发在朋友圈,能算公开现有技术吗?

 1  、实用新型专利的权利要求可以包括方法特征或者材料特征吗?

🉑以。实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案,方法特征、材料特征通常不属于产品形状、构造的范畴。但是,对于既包括产品结构特征,又包括结构部件的加工装配方法的实用新型权利要求,如果其实质上只是使用已知的加工方法对其结构特征进行限定,则不属于对方法本身的改进,仍然属于实用新型专利保护的客体。同理,如果产品权利要求所包含的材料特征属于已知材料,则不会影响该技术方案成为实用新型专利保护的客体。

  2  、可以用同一份对比文件中的多个实施例结合来评价新颖性吗?

不可以🈲。新颖性的审查遵循单独对比原则,所谓单独对比原则,是指应当将要求保护的各个技术方案分别与每一份对比文件中公开的每一个技术方案进行单独比较,不得将分别记载在几份对比文件或者一份对比文件中的多个独立技术方案组合起来与所审查的发明或实用新型的一个技术方案进行对比。因此,将同一份对比文件中不同技术方案组合后与涉案专利或专利申请进行新颖性对比,不符合单独对比原则。

  3  、微信朋友圈上公开的内容可以构成专利法上的现有技术、现有设计吗?、

判断一项技术或设计是否构成现有技术或设计,关键在于该技术或设计是否在本专利申请日前为公众所知,也就是处于公众想要得知就能得知的状态。微信用户通过朋友圈传递的信息,通常只为具有相应权限的微信好友可见,属于通过特定途径传递的信息,在没有其他证据证明该信息确已处于公众可获知状态的情况下,不宜认定该信息为现有技术或现有设计。

来源:北京知产法院

探索网络平台治理之司法保护新机制

作者:杭州互联网法院互联网审判第二庭法官 

江怡

日前,我院对原告广东深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司诉浙江杭州某网络科技有限公司等二被告不正当竞争纠纷案进行了在线宣判,认定二被告实施的行为构成不正当竞争,依法应共同承担停止侵权、消除影响及赔偿原告65万元人民币的侵权责任。

该案是首例平台管理者诉平台经营性用户不正当竞争纠纷案,也是首例界定微信生态系统经营模式及其知识产权司法保护角度的案件。该案的审理,探索了关于网络平台治理的新型司法保护机制,具有典型示范意义。

案情回顾

该案中,原告系微信平台服务运营商。被告通过注册、运营微信公众号和小程序,从事网络贷款信息中介等业务。为获得微信认证,被告伪造了贷款资质证明。同时,被告在其运营的微信公众号内对其产品进行虚假商业宣传,并仿造了微信“投诉”界面和模版。

原告认为,被告行为分别违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二条、第六条、第八条规定,损害了微信平台上其他合法经营者竞争利益和微信用户作为消费者的合法权益,降低了其他合法经营者和微信用户对微信产品的信赖,破坏了微信公众号和小程序的正常注册、运营秩序,削弱了微信产品的市场竞争力,应承担共同侵权责任。因此,原告请求判令被告停止侵权、消除影响,并赔偿原告的经济损失及维权开支,共计300万元人民币。

被告认为,原、被告之间存在合同关系且经营模式不同,双方不构成竞争关系。因此,原告在该案中不具有《反不正当竞争法》规定的诉讼权益,被告的行为不构成不正当竞争。

法院经审理认为,该案构成责任竞合。原告选择以不正当竞争而非合同之诉进行主张,符合法律规定;被告实施的各项行为分别违反了《反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条规定,构成不正当竞争与共同侵权。法院在综合考虑微信平台的知名度、侵权行为模式等因素后,判决二被告共同承担停止侵权、消除影响及赔偿原告损失65万元人民币的民事责任。

裁判要旨

法院认为,该案中,在平台管理者与平台经营性用户存在合同关系的情形下,平台管理者选择以不正当竞争方式向其平台上的经营性用户主张责任,应予支持。在责任竞合情形下,原告的诉讼选择符合法律规定。该案中,原告指控被告实施不正当竞争行为的特点及内容,在合同主体、权益基础、责任承担等方面,更适宜以《反不正当竞争法》进行规制。值得注意的是,网络平台经济模式区别于传统经济模式的线性过程,更注重节点的交互活动和网络商业环境的整体价值。

微信生态系统是在互联网环境下,市场主体创新经营模式,打造由网络平台提供经营场所和众多服务支撑的动态结构系统。微信生态系统包括平台提供方、平台其他经营者和用户。他们之间相互影响,组成了共同进化的经济共同体。微信生态系统的经营模式所产生的商业利益和竞争优势,应受《反不正当竞争法》保护。这种经营模式尽管未被明确规定为知识产权司法保护对象,但其带来的商业利益应受法律保护。该案中,被告以不正当竞争方式损害了原告基于微信生态系统经营模式所获得的商业利益和竞争优势,属于《反不正当竞争法》的调整范围。

同时,竞争关系并非不正当竞争行为的构成要件。判断一项行为是否构成不正当竞争,并不以其损害特定竞争者的利益、彼此具有竞争关系为必要,而应根据该行为是否违反竞争原则或其他具体的法律标准进行认定。不正当竞争行为损害对象的多样性,决定了竞争行为的广泛性。该案中,被告通过不正当方式借助对方经营资源,在获取自身竞争优势的同时,损害了平台、消费者和其他合法经营者的利益,破坏了微信平台正常竞争机制和运行秩序,损害了原告竞争优势。具体而言,被告实施了伪造贷款资质证明、利用微信公众号进行虚假商业宣传、仿冒微信官方“投诉”界面这3种行为。同时,该案存在公司主体相互关联、不同公司运营的微信公众号相互链接等情形。因此,被告的侵权行为相互协作、主观意识共同、损害结果同一,构成共同侵权。

典型意义

随着网络技术的发展,新型经营模式不断出现,平台经济的特性逐渐显现。该案中,原告经营的微信业务包括微信平台、运营者、服务商、个人用户等主体,通过技术和模式创新,打造了新型的运行规则,开发了朋友圈、即时通讯、微信支付、小程序等系列产品,并与不同产业及第三方服务进行连接,构成了微信生态系统。庞大的用户基础和经营者基础、可持续的流量变现及充满潜力的发展空间等因素,成为了原告在微信生态系统经营模式下的商业利益和竞争优势。被告的行为破坏了微信生态系统中各网络节点之间的交互活动,影响了微信生态系统的总体价值创造。运用不正当竞争的侵权责任来调整平台管理者与平台经营性用户之间的关系,有利于保障新型网络商业模式的健康运行,充分保护合法经营者和消费者的权益。

《反不正当竞争法》不仅维护具有直接竞争关系的经营者之间的正当竞争,也维护整个市场的竞争秩序。市场经济鼓励公平自由的市场竞争,信息网络环境鼓励合法正当地创新商业模式。对不合理借用他人的竞争优势来为自己谋利,干扰他人正当经营模式,导致消费者产生误解或混淆等行为,均应予以规制。该案树立了平台用户合法规范经营的司法价值导向,有助于遏制网络商业环境中违反诚实信用原则和商业道德的行为,保护正当经营者的商业利益、品牌声誉和影响力,保障经营者和消费者的合法权益,共同维护网络商业环境的竞争秩序。

来源:杭州互联网法院

商标评审典型案例 | 某矿业股份有限公司不服《商标续展申请不予核准通知书》提起行政复议案

案情回顾
2018年4月12日,某矿业股份有限公司(复议申请人)就其持有的某注册商标(以下称涉案商标)向原国家工商行政管理总局商标局(复议被申请人)提交商标续展注册申请书。复议被申请人经审查,作出《商标续展申请不予核准通知书》,理由为“该商标因连续三年不使用已经被撤销”。复议申请人不服该决定,向我局申请行政复议。  经查,涉案商标于2005年5月16日申请注册,专用权期限自2009年1月21日至2019年1月20日。2013年6月14日,某集团有限公司就涉案商标向复议被申请人提出撤销连续三年不使用注册商标申请。2013年8月29日,复议被申请人向本案复议申请人发出提供使用证据通知。在法定期限内,复议申请人未提交使用证据材料。2014年4月11日,复议被申请人作出撤201304***号“关于某注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定”并邮寄送达复议申请人。复议申请人在复审期限内未申请复审,该撤销决定生效。此后,复议被申请人在2014年12月27日第1437期《商标公告》上刊登了涉案商标的撤销公告。  本案经复议审理后决定维持复议被申请人作出的《商标续展申请不予核准通知书》,复议申请人未就复议决定提起行政诉讼。  

