向区分，将混淆区分为正向混淆和反向混淆。商标侵权案件中，消费者都是误将被诉侵权标识当作权利人商标，或者误认为附有被诉侵权标识的商品来源于权利人或与其有特定联系，而反向混淆是指由于在后商标的存在，消费者误以为在先商标权人的商品来源于在后使用者或与其有关。两者相比较而言，前者称为正向混淆，后者称为反向混淆。侵权人意在利用在先商标的名声推销产品，结果既损害了商标权人的利益，又有可能造成市场混淆。在 “蓝色风暴商标侵权案”中，法院认定被诉侵权标识与涉案商标构成反向混淆，商标侵权成立。在“金戈铁马商标侵权案”中，最高人民法院明确认定混淆包括正向混淆及反向混淆，两者均属于法律规制的范围，未经权利人许可实施侵权行为，应承担相应的民事责任。
其三，按照被诉侵权人在侵权行为中的地位不同，以混淆可能性为标准，可将商标侵权划分直接侵权和间接侵权。所谓商标直接侵权，一般是指以侵害商标权为客体所实施的混淆误认行为；间接侵权行为即“未受知识产权专有权利控制，但故意引诱他人实施直接侵权行为，或者在明知或者应知他人即将或正在实施直接侵权时为他人提供实质性帮助，以及在特定情形下直接侵权的准备和扩大其侵权后果的行为”。商标直接侵权系未经权利人许可实施落入商标专有权利控制范围的行为，而商标间接侵权实为教唆、帮助行为，其并未落入专有权利控制范围。商标间接侵权行为不会导致混淆可能性，商标间接侵权制度，是为了更有效地追究商标直接侵权责任，是商标专有权的扩张。我国商标法规定了商标间接侵权制度，在涉及到专业市场开办方或网络平台提供服务的商标侵权案中，法院通常会认为，专业市场或网络平台开办方虽未实施直接侵权行为，在明知商户或者经营者实施直接侵权情形下，却未及时采取必要措施导致扩大侵权后果的，可构成间接侵权。在“CHANEL商标侵权案”中，法院认为市场开办方收到权利人的警告函后，知晓销售侵权商品的商户的具体信息，未及时采取相应必要措施制止商户实施商标侵权行为，构成商标间接侵权。此类区分拓展了商标权的控制范围，为商标权人提供强有力的司法保护。
（三）商标侵权判断法律规范的体系化司法适用
1.混淆可能性的司法认定原则
商标法既属于市场法则，也属于符号和语言规范。法律只有一个主要的功能即服务功能，它提供一套制度化的安排，这种制度安排是当事双方相互间的权利和义务，以及必要的情况下法院的介入。混淆可能性的认定应当遵循一定的基本原则：一是综合判断原则。混淆可能性的认定，应当综合考虑商标侵权案件中的各种复杂因素，包括被诉标识与涉案商标之间的近似程度、被诉侵权商品或者服务与涉案商标核准使用范围是否相同或类似，涉案商标权的显著性和知名度、被诉侵权人使用的意图等，但混淆可能性是多方面因素的综合结果，无法指定某一因素为认定混淆可能性特别重要的考量因素，也不能单独凭借某一因素来判断混淆可能性的存在。二是个案认定原则。商标法上的混淆可能性并非抽象可能性，而是根据个案中考量混淆因素进行判断，这些因素评价后具有现实证据基础的法律事实，在证据法上属于具有高度盖然性的可能性。在具体个案中，单一因素的相关性和重要性可能发生转换。三是利益平衡原则。商标混淆可能性的判断要合理平衡商标权人、其他竞争者、消费者和社会公共利益之间的利益。商标法保护商标权的目的是维护“不同市场主体的利益、促进有效竞争，从而促进市场经济发展的目的”，维系商标权人与竞争者就特定商标的竞争性利益的平衡。权利人所主张商标侵权诉讼中，法院应当依据商标法的立法宗旨和商标使用的具体场景，准确把握混淆可能性的判断标准。
对于商标侵权的比对原则而言，应当以相关公众的一般注意力为准进行判断，注重整体比对、要部比对和隔离比对方法。无论商标相同或近似以及商品或者服务相同或类似，均不是商标侵权判断的构成要件。法院还应当考虑其他证据包括被诉侵权人的主观意图和消费者实际混淆的证据等。在 “奥普商标侵权案”中，法院认为商标侵权判断的标准在于是否构成市场混淆而不是保护商标标识本身，不构成市场混淆的商标使用行为，不属于商标侵权行为。