复议决定
本案的焦点问题是复议被申请人作出的《商标续展申请不予核准通知书》是否合法、适当。  《商标法》第四十条规定“注册商标有效期满,需要继续使用的,商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的,可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年,自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的,注销其注册商标”。依照该规定,申请办理续展的商标应当为已注册商标,未核准注册或者虽已注册但又被宣告无效或被撤销注册的商标已非注册商标,不再予以续展注册。  
就本案而言,涉案商标在注册有效期内被他人提出无正当理由连续三年停止使用撤销申请。依照商标法及其实施条例的相关规定,涉案商标注册人应当在指定期限内提交在撤销申请提出前使用该注册商标的证据材料或者说明不使用的正当理由。期满未提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的,撤销其注册商标。本案涉案商标注册人在指定期限内未提供商标使用证据材料,被申请人据此作出撤销商标注册的决定于法有据。同时,涉案商标注册人亦未就该撤销决定按照法定的救济渠道申请复审,使得该决定生效。
《商标法》第五十五条第二款规定,被撤销的注册商标,由商标局公告,该注册商标专用权自公告之日起终止。被申请人根据已经生效的撤销决定,于2014年12月27日刊发了注册商标撤销公告。依据上述规定,涉案商标专用权已自2014年12月27日终止。申请人于2018年4月12日提出续展申请,涉案商标已非注册商标,被申请人作出续展申请不予核准决定符合法律规定,并无不妥。 

典型意义依照我国《商标法》的相关规定,注册商标的有效期为十年,有效期届满,需要继续使用该注册商标的,应当办理续展手续。办理续展的前提是该商标的注册仍然有效。在有些续展复议案件中,当事人在复议理由中主张自己并未收到复议被申请人邮寄送达的提供使用证据通知,因此错过了提供使用证据的机会。但《商标法实施条例》明确规定邮寄送达是一种法定的文件送达方式。商标注册部门依照法定送达程序履行送达义务且相关文件并未被邮局退回,此时该文件应视为已经送达。对注册商标权利人来说,其在商标注册簿中登记的通讯地址应当保证畅通,确保能够投递。当其通讯地址发生改变时,应当及时到商标注册部门进行变更。  此外,依照《商标法》相关规定,注册商标专用权自撤销公告之日起终止。因此,撤销公告日才是注册商标专用权终止的时间。在有的涉及续展的复议案件中,撤销注册商标的决定已经生效,但并未刊发撤销公告。此时如果仅依据已生效的撤销决定而径行认为该注册商标已经丧失专用权,从而不予核准该注册商标的续展申请,与法律规定相违。商标注册部门应当在补齐相关程序的基础上再对续展申请作出审查。

来源:国家知识产权局

盈科律师代表权利人提起“渔阳”商标侵权诉讼,一审胜诉

原告:天津渔阳酒业有限责任公司,住所地天津市蓟县上仓镇。

法定代表人:徐向忠,该公司董事长、总经理。

委托诉讼代理人:孟祥亮,北京盈科(天津)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:马珊珊,北京盈科(天津)律师事务所律师。

被告:天津市隆鑫食品有限公司,住所地天津市蓟县蓟官路塔院。

法定代表人:杨泽奎,该公司总经理。

委托诉讼代理人:张永生,该公司员工。

委托诉讼代理人:王福利,该公司员工。

审理经过

原告天津渔阳酒业有限责任公司与被告天津市隆鑫食品有限公司侵害商标权纠纷一案,本院于2016年3月16日立案后,依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告天津渔阳酒业有限责任公司的委托诉讼代理人孟祥亮、马珊珊,被告天津市隆鑫食品有限公司的委托诉讼代理人张永生、王福利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天津渔阳酒业有限责任公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告立即停止侵犯原告第106624号、第1558797号、第14820531号、第14820532号注册商标;2、认定第106624号注册商标为中国驰名商标;3、判令被告赔偿原告经济损失人民币30万元,同时赔偿原告为制止侵权行为支出的合理开支31200元;4、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由:原告天津渔阳酒业有限责任公司是一家主要从事白酒、纯净水生产经营的全国知名企业。自1981年成立以来,已经发展成为全国知名的行业龙头企业之一,“渔阳”更是成为中国广大消费者所熟知的一个驰名品牌。为保护“渔阳”商标不受侵犯,原告早在其成立之初即向国家工商行政管理局申请注册了“渔阳”商标,注册证号为第106624号、第1558797号,后又先后申请注册了“渔阳清泉”(注册证号为14820531),“新渔阳”(注册证号为14820532)等商标。被告销售的一款桶装水上印有“渔阳清泉”字样,该产品及其他产品标识亦明显抄袭原告。被告的上述行为,侵犯了原告的商标权。鉴于原告的渔阳品牌已有悠久历史,先后被国家商务部、天津市质量工作领导小组、天津市市场和监督管理委员会评为“中华老字号”、“天津市名牌产品”、“天津市著名商标”,在相关公众中具有很高的知名度,符合驰名商标的认定标准,渔阳的系列商标均应认定为中国的驰名商标。

被告辩称

被告天津市隆鑫食品有限公司辩称,被告在2014年7月31日向国家商标局申请注册“渔清阳泉”商标,不是原告主张的“渔阳清泉”。2016年3、4月,该申请被商标局驳回,驳回的原因被告不清楚,但是申请被驳回之后被告就停止生产“渔清阳泉”牌的水。被告已注册“新渔”商标,被告未侵犯原告的商标权。

本院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:第106624号商标由天津市渔阳酿酒厂于1979年10月31日注册,核定使用商品类别为“酒”。2006年2月21日注册人由天津市渔阳酿酒厂变更为天津渔阳酒业有限责任公司,即原告。该商标经过两次续展,第一次续展是从2003年7月2日至2013年2月28日,第二次续展是从2013年3月1日至2023年2月28日。该商标由上方“渔阳牌”文字及下方城楼等图形构成。第1558797号商标由天津渔阳酿酒有限公司于2001年4月21日注册,核准商品为第32类,包括矿泉水、果汁饮料(饮料)、无酒精果汁饮料、水(饮料)、蔬菜汁(饮料)、茶饮料(水)。有效期自2001年4月21日至2011年4月20日。原告于2005年7月7日受让该商标。该商标经过续展,有效期自2011年4月21日至2021年4月20日。该商标由上方偏左“渔阳”文字及下方城楼等图形构成。第14820531号商标由原告于2015年9月14日注册,有效期至2025年9月13日。核定使用商品类别为第32类,包括无酒精果汁、矿泉水(饮料)、蔬菜汁(饮料)、苏打水、纯净水(饮料)、饮用蒸馏水、蒸馏水(饮料)、无酒精饮料、果汁冰水、汽水。该商标由“渔阳清泉”文字构成,左上为“渔”、左下为“阳”、右上为“清”、右下为“泉”。第14820532号商标由原告于2015年9月14日注册,有效期至2025年9月13日。核定使用商品类别为第32类,包括无酒精果汁、矿泉水(饮料)、蔬菜汁(饮料)、苏打水、纯净水(饮料)、饮用蒸馏水、蒸馏水(饮料)、无酒精饮料、果汁冰水、汽水。该商标由“新渔阳”繁体文字构成。

2016年1月19日、21日,原告委托潘争同公证人员在蓟县韩家坝桥旁的卫国超市和贾翠路旁的福运恒通超市购买四桶桶装水。天津市蓟州公证处对购买的四桶水进行拍照、封存,并对上述购买行为出具(2016)津蓟州证经字第3号公证书。

原告在本案仅主张其中一桶水存在侵权。经双方当庭查验,被控侵权的桶装水桶口塑封上标有“新渔”标识,标注的制造商为“天津市隆鑫食品有限公司”,生产日期为2015年12月7日,保质期为三个月,服务热线为138××××1932。水桶桶体侧面标签上亦标注有“天津市隆鑫食品有限公司”名称及相同的联系电话。标签中部使用:“渔阳清泉”文字,左上为“渔”、左下为“阳”、右上为“清”、右下为“泉”,下方为“YUQINGYANGQUAN”拼音。标签右上角使用“渔清阳泉”横向排列文字,文字下方为“YUQINGYANGQUAN”拼音。

被告天津市隆鑫食品有限公司向本院提交的授权委托书所留电话号码为138××××1932。

被告天津市隆鑫食品有限公司于2013年8月7日取得第10861199号“新渔”商标的注册,有效期至2023年8月6日。被告天津市隆鑫食品有限公司的委托代理人张永生曾在第32类商品上申请“渔清阳泉”文字及拼音商标,但未获注册。2015年12月14日,张永生将“渔清阳泉”文字及拼音进行著作权登记。

被告提供落款日期为2011年11月16日的《协议书》一份,该协议书载明:“甲方:张永生,乙方:天津市渔阳酒业有限公司新蓟州经销有限公司。甲乙双方在平等自愿的前提下达成如下协议:1、经甲乙双方协商,甲方经营销售乙方桶装水。2、水桶由甲方负责加工生产,外观及造型由甲方决定,水桶的知识产权及所有权归甲方。3、乙方同意甲方使用乙方桶装水的商标(在桶上打印或喷涂该商标)。4、双方如终止协议,乙方按照市场价回收甲方的所有水桶,如乙方不回收,甲方有权带商标使用灌装其他品牌桶装水。”协议书加盖“天津市新蓟州渔阳酒经销有限公司”印章。

被告提供落款日期为2014年8月18日的《协议》一份,该协议载明:“1、新渔牌渔阳清泉桶装水18.9L在天津市隆鑫食品有限公司生产。2、天津市隆鑫食品有限公司可将2014年7月30日前出产的带有渔阳清泉字样的桶包装18.9L可给予生产灌装,2014年7月30日以后如再出现带有渔阳清泉字样的新桶包装18.9L不准给予灌装,如有违反追究其生产厂家责任。3、如有变动,另行通知。”协议加盖“天津渔阳酒业有限责任公司”印章。

原告为本案诉讼支出公证费1200元、律师费30000元。

本院认为

本院认为,原告作为第106624号、1558797号、14820531号、14820532号商标的注册商标权利人,依法享有的注册商标专用权应受我国法律保护。

被控侵权水桶标签中间使用“渔阳清泉”文字,左上为“渔”、左下为“阳”、右上为“清”、右下为“泉”,下方为“YUQINGYANGQUAN”拼音。标签右上角使用“渔清阳泉”横向排列文字,文字下方为“YUQINGYANGQUAN”拼音。原告享有的第14820531号注册商标由“渔阳清泉”文字构成,左上为“渔”、左下为“阳”、右上为“清”、右下为“泉”。经对比被控侵权产品和原告商标,被控侵权水桶所使用的上述标识同原告第14820531号注册商标构成近似,容易导致混淆;被控侵权水桶所使用的上述标识同原告第106624号、1558797号、14820532号注册商标既不相同,也不近似。

被控侵权产品上标注的企业名称为被告,标注的其他信息也与被告密切关联,被告也认可曾给公证取证的卫国超市、福运恒通超市供应桶装水,故本院认定被控侵权产品由被告生产。

落款日期为2011年11月16日的《协议书》的甲乙双方均为案外人,并非本案当事人。该协议书并不能作为被告不构成商标侵权的证据。落款日期为2014年8月18日的《协议》将被告使用带有渔阳清泉字样桶包装的期限限定在2014年7月30日之前,即只有2014年7月30日前出产的桶包装才可以生产灌装。而本案原告取证所购买的桶装水注明的生产日期为2015年12月7日,距离2014年7月30日已过十六个月之久,况且所购买的桶装水是由案外人福运恒通超市所销售,并非被告直接供应消费者回收水桶重复使用的可能性。故该协议也不能构成被告不侵权的抗辩事由,反而可认定被告存在主观故意。

因被告行为并未侵犯原告第106624号注册商标专用权,故本院对原告第106624号注册商标是否驰名不予审查。

综上,被告天津市隆鑫食品有限公司未经原告许可,在桶装水上使用与原告第14820531号注册商标近似的商标,容易导致消费者混淆,构成对原告注册商标专用权的侵害。被告应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额,原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定,本院根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额为50000元。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项第六十三条《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(二)项之规定,判决如下:

裁判结果

一、本判决生效之日起,被告天津市隆鑫食品有限公司立即停止侵害第14820531号注册商标专用权的行为;

二、本判决生效之日起十日内,被告天津市隆鑫食品有限公司赔偿原告天津渔阳酒业有限责任公司经济损失及合理支出共计50000元;

三、驳回原告天津渔阳酒业有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6550元,由原告天津渔阳酒业有限责任公司负担2730元;由被告天津市隆鑫食品有限公司负担3820元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市高级人民法院。

审判人员

审判长王颖鑫

代理审判员史会明

人民陪审员万志坚

裁判日期

二〇一六年九月十三日

书记员

书记员张荔颖

盈科律师代理“二村清平竹马老会”商标侵权诉讼案,胜诉

原告:天津市清平竹马文化传播有限公司,住所地天津市津南区葛沽镇滨海民营经济成长示范基地创意中心A座1907室034号。

法定代表人:孙惠军,经理。

委托诉讼代理人:许运来,天津华盛理律师事务所律师。

被告:王贵起,男,1954年4月14日出生,汉族,住天津市津南区。

委托诉讼代理人:付金彪,北京盈科(天津)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:韩志红,北京盈科(天津)律师事务所律师。

被告:刘寅,男,1986年2月21日出生,汉族,住天津市津南区。

委托诉讼代理人:付金彪,北京盈科(天津)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘腾,北京盈科(天津)律师事务所律师。

审理经过

原告天津市清平竹马文化传播有限公司与被告王贵起、刘寅侵害商标权纠纷一案,本院于2017年9月19日立案后,依法适用普通程序,于2017年12月8日公开开庭进行了审理。原告天津市清平竹马文化传播有限公司的法定代表人孙惠军、委托诉讼代理人许运来,被告刘寅及其委托诉讼代理人付金彪(并代理王贵起)、刘腾,被告王贵起的委托诉讼代理人韩志红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

天津市清平竹马文化传播有限公司向本院提出诉讼请求:1.二被告停止使用带有“葛沽二村清平老会”、“清平竹马”、“清平”等字样的道具进行花会表演的商标侵权行为;2.二被告在《今晚报》上连续30天公开发表不少于300字的书面赔礼道歉并承担相关费用,向原告公开赔礼道歉;3.二被告连带赔偿经济损失50000元;4.诉讼费用由二被告承担。事实和理由:“二村清平竹马老会”又称“清平竹马老会”、“清平竹马”、“清平老会”、“竹马”,是天津葛沽当地的一种民间花会表演形式,每年的农历新年正月期间在葛沽当地进行表演,深受当地人民群众喜闻乐见。据天津津南区《葛沽镇志》记载,该表演形式起源于清朝末年,之后会头由孙文汉承袭,文革期间,受历史因素的影响,“清平竹马老会”这种民间花会表演形式一度被禁止,道具也被毁掉。文革后,孙文安根据自己从老辈的亲人那里得到的艺术传承,重新复兴并创办了“清平竹马会”,对该表演形式的唱词、道具、身段、步法等进行了创新,并带领相关人员进行表演,不但受到人民群众的好评,而且还获得了国家的奖项。从1977年到2005年,一直由孙文安担任会头,并组织人员进行表演。其儿子孙宝喜和孙子孙惠军均参与到此项活动中。1991年1月15日孙宝喜申请建立“清平竹马老会”的会所,得到上级部门的批准,用于排练和道具的储存。孙惠军从很小的时候就得到爷爷孙文安的真传,承继了“清平竹马老会”的各项传承,长大后代替年龄渐长的爷爷进行表演,并且也教授了一批学生。2015年11月21日,孙文安授权孙惠军担任法人代表的天津市清平竹马文化传播有限公司,管理“清平竹马老会”的一切事务。2016年2月29日孙惠军对“清平竹马善事歌词”进行整理编撰向国家版权局进行了登记,取得了《作品登记证书》(国作登字—2016—A—00257421)。2017年1月21日,国家工商行政管理总局商标局核准原告注册第18596279号、第18596395号“二村清平竹马老会”文字商标。从上述的情况可以看出,孙文安和孙惠军是正宗的“清平竹马老会”承继者和创新者,孙惠军的公司也拥有合法的“二村清平竹马老会”的商标权。被告王贵起一直跟随“清平竹马老会”的会头孙文安进行清平竹马的表演。2005年起,王贵起组织人员打着“葛沽二村清平竹马会”的标识进行表演。2015年(二〇一五年农历九月十八日),被告王贵起成为“清平竹马”的会头,并组织人员在“葛沽营房茶棚过生日”中进行表演。2015年(二〇一五年农历正月十六日),被告王贵起组织人员在“接驾花会”中进行表演。2017年,在原告取得了“二村清平竹马老会”的商标权情况下,原告的法定代表人孙惠军对王贵起进行了告知,严禁被告王贵起使用“葛沽二村清平老会”的字样用于其表演的道具上。二被告未经原告的许可分别于2017年2月5日(农历正月初九)、2月6日(农历正月初十)、2月11日(农历正月十五)、2月12日(农历正月十六)四次使用写有“葛沽二村清平老会”、“竹马”字样的道具,在葛沽当地进行表演。使得当地群众无法分清原告的“二村清平竹马老会”和被告的“葛沽二村清平老会”孰真孰假,认为二被告的表演是正宗的传承。