2.商标侵权救济规范体系的适用规则
商标及商品之近似，并不等于混淆，仅是有可能导致混淆之虞的原因。商标法第57条第1项为推定混淆可能性标准；其第2项规定可分解为以下三种情形下的被诉侵权标识使用场景：一是商标相同以及商品或服务类似；二是商标近似以及商标或服务相同；三是商标近似以及商品或服务类似。商标权利保护与防止消费者混淆是一体两面，法律救济的目的也是在于避免市场混淆。除非商标权人能够证明有可能导致消费者混淆、误认的结果，否则不能获得救济。司法在进行混淆可能性考量时应当回归市场，着眼于侵权人在市场环境下使用标识行为的具体场景，导致消费者混淆可能性因素进行考量，保护消费者不受混淆之虞。商标侵权判断主要涉及对相关公众、商标近似、商标类似等基本概念或事实的界定，以及人民法院对商标侵权行为认定遵循的原则。商标法第57条第2项法律规范已引入混淆可能性标准，近似商标以及类似商品、服务的判断则不能再包括混淆可能性，否则会导致法律条文的语义重复。但2020年最高人民法院司法解释所涉上述条款并未进行修改，实属憾事。
就商标法第57条第3项而言，销售行为属于商标使用侵权形态的具体化，商标法的这种立法体例不仅违背商标侵权行为的体系化构建，还割裂了销售商品行为与混淆可能性之间的联系，销售商品行为独立化进而导致商标权中不包括销售权的尴尬局面，造成了商标法中商标侵权体系和商标权利体系的紊乱。在进行侵权判断时，法院应依据第1项或者第2项规定来进行侵权判断，销售行为仅仅是商标使用的具体行为，可由商标侵权基本类型所包含。商标法第57条第4项为伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为，属于立法者所拟制的侵害商标权的行为，本质上可能构成侵犯商标权的预备行为。该条第5项属于反向混淆行为侵权形态，属于独立的商标侵权法定类型。在“新百伦商标侵权案”中，法院生效判决认定商标侵权类型属于反向混淆，构成商标侵权。商标法第6项属于商标间接侵权，上文已经论述，不再赘述。《商标法实施条例》第76条、商标法司法解释第1条所规定的商标侵权行为，均属于商标法第57条第2项法律规范所规制基本类型。商标法司法解释第3条将商标作为计算机域名进行电子商务的商标侵权行为，属于独立的商标侵权法律形态，如在“美商公司与蓝飞公司等商标侵权案”中，法院生效判决认定被诉侵权人将被诉侵权标识“mcnba”作为网站域名，通过该域名进行与被诉游戏相关的电子商务交易，侵害了涉案“NBA”商标权。
五、结语
英国法官丹宁指出，法律应当是公正的，如果要人们有一种义务感，那么法律必须尽可能地与公正保持一致。当法律过于强调对权利人保护而忽视对商标所产生的差异化时，则很大程度上会妨碍竞争，助长了市场的垄断情势。市场环境下的商标本质上更是一种竞争工具，即市场主体通过对商标等抽象物的拥有而得以从市场竞争的压力之下解脱出来。商标标识、商品类别的物理属性既不能对混淆可能性的限制功能，也不能对混淆可能性产生决定作用。商标法的价值在于市场竞争的公平和自由，商标法的规范意旨是防范市场混淆，鼓励竞争。保护商标就是保护商标权人的市场竞争力，禁止混淆就是保护商标权的市场占有率。商标侵权的判断标准是某种行为是否构成商标侵权的基本尺度，决定了商标权保护的具体范围及保护强度，它不仅是实现商标保护基本目的的根本工具，也是调整商标保护基本政策的重要手段。人民法院要依照法律的规范意旨，以混淆可能性为法技术手段，结合商标法的基本法理对法律所保护商标权进行符合立法目的的解释，并在法律适用中充分发掘规范制度目的，最终通过规制市场混淆实现保护商标权的目的，因为商标法“授予私人以权利或权力，那么这些权利或权力就必须得到其他私人的尊重，而且在它们遭到侵害时应当得到司法机关的保护”。
作者 | 蒋华胜
广州知识产权法院三级高级法官
法学博士
来源：《电子知识产权》2022年第7期
编辑：潘智玲
校对：罗冠明
审核：侯洁