被告辩称

被告王贵起辩称,第一,原告诉请停止侵犯商标权没有事实依据。首先,王贵起不是本案适格被告。原告没有证据证明王贵起在“清平竹马”的表演中使用了原告的商标。葛沽“宝辇花会”是葛沽镇流传600年的传统民俗活动。“清平竹马”是葛沽“宝辇花会”的组成部分之一。葛沽镇为了建设葛沽特色小镇,每年通过葛沽民间花会协会组织表演活动,故王贵起不是本案适格被告。其次,葛沽二村清平老会在演出时没有使用“二村清平竹马老会”,因此没有侵权行为。自上世纪80年代起对外进行“清平竹马”表演就己使用“葛沽二村清平老会”的标识,且与原告注册的商标“二村清平竹马老会”名称并不相同,不存在侵犯原告商标权的行为。再次,葛沽二村清平老会在道具上使用“清平老会”不构成侵权。原告指控清平老会在道具上使用其注册商标。道具应当属于第28类商品娱乐品和玩具。国家商标局在35类(广告;实业经营;实业管理;办公事务)和4l类(教育;提供培训;娱乐;文体活动)商品服务上,核准原告注册的“二村清平竹马老会”商标。葛沽二村清平老会并没有在广告、实业经营、实业管理、办公事务和教育、提供培训、娱乐、文体活动中使用“二村清平竹马老会”。原告并没有在第28类上注册商标。第二,原告指控王贵起侵犯商标权没有法律依据。首先,“清平竹马”属于传统民间歌舞的通用名称。“二村清平竹马老会”又称“清平竹马老会”、“清平竹马”、“清平老会”、“竹马”,是天津葛沽地区的一种民间花会表演形式,于每年的农历正月期间表演。二村“清平老会”是成立40年的演出“清平竹马”的民间群众组织。原告虽然拥有“二村清平竹马老会”的商标权,但对“清平竹马”、“清平老会”没有独占权。二村“清平老会”使用“清平老会”不构成侵权。原告侵犯了二村清平老会的在先权利。最后,“清平老会”的使用不是商业标识意义上的使用。葛沽“宝辇花会”是民俗活动不是商业演出。二村“清平老会”在葛沽“宝辇花会”上使用“清平老会”标识,不是商业标识意义上的使用,不构成侵权。第三,原告请求赔偿损失和赔礼道歉没有事实和法律依据。首先,原告请求赔偿损失没有事实和法律依据。葛沽“宝辇花会”是民俗活动不是商业演出。其次,原告请求赔礼道歉没有事实和法律依据。本案是商标权争议,原告请求赔礼道歉没有事实和法律依据。综上,请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告刘寅辩称,本人不是本案适格被告,也无任何侵权行为。第一,历年正月期间“宝辇花会”是由葛沽镇主办葛沽民间花会协会负责组织,并按其要求进行表演,葛沽二村“清平竹马”仅是“宝辇花会”表演项目之一。葛沽“二村清平老会”是葛沽二村村民的组织,是唯一代表葛沽二村表演“清平竹马”的组织。第二,本人虽是“清平竹马老会”的会员,但并未参加2017年正月(2017年2月)“宝辇花会”中“清平竹马”的表演,原告也没有提供证据证明本人参加了表演。第三,本人是葛沽二村的村民,在上世纪90年代学习“清平竹马”表演,并作为演员参加由葛沽“二村清平老会”组织表演。所有表演均为义务演出,无任何报酬,本人学习并表演“清平竹马”是基于对葛沽传统文化表演艺术的传承,无任何商业目的。本人并非“清平老会”会头,而是以演员的身份参加演出。故请求驳回原告的全部诉讼请求。

原告天津市清平竹马文化传播有限公司为证明其诉称理由,向本院提交了以下证据:

证据1,第18596279号“二村清平竹马老会”商标注册证。

证据2,第18596396号“二村清平竹马老会”商标注册证。

证据1、2证明天津市清平竹马文化传播有限公司是上述商标的专用权人。

证据3,国作登字2016-A-00257421号作品登记证及作品。证明原告法定代表人孙惠军对“清平竹马”善事歌词享有著作权。

证据4,原告法定代表人孙惠军自行撰写的“清平老会”传承史及相关照片13张,其中人物照片10张,其中“清平竹马老会”参加花会展演的照片3张。证明孙文汉、孙文安系传承人,原告法定代表人孙惠军系“清平老会”传统文化传承人和践行者。

证据5,节选自《葛沽镇志》中对于“清平竹马”的介绍。

证据6,1991年1月31日,“清平花会”人员起草的《申请建清平会所报告》。天津市南郊区葛沽镇人民政府、天津市南郊区葛沽镇人民政府规划建设土地管理站、天津市南郊区文化局、天津市南郊区葛沽镇文化站和天津市南郊区葛沽镇葛沽二村村民委员会在该报告上盖章。

证据7,《天津市南郊区村镇建筑工程申报表》、“清平老会”工程图纸及“清平老会”早年制作的鼓箱照片。该工程申报表中记载的建设单位为葛沽镇二村,工程项目为新建会所。天津市南郊区葛沽镇人民政府规划建设土地管理站和天津市南郊区葛沽镇葛沽二村村民委员会在该申报表上盖章。天津市南郊区葛沽镇文化站和天津市南郊区葛沽镇葛沽二村村民委员会在该工程图纸上盖章。

证据8,原告提供的演出照片4张。

证据9,2017年2月8日至12日,被告演出照片15张。其中,1张照片为“葛沽花会展演布局及监控点位示意图”、1张照片为“葛沽花会展演布局及监控点位示意图”下方的文字部分,内容自西至东辇依次为1、东茶棚……。自西至东花会依次为1、永乐旱船……。6、青英高跷(张学亮)……12、清风高跷(刘学龙)……18、清平竹马(王桂起)。证明8、9证明二被告作为组织者在表演中使用了“清平竹马”、“清平老会”、“葛沽二村清平老会”等的字样。

证据10,原告表演“清平竹马”的视频。

证据11、18二被告侵权表演的视频。证据10、11、18证明二被告在表演中使用的声乐、服饰及造型足以和正宗表演混淆。

证据12,原告法定代表人孙惠军于2017年2月1日向被告王贵起邮寄的《个人涵(函)》及邮政快递信息查询单。证明原告法定代表人已享有“二村清平竹马老会”文字商标和将“清平竹马善事歌词”申请了著作权,告知王贵起不得再使用类似商标进行表演。

证据13,天津华盛理律师事务所出具的律师服务费6000元的发票。证明原告为了维权支付的合理费用。

证据14,2张赞助费收据。证明二被告进行商业演出。

证据15,移动电话缴费单。证明被告王贵起是电话号码135××××*791的使用人。

证据16,2017年11月6日,被告刘寅演出照片2张。

证据17,2017年2月12日,“清平竹马”演出照片。证据16、17证明刘寅参与并组织演出。

二被告质证认为,对原告证据1、2真实性认可,因“清平竹马”是民间文学艺术作品,故合法性、关联性和证明目的不认可。对证据3的合法性、关联性不认可。对证据5、14的真实性、合法性、关联性不认可。对证据6、7的真实性认可,但不认可关联性和证明目的。对证据4、8、9、10、11、16、17、18的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。对证据12、15的关联性、合法性不认可。对证据13的关联性不认可。

二被告为证明其辩称理由,向本院提供以下证据:

证据1,天津社会科学出版社2007年出版的《天津通志·文化艺术志》,该书第五篇第一章舞蹈种类,第一节民间舞蹈—花会中第七部分对“清平竹马”进行的介绍。

证据2,2016年3月2日的《中国艺术报》刊登的《在城市里奔跑的传统民间花会—中国民协赴天津葛沽民间花会调研》一文。

证据3,2008年9月8日,神州戏曲网登载的文章—《津沽民间文化:天津葛沽跑竹马》一文。

证据4,2017年2年13日,新华网刊登的《天津葛沽“宝辇花会”精彩上演》一文。

证据5,2015年3月23日,天津《今晚报》刊登《葛沽宝辇会入选国家级“非遗”-宝辇会,传承中有发展》。

证据6,2014年11月,由国务院公布、文化部颁发的国家级非物质文化遗产代表性项目—“妈祖祭典(葛沽宝辇会)”证。

上述证据1至6证明“清平竹马”是葛沽传统民间歌舞表演形式,是葛沽宝辇花会中耍乐会中的一道节目。2007年“宝辇花会”成为天津市非遗项目。2014年“宝辇花会”入选第四批国家级非物质文化遗产。

证据7,津南区文史资料(总第十三辑第三卷)印制的《千年古镇葛沽》第十四部分耍乐花会中有关于清平堂竹马老会的介绍。证明葛沽清平竹马老会创建于清雍正二年(1724年)。创始人是住在葛沽玉皇庙内的耍猴艺人沈宗来。

证据8,1990年10月,中国舞蹈出版社出版的《中国民族民间舞蹈集成天津卷》中关于清平竹马歌舞的介绍及彩色照片。证明1982年清平老会在人民公园进行表演,清平竹马歌舞的来源和介绍,清平竹马老会的会头和艺人等。

证据9,2017年11月22日,葛沽镇二村村民委员会出具的《关于葛沽二村“清平竹马老会”的说明》。证明津南区××镇二村“清平老会”是文革后葛沽地区惟一表演“清平竹马”的群众组织。

证据10,2017年12月8日,葛沽镇二村村民委员会出具的《关于“清平老会”会所的说明》。证明“清平老会”会所是集体财产。

证据11,2017年11月22日,葛沽镇政府出具的《关于“清平竹马”和葛沽二村“清平老会”的说明》以及天津市津南区××镇人民政府文化站站长于东亮的证言。于东亮陈述,葛沽每年的花会活动都由政府主办,文化站主要筹备花会活动。在花会上会有30多道表演,这些表演均由政府出资,会头都是通过村民认可推举出来的,目前“清平竹马”的会头是王贵起,刘寅是协助其工作的。“宝辇花会”是第四批国家级非物质文化遗产,“清平竹马”是“宝辇花会”中的一部分。

证据12,2017年11月22日,葛沽镇民间花会协会作出的《关于葛沽宝辇花会和“清平竹马”、二村“清平老会”关系的说明》。

证据13,2005年2月,葛沽民间花会协会编写的《葛沽民间花会简介》。

证据14,2002年、2004年至2017年天津市津南区××镇人民政府作出的《葛沽镇民间花会活动安排》、《葛沽镇春节民间花会活动分工一表》、《葛沽镇正月十六花会活动实施方案》、《葛沽镇正月十六花会活动应急方案》、《葛沽花会表演路线图》、《葛沽镇民间花会协会指挥系统名单》、《葛沽镇春节花会跟会民警、干部、会头名单及联系方式》。

上述证据11至14证明“清平竹马”是葛沽地区的民间歌舞表演形式;“清平竹马老会”是历史悠久的表演清平竹马的组织。“清平竹马”是葛沽“宝辇花会”的组成部分,是镇党委、政府每年农历正月的重要工作。每年“春节”期间的葛沽“宝辇花会”都是由葛沽镇政府主办,葛沽民间花会协会负责组织协调各个道会参会,各村分会的会头按照镇政府和协会的要求,带领自己的表演团队出演。二村清平老会参与葛沽“宝辇花会”活动也不例外。

证据15,葛沽二村村民代表公决,其内容为:“孙惠军把葛沽二村清平竹马老会注册了商标并占为己有,现请村民代表公决一下,是否归孙惠军他自己所有,不同意此商标归孙惠军所有的村民代表请签字。”该公决上有44名村民代表签字。

证据16,2017年10月18日,葛沽二村村委会作出的《葛沽二村村委会对“公决”的说明》,其主要说明的内容是该村民委员会于2017年10月18日,对孙惠军注册成的天津市清平竹马文化传播有限公司将葛沽当地传统民间歌舞“二村清平竹马老会”注册成商标,二村村民是否同意进行公决情况的说明。

上述证据15、16系证明葛沽二村村民对原告将村民委员会“二村清平竹马老会”据为己有不予认可。

证据17,2017年11月20日的《报送商标评审事项清单》,葛沽镇政府已委托相关公司进行“二村清平竹老会”商标无效申请。证明“清平竹马”是清平竹马歌舞的通用名称,“二村清平竹马老会”是清平竹马组织的通用名称,没有显著特征,不应当得到商标权,原告对其没有独占权。

原告质证认定,对证据1、2的真实性认可,关联性和证明目的不认可。对证据3、4、8、9、10、11、12、13、17的真实性不认可。对证据5、6、7的真实性认可,关联性不认可。对证据14的真实性、关联性不认可。对证据15、16的真实性、证明目的不予认可。

本院针对原告和二被告提交的证据,认证意见如下:原告证据1、2系国家机关作出,故对其真实性、合法性和关联性予以认定。因本案系侵害商标专用权纠纷,而证据3为原告法定代表人孙惠军的著作权证,故对其关联性不予认定。证据4中的《清平老会传承史》一文系原告法定代表人孙惠军的个人陈述,并无其他证据予以佐证,照片中人员的身份无法核实,故对该证据的真实性不予认定。对原告证据5、6、7、9、11、15、16、17、18,本院认为,结合二被告的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14,能够证明“清平竹马”来自于民间,作为本市津南区葛沽地区传统的民间艺术表演形式,于每年农历正月初二至十六期间,由葛沽二村“清平竹马老会”组织人员,按照葛沽区人民政府及葛沽镇民间花会协会的要求,在津南区××镇人民政府组织的“宝辇花会”活动中参与演出的事实。“清平竹马”的表演属于民间文学艺术形式,故对原、被告上述证据的真实性、合法性、关联性予以认定。对原告证据8、10、12、13,本院认为,“清平竹马”作为一种民间艺术表演形式,其不属于任何一个人所有,故不能证明原告演出为正宗的事实,所以对上述证据的关联性不予认定。对于二被告证据15、16、17,本院认为,原告公司是否享有“二村清平竹马老会”的商标权,不属于本案的审理范围,故对上述证据的关联性不予认定。

本院查明

根据本院采信的证据及当事人的陈述,本院认定事实如下:

天津市清平竹马文化传播有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册“二村清平竹马老会”文字商标,商标注册证号为第18596279号,核定使用商品(第35类):广告;无线电广告;电视广告;计算机网络上的在线广告;为零售目的在通讯媒体上展示商品;组织商业或广告展览;组织商业或广告交易会;特许经营的商业管理;进出口代理;市场营销(截止)。注册有效期限自2017年1月21日至2027年1月20日止。经国家工商行政管理总局商标局核准注册“二村清平竹马老会”文字商标,商标注册证号为第18596396号,核定使用商品(第41类):戏剧制作;演出制作;配音;音乐制作;娱乐;演出;俱乐部服务(娱乐或教育);现场表演;提供博物馆设施(表演、展览);商乐主持服务(截止)。注册有效期限自2017年1月21日至2027年1月20日止。

1991年1月31日,经天津市南郊区葛沽镇人民政府、天津市南郊区葛沽镇人民政府规划建设土地管理站、天津市南郊区文化局、天津市南郊区葛沽镇文化站和天津市南郊区葛沽镇葛沽二村村民委员会审核同意,在葛沽镇葛沽二村建立“清平花会”会所。

1990年10月,中国民族民间舞蹈集成编辑部编辑的由中国舞蹈出版社出版的《中国民族民间舞蹈集成(天津卷)》中对于“清平竹马”流传区域、诞生、造型、服饰、道具、演员、演出时间、音乐曲谱、动作说明、常用队形图案、场记说明、艺人简介进行了全面的记载。该书前部还附有“清平竹马”现场演出的彩色照片。

天津市津南区委员会文史资料委员会编撰的津南区文史资料(总第十三辑第三卷)《千年古镇葛沽》一书中第十四部分耍乐花会中有关于清平堂竹马老会部分记载:“清平堂竹马老会,又叫清乐老会,会的原名应为‘竹鞭打马送昭君’。该花会创建于清雍正二年(1724年)。那年夏季,由山东济宁一带来了一位耍猴艺人,名叫沈宗来。托家住在葛沽玉皇庙内,夜间猴子跑出庙去,偷食玉皇庙西侧刘家大院的海棠果。……在分别之前,沈宗来要将自己祖传的竹马送给刘家,因刘家找不出合适的人选,就请苏家八号人来接这伙竹马会。最初会所立在玉皇庙,后来迁到苏家八号清平堂大院。沈宗来离开葛沽后,去了武清县大孟庄镇,并将竹马这伙会传给大孟庄寺各庄。竹马会的最初唱段有《昭君出塞》、《平沙落雁》等。”该书附有“葛沽清平老会竹马”表演照片。

2007年5月,由天津市地方志编修委员会办公室、天津市文化局编著出版的、天津社会科学院出版发行的《天津通志·文化艺术志》一书中第五篇舞蹈·第一章舞蹈种类·第一节民间舞蹈—花会中记载:“天津的民间舞蹈,俗称‘民间花会’,从明永东二年(1404)天津建卫时即已流行。到清代和民国初年,民间花会已有秧歌、高跷、狮子、龙灯、旱船、法鼓等40余种。那时,逢年节、庙会,常有组织地出会踩街表演,以娱乐民众。1937年7月日本军入侵天津后,花会少有活动。1945年8月抗日战争胜利后逐渐恢复正常活动。1966年-1976年‘文化大革命’期间,花会被打入‘四旧’范围而一度被禁,中共十一届三中全会后重新活跃起来。较有代表性的民间花会有:一、法鼓。……七、清平竹马。清平竹马流传于津南区、大港区和武清县、静海县。据传表演内容是根据顺治年间清兵南下收复台湾的历史故事编排的。8名演员身挎制作精美的竹马道具,双手紧勒马缰,表演‘逗马’、‘练兵’、‘出征’等场面,并有民乐伴奏。(后附民间花会《清平竹马》演出照片)。……十三、八大帅。”

天津市津南区××镇志关于“清平老会”的记载:“俗称竹马,会所始建在娘娘庙苏家八号大院,后移至玉皇库庙西德山大院,会头由张玉发、高德山、黄兆林、孙文汉承袭,会旗红底黑字,早年用苏家八号宫廷纱灯,后沿用天后宫胶质灯,前场有大鼓开道。此会表演内容为胜英三下台湾,唱曲为北方腔调,以胡笛、四胡伴奉,曲牌为远征难、思乡曲,由八匹竹架扎糊彩绘纸马,八名演员,二名清装黄马褂将领领带,依次为二名夫人,二名家人,二名马童并马双行。落场分慢步行唱和跑马行进为主,此会在海河沿岸独一无二,1958年曾赴市登台演出。解放以后,长乐高跷在葛沽传授长胜高跷一道,在小庄传授高跷一道,在东郊新××同乐高跷一道。青云高跷在葛沽××村传授庆云高跷一道。加上咸水沽长乐高跷、同乐高跷、塘沽北塘高跷也投师参加葛沽花会演出或参加宝辇接驾盛典。……。”

每年农历正月初二至正月十六期间,天津市津南区葛沽镇政府、葛沽镇民间花会协会共同会组织包括“清平竹马”演出团体在内的由各民间艺术表演团体参与的“宝辇花会”的演出。被告王贵起为现阶段“清平竹马”表演的组织者,刘寅亦在该团体中参加演出。

本院认为

本院认为,关于被控侵权行为是否侵害了原告的注册商标专用权的问题。原告作为第18596279号和第18596396号“二村清平竹马老会”文字商标的注册商标权利人,对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定:“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。”第五十七条规定:“有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:(一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;(二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款:“类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”根据上述法律规定,能够确定注册商标专用权是指注册商标权人在核定使用的商品上使用核准注册的商标的权利;禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或近似商标以及其他侵犯注册商标权行为的权利。民间文学艺术是指由群众口头创作、口头流传、在世代流传的过程中不断修改、加工、保存和发展的具有某一民族、地区或社会群众特征的文学艺术,是一个国家的民族的文化遗产。本案中,根据本案查明的事实,被控侵权“清平竹马”演出形式,属于葛沽地区群体民间世代相传,体现了葛沽地区群体社会历史和文化生活特点的艺术表现形式,因此,“清平竹马”既不属于商品,亦不属于服务,其属于民间文学艺术表演形式,不属于我国商标法调整的范围。

商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。原告主张二被告停止使用带有“葛沽二村清平老会竹马”等字样的道具进行花会表演,本案中的道具不是作为商品对外销售,不用于识别商品来源,不属于商标性使用,故不存在侵害原告注册商标专用权的问题。另外,根据原告提交的证据,能够证明被诉侵权演出中所打的旗帜与文革以后花会复兴后演出所使用的旗帜一致,字体均为篆书,字体摆放形式为上下结构,上方横向从左至右写有“葛沽二村”,下方纵向从上至下写有“清平老会”,这恰恰说明了被诉侵权演出的传承性。而原告的注册商标为“二村清平竹马老会”,因此,不会引起观看者对于演出群体的混淆、误认。原告称其用商标权来传承和发展“清平竹马”的表演,本院认为,原告的此种垄断行为显然违背公序良俗,“清平竹马”这种民间艺术表演形式的传承属于该地区的全体群众,原告无权限制他人演出“清平竹马”。原告诉请的主张与理由均不成立,本院予以驳回。

综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:

裁判结果

驳回天津市清平竹马文化传播有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1050元,由原告天津市清平竹马文化传播有限公司负担。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于天津市高级人民法院。

审判人员

审判长李国敏

代理审判员闫萍

人民陪审员王德明

裁判日期

二〇一八年三月二十三日

书记员

书记员白超霞

盈科律师代理“爱这城”商标侵权案,二审胜诉

上诉人(原审原告):北京盘古博瑞投资咨询有限公司,住所地北京市朝阳区望京西路48号院5号楼1105。

法定代表人:冯媛,执行董事兼经理。

委托诉讼代理人:刘明研,北京市奕明(广州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘峰,北京市奕明(广州)律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):天津首创新港置业有限公司,住所地天津市津南区双港科工贸产业园区。

法定代表人:樊涛,董事长。

委托诉讼代理人:王凯,北京盈科(天津)律师事务所律师。

审理经过

上诉人北京盘古博瑞投资咨询有限公司(以下简称北京盘古博瑞公司)因与被上诉人天津首创新港置业有限公司(以下简称天津首创置业公司)侵害商标权纠纷一案,不服天津市第二中级人民法院(2017)津02民初497号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后,2018年4月9日公开开庭进行了审理,上诉人北京盘古博瑞公司的委托诉讼代理人刘明研、被上诉人天津首创置业公司的委托诉讼代理人王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人诉称

北京盘古博瑞公司上诉请求:1.依法改判支持上诉人北京盘古博瑞公司的一审诉讼请求;2.本案诉讼费用由被上诉人天津首创置业公司负担。事实与理由:被上诉人天津首创置业公司对涉案商标的使用属于商标法规定的商标使用,依法应当承担侵权责任。1.涉案商标系权利人唐某依法申请注册,唐某对涉案商标具有专用权;2.天津首创置业公司使用涉案商标在唐某注册之后,且作为商品楼盘名称对外宣传,与涉案商标注册类别第36类包含的“不动产管理、公寓管理、公寓出租、住所(公寓)”等项目相对应,属于商标性使用的行为;3.北京盘古博瑞公司对涉案商标取得了商标权利人的排他性授权,并且授权他人对涉案商标进行实际使用,一审法院忽略北京盘古博瑞公司在一审当中提交的相关证据,依法应予更正;4.涉案商标的知名度和美誉度与否,不影响天津首创置业公司侵权事实的存在,一审法院以此认为天津首创置业公司对涉案商标的使用具有一定正当性的推理没有根据。5.商标权利人唐某申请注册其他商标的事实,不能当然否认本案其维护合法权益的正当性,一审法院的推敲没有根据;6.一审判决书第5页最后一段,本案争议焦点中天津首创置业公司商品房销售行为与不动产管理类别与涉案商品核定范围相同,并非一审法院认定商品与服务之间的类似关系;7.一审法院认定事实错误,必然导致适用法律错误,本案应适用商标法第五十七条第一项未经注册商标人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,被认为是侵权,一审法院适用商标法第五十七条第二项属于适用法律错误。

被上诉人辩称

天津首创置业公司辩称,请求法院驳回北京盘古博瑞公司的所有上诉请求。事实和理由:1.天津首创置业公司并没有攀附“爱这城”商标的任何信誉,天津首创置业公司销售的商品房也不会导致公众的混淆。天津首创置业公司仅在涉案楼盘小区的门口背景墙上,标识了“爱这城”三个字,是基于天津首创置业公司的关联公司在北京的项目先于北京盘古博瑞公司商标申请注册以前使用了“爱这城”这一案名,并且天津首创置业公司未利用“爱这城”三个字进行任何的商业宣传,这一做法符合多项目开发的房地产公司的商业习惯,并且从消费者的消费习惯来看,公众在购买商品房这一特定商品时,会更加谨慎地考虑开发商的出处、来源以及商品的来源。2.北京盘古博瑞公司在商标注册后,并未实际使用“爱这城”商标。从一审天津首创置业公司提交的证据来看,涉案的“爱这城”商标是源于首创旗下也就是天津首创置业公司一方的公司旗下的北京的楼盘,该楼盘2005年底在北京地区的媒体上大量投放广告宣传,根据查询,本案“爱这城”商标的注册人唐某是于2006年的1月16日提出的商标申请,从时间上可以推断商标注册人唐某这一行为属于恶意抢注。根据北京盘古博瑞公司在一审提交的授权管理合作协议,能够看到2017年3月31日唐某将包括“爱这城”在内的四个商标授权给北京盘古博瑞公司进行管理,北京盘古博瑞公司在得到授权以后没有进行任何事实的商业用途,反而是很快对涉案的小区进行了证据保全,提起诉讼,要求高额的赔偿。从商标网查询来看,唐某拥有“爱这城”在内的25个商标,其中还包括“谷歌”等大家所能够熟悉的商标,这完全超出了正常的生产经营所用。注册人的真正意图,是囤积商标恶意抢注,以谋求不法的获利。唐某以及北京盘古博瑞公司的行为是通过抢注来“搭便车”,通过诉讼要求高额的赔偿,达到盈利目的。这一行为严重地破坏了正常的市场经营秩序。3.目前“爱这城”名称的使用者并非是天津首创置业公司,涉案项目是在2011年进行销售,在2013年底销售完毕并且已全部移交给了购房业主。

北京盘古博瑞公司向一审法院起诉请求:1.判决天津首创置业公司停止侵权行为,即停止使用“爱这城”商标字样;2.判决天津首创置业公司赔偿北京盘古博瑞公司损失200000元;3.诉讼费由天津首创置业公司承担。

一审法院认定事实:2009年8月7日,案外人唐某经国家工商行政管理总局商标局核准取得第5117985号“爱这城”文字商标注册证,核定使用商品(第36类):保险;资本投资;艺术品估价;不动产管理;公寓管理;公寓出租;住所(公寓);经纪;担保;代管产业(截止)。注册有效期限为:自2009年8月7日至2019年8月6日。2017年3月31日,案外人唐某与北京盘古博瑞公司分别作为甲、乙方签订《品牌授权管理合作协议》一份,双方约定将第5117985号“爱这城”商标在内的四个商标排他使用许可给北京盘古博瑞公司管理、使用和维护,许可期限自2017年3月31日至该商标有效期届满之日止。该协议第四条约定:“收益分配:4.1乙方在合作期限内基于四商标获得的收益,与甲方按照4.5:5.5的比例分配。”

2017年5月27日,天津市海河公证处的公证员马某与公证人员程某同北京盘古博瑞公司的委托代理人郭尚飞来到天津市津南区景荷道“香雪苑”小区,并对北京盘古博瑞公司委托代理人郭尚飞指定的该小区入口处的“爱这城”标识及周边的现状进行了拍照,拍摄照片共9张,照片内容已刻成光盘保存于天津市海河公证处。天津市海河公证处出具了(2017)津海河证经字第146号公证书。

一审法院另查明,涉案楼盘“爱这城”是由天津首创置业公司开发,该楼盘正式名称为“香雪苑”,位于天津市××与微××路交口西南侧,该楼盘小区入门的园林背景墙上标有“爱这城”字样。该小区共有16栋住宅商品房,天津首创置业公司于2011年7月18日取得“香雪苑”1号楼的销售许可证,于2012年5月31日取得最后一栋住宅商品房“香雪苑”17号楼的销售许可证,并于2013年7月9日到2013年12月25日陆续取得所有楼盘××天津市新建住宅商品房准许交付使用证。2005年10月26日北京首创新资置业有限公司在其北京开发的楼盘中使用“爱这城”名称,并在北京青年报上进行宣传报道。

一审庭审中,北京盘古博瑞公司认可如果未能获得收益或者没有其他侵权收益,其不用向案外人唐某支付商标许可使用费。

一审法院再查,本案“爱这城”商标注册人唐某还在第36类商品、服务类别上注册“旺座”“名座”“名筑”“财贸”“财源”等商标;在其他商品类别上注册“谷歌”“结算宝”“淘你喜欢”“马上就点”等商标。

一审法院认为,案外人唐某依法注册取得第5117985号“爱这城”文字商标,其商标专用权应依法受到保护。北京盘古博瑞公司经商标权人唐某许可获得该注册商标的使用权,该许可性质为排它使用许可,根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定,在发生注册商标专用权被侵害时,北京盘古博瑞公司有权自行提起诉讼。

本院认为

本案争议焦点为天津首创置业公司将“爱这城”作为其开发的“香雪苑”楼盘名称是否侵犯北京盘古博瑞公司商标权。北京盘古博瑞公司享有第5117985号“爱这城”注册商标的专用权,该商标核定使用于第36类的不动产管理、公寓管理、公寓出租等服务,与天津首创置业公司商品房销售相比,两者功能用途、消费对象、销售渠道基本相同,不动产管理等服务与商品房销售存在特定的联系,应当认定为商品与服务之间的类似。天津首创置业公司在其开发的楼盘使用“爱这城”标识,与北京盘古博瑞公司注册的商标完全相同,可以认定为相同标识。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定,在类似商品上将与他人注册商标相同的标志作为商标或商品名称使用的,构成商标侵权,须具备误导公众、容易导致混淆的条件。

纵观本案事实,天津首创置业公司关联公司在本案商标申请前已在北京相关楼盘使用“爱这城”标识宣传、销售商品房,天津首创置业公司在天津使用“爱这城”标识虽在北京盘古博瑞公司商标注册之后,但基于本案商标注册后并无实际使用的证据,亦无证据证明北京盘古博瑞公司及商标注册人对“爱这城”商标进行任何商业宣传,从而表明本案“爱这城”商标具有一定的知名度和美誉度,故不能认定天津首创置业公司具有攀附北京盘古博瑞公司商标信誉的主观心理态度。同时,因北京盘古博瑞公司主张权利的“爱这城”商标缺乏知名度,且“爱这城”在文字表述上具有“喜爱或者爱上这座城”的字面涵义,天津首创置业公司当时作为楼盘名称使用具备一定正当性,客观上亦不会造成相关公众的混淆。综合分析商标注册人唐某申请其他商标的情况,其维护合法权益的正当性值得推敲,故对北京盘古博瑞公司主张天津首创置业公司的行为构成侵权,一审法院不予支持。综上,北京盘古博瑞公司的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:“驳回原告北京盘古博瑞投资咨询有限公司的诉讼请求。案件受理费4300元,由原告北京盘古博瑞投资咨询有限公司负担。”

二审裁判结果

二审举证期限内,双方当事人均没有提交新的证据。

本院另查明,北京盘古博瑞公司营业执照载明,该公司注册资本10万元,经营范围包括:投资咨询;经济贸易咨询;企业管理咨询;企业策划;公共策划;市场调查;设计、制作、代理、发布广告;会议及展览服务;技术推广服务。二审审理期间,北京盘古博瑞公司明确表示该公司不从事房地产开发服务行业,只是从事投资咨询类管理。

天津首创置业公司营业执照载明,该公司注册资本9500万元,经营范围包括:房地产开发、销售。

一审审理期间,北京盘古博瑞公司提交河北亚太广告于2017年5月1日的亚太咨询广告页,内载明:“爱这城,爱这城,爱这家,爱尚生。都市人的心灵居所,海泽盛悦,浪漫之夜。览都市美景,享人生温馨爱这城,爱这家,海悦品质,尽享奢华”,以证明北京盘古博瑞公司以石家庄海泽盛悦酒店管理有限公司的名义在河北亚太广告进行了广告宣传,二审审理期间北京盘古博瑞公司表示,上述河北亚太广告只是对“爱这城”商标的推广,没有相应楼盘。

2005年10月26日,北京青年报A20版广告页右上角标注有“首创置业”文字,页面中间为圆形图案,环圆形图案外侧标注有“A-ZTown是CBD副中心的核心区,这是事实。在CBD区域内,至少拥有一处不动产,这是远识。买房子,先买配套,这是常识。传媒大道在东移,先择选者,这是卓识。CBD内每片绿地都很珍贵,这是共识。”圆形图案下方载有较大醒目“A-Ztown爱这城”文字。文字下方标注有售楼电话,及A-Ztown所处楼盘位置。2005年11月2日,北京青年报A8版广告页也刊登了上述首创置业楼盘广告页,页面中间位置载有与前述10月26日广告页字体相同的较大醒目“A-Ztown爱这城”文字。天津首创置业公司开发的涉案“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上载有的“A-Ztown爱这城”文字,其中“A-Ztown”英文文字在上方,“爱这城”汉字在下方,“A-Ztown”字体图案与上述两份北京青年报广告页刊登的“A-Ztown”字体图案基本相同。

本院还查明,涉案第5117985号“爱这城”文字商标注册证载明,该商标核定使用的系服务项目(第36类),一审法院认定为“核定使用商品(第36类)”,认定事实有误,本院予以纠正。一审法院查明的其他事实无误,本院予以确认。

本院认为,根据双方当事人陈述以及查明的事实,本案争议焦点如下:1.天津首创置业公司是否实施了侵害北京盘古博瑞公司享有的第5117985号“爱这城”文字注册商标专用权行为;2.如果侵权行为成立,天津首创置业公司应当承担怎样的法律责任。

一、不能认定天津首创置业公司实施了侵害北京盘古博瑞公司享有的第5117985号“爱这城”文字注册商标专用权行为。

依据商标法第一条,我国商标法的立法宗旨是为了加强商标管理,保护商标专有权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展。商标法第四十八条规定,商标法所指的商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。第五十六条规定,注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。依据上述规定,注册商标专用权所保护的利益,不是核准注册的标识本身,而是经营者由于使用该标识于特定商品后产生的商誉,该商誉代表了经营者提供的商品或者服务的质量,是商标的真正价值所在,没有商品或者服务载体的标识本身是无法起到区别商品或者服务来源作用的,也是没有商标价值的。因此,取得商标注册并不意味着必然会受到注册商标专用权的保护。最高人民法院公布的指导性案例82号,王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案中,明确指出注册商标权利人如果构成权利滥用,是不应当受到保护的,该指导性案例阐述了权利滥用认定规则:“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面,它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值,并保护在此基础上形成的财产性权益,以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利;另一方面,它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺,在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面,它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利;另一方面,它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下,善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神,以损害他人正当权益为目的,恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用,其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”本案中,由于天津首创置业公司明确抗辩,涉案注册商标权利人案外人唐某以及北京盘古博瑞公司的行为是通过恶意抢注“搭便车”,通过诉讼要求高额的赔偿,达到盈利目的。因此需要依据最高人民法院指导性案例82号明确的上述权利滥用认定规则进行审查,以认定北京盘古博瑞公司指控的天津首创置业公司实施了侵害北京盘古博瑞公司享有的第5117985号“爱这城”文字注册商标专用权行为是否成立。

首先,天津首创置业公司在该公司开发的“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上使用“爱这城”文字系来源于北京首创新资置业有限公司在北京开发的楼盘中使用“爱这城”名称,天津首创置业公司没有攀附涉案注册商标商誉的主观故意。根据已经查明的事实可知,“爱这城”文字首先由北京首创新资置业有限公司在其北京开发的楼盘中使用,且在北京青年报的广告宣传中,将“爱这城”文字与英文字母“A-Ztown”一起使用。天津首创置业公司在“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上使用“爱这城”文字的方式与2005年北京首创新资置业有限公司在北京青年报上的推广使用方式相同。天津首创置业公司提供的关于北京首创新资置业有限公司使用“爱这城”文字的相关证据,能够证明天津首创置业公司对“爱这城”文字的使用系来源于北京首创新资置业有限公司,本院对于天津首创置业公司的该项主张予以采信。

其次,天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字行为不会使相关公众产生混淆,误认为天津首创置业公司销售的“香雪苑”小区楼盘,与享有本案注册商标专用权的北京盘古博瑞公司具有关联性。如前所述,我国商标法所保护的商标的基本功能是区分商品和服务的来源。商标法第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定,商标法所称相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者;第十一条规定,商标法第五十七条第二项规定的类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务;第十二条规定,人民法院依据商标法五十七条第二项认定商品或者服务是否类似,应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断,《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中,涉案商标核定使用的服务,包括:保险;资本投资;艺术品估价;不动产管理;公寓管理;公寓出租;住所(公寓);经纪;担保;代管产业(截止)等。天津首创置业公司作为经营房地产开发、销售的企业,在该公司开发的“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上使用“爱这城”文字,应当认定为在房地产开发、销售中使用,由于涉案商标核定使用的服务包括不动产管理,但不包括房地产开发,因此,应当认定天津首创置业公司是在与涉案注册商标类似的服务中使用了“爱这城”文字。一审法院认定本案系“商品与服务之间类似”,认定有误,本院予以纠正。根据已经查明的事实,北京盘古博瑞公司虽从案外人唐某处取得涉案注册商标专用权授权,但无论是唐某还是北京盘古博瑞公司均没有在核定使用的商品上使用涉案商标,且北京盘古博瑞公司明确表示,该公司不从事房地产开发服务,其也没有提供证据证明唐某从事房地产开发服务。因此,对于关注房地产开发、销售的有关的消费者和其他经营者而言,不会在看到“香雪苑”小区入口处的园林背景墙上的“爱这城”文字时,与唐某、北京盘古博瑞公司产生任何联想。

最后,北京盘古博瑞公司取得和行使涉案注册商标专用权的行为不具有正当性。第一,涉案注册商标由案外人唐某于2009年8月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册,而早在2005年,北京首创新资置业有限公司已经在开发的楼盘上使用“爱这城”文字进行宣传,并在北京青年报上刊登,案外人唐某可以接触和知悉北京首创新资置业有限公司使用“爱这城”文字进行宣传的情况。第二,“爱这城”本身非汉语中的固定词组,将该文字组合用于指示房地产服务来源,具有较强的固有显著性,依常理判断,在完全没有接触或知悉的情况下,因巧合而出现共同用于区分服务来源的可能性甚小。第三,北京盘古博瑞公司没有提供任何证据证明该公司及唐某将涉案商标实际使用于核定使用的服务,相反,北京盘古博瑞公司提供的其与唐某的《品牌授权管理合作协议》,及河北亚太广告宣传等证据,恰恰证明北京盘古博瑞公司取得本案注册商标专用权的目的,就在于通过许可他人使用涉案注册商标使用权而获利,并且依约与唐某分配获利,无论是唐某,还是北京盘古博瑞公司取得涉案注册商标专用权的目的均不是通过真实使用商标取得商誉,唐某、北京盘古博瑞公司对于注册商标专用权的取得都不具有正当性。据此,根据前述最高人民法院指导性案例82号确立的权利滥用认定规则,可以认定北京盘古博瑞公司以非善意取得的商标权对天津首创置业公司的使用行为提起的侵权之诉,构成权利滥用,其与此有关的诉讼请求不应得到法律的支持。

综上,天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字的行为,主观上不具有攀附涉案注册商标商誉的意图,客观上也不会使相关公众对正确识别相关服务来源形成障碍,北京盘古博瑞公司以非善意取得的商标权对天津首创置业公司的使用行为提起的侵权之诉,构成权利滥用,北京盘古博瑞公司主张天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字的行为构成商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为的诉讼请求,无事实和法律依据,不应得到支持。

二、由于北京盘古博瑞公司主张天津首创置业公司在本案中使用“爱这城”文字的行为构成商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权行为的诉讼请求不成立,因此天津首创置业公司无需承担相应的民事法律责任。

综上所述,一审法院判决驳回北京盘古博瑞公司的诉讼主张,并无不当,本院予以维持。但一审判决认定事实有瑕疵,适用法律亦有瑕疵,本院予以纠正。北京盘古博瑞公司的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费4300元,由北京盘古博瑞投资咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长原晓爽

审判员黄砚丽

代理审判员赵博

裁判日期

二〇一八年五月二十八日

书记员

书记员马翠翠

浅析知识产权刑民交叉案件热点问题

作者: 叶菊芬

上海市浦东新区人民法院知识产权庭法官

摘要:由于知识产权民事案件和刑事案件在诉讼程序、证据标准、责任形式等方面均存在着一定差异,如何协调行为人因同一侵权行为而引发的刑事诉讼与民事诉讼之间的关系,成为理论界及实务界均较为关心的问题。根据我国知识产权部门法及刑法的规定,部分知识产权侵权行为达到一定的社会危害性时(如非法经营数额、侵权物品数量等达到一定的金额或数量),构成刑事犯罪,使得侵权行为人因同一行为而需承担两种类型的责任。由于知识产权民事案件和刑事案件在诉讼程序、证据标准、责任形式等方面均存在着一定差异,如何协调行为人因同一侵权行为而引发的刑事诉讼与民事诉讼之间的关系,成为理论界及实务界均较为关心的问题。

知识产权刑民交叉关系这一主题涉及的问题很多,但对权利人而言,其最为关心且直接影响其启动救济的主要有以下三个方面的问题:能否在知识产权刑事案件中提起附带民事诉讼?若需分别启动两种程序,刑事诉讼与民事诉讼的程序孰先孰后?生效的刑事案件对后续民事诉讼有何影响?

能否在知识产权刑事案件中提起附带民事诉讼

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条的规定,被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。与有形财产的毁损灭失不同,知识产权在权利形态及损害后果上具有无形性特征,对权利人因侵权所受损失是否属于上述规定中所称的财物被毁坏而遭受的物质损失,还存在着不同的理解,但一般认为该规定中的物质损失是指有体物的毁损或灭失,故知识产权刑事案件不符合提起附带民事诉讼的条件。但通过在中国裁判文书网进行检索,还是有少量在知识产权刑事案件中提起附带民事诉讼并进行审理的案件。尤其是,2016年第12期《最高人民法院公报》刊登的裴国良等侵犯商业秘密案中适用了刑事附带民事诉讼。 

刑事诉讼与民事诉讼的程序顺序

(一)刑民交叉案件中程序先后的现状

对于知识产权刑事诉讼与民事诉讼之间的程序先后问题,过去的主流观点认为应该“先刑后民”,也即待刑事案件生效后再提起民事诉讼;如果民事案件受理后,同一行为被立案侦查甚至进入了刑事诉讼程序,则民事诉讼要让位于刑事诉讼的审理,一般是裁定驳回起诉或中止审理。

但实际上,在《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》中均无所谓“先刑后民”的规定,这种做法一般认为来源于最高人民法院先后单独发布或联合最高人民检察院先后发布的关于经济犯罪的数个司法解释或规范性文件。如最高人民法院1998年4月发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定,人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。该《规定》第十二条规定,人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。以上内容明确表达了“先刑后民”的处理方式,但细究其条文规定,并非对同一行为可同时追究民事责任和刑事责任的关系,而是某一行为构成“经济纠纷”还是“经济犯罪”的非此即彼的关系。

此外,对同一行为同时存在民事诉讼和刑事诉讼的情形,二者之间的关系只有满足《民事诉讼法》第一百五十条第(五)项规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”条件时,民事诉讼才会中止审理,但知识产权的民事和刑事诉讼显然不符合该条件。

因此,目前司法实践中很少在知识产权刑民交叉案件中严格坚守 “先刑后民”的做法,而是充分尊重权利人的程序选择。因此,在诉讼程序上也出现了三种情况:先刑后民、先民后刑、刑民并举。

(二)关于三种程序顺序的优劣势分析

“先刑后民”作为知识产权刑民交叉案件中最传统的做法,目前也是适用最多的程序选择。

该种做法的优势在于:

一是打击力度强,对犯罪行为有较强的威慑力。

二是取证能力强。公安机关在取证能力上具有天然的优势,不仅可以通过搜查、扣押、调取证据等方式获取权利人难以取得的侵权物品、账册等书证、物证,在言辞证据上的取得方面,公权力的威慑及审讯手段使得刑事诉讼中能获得更为全面且稳定的口供和证言,而在民事诉讼中,被告基本不会承认对自己不利的事实。

三是权利人更容易获得及时的经济赔偿。刑事程序中,犯罪嫌疑人为争取从宽处罚,有较强的赔偿意愿。

该种做法的劣势在于:

一是专业化问题。知识产权犯罪的成立以构成侵权为前提,因此知识产权民事案件与刑事案件的审理间存在逻辑递进性。经过多年的审判实践,知识产权民事案件的审理形成了“权属-侵权-赔偿”的三段式审理内容,其中“赔偿”这一事实达到一定程度时才构成犯罪。在过去未采取“三合一”审判模式时,非知产法官可能会更关注犯罪数额、犯罪情节等事实的审查,而忽视对知识产权权属及侵权成立与否等问题的审查。为此,“先刑后民”的审理方式可能会导致刑事和民事案件的同事不同判,尤其是侵犯商业秘密犯罪案件中还曾出现刑事案件中认定犯罪而民事案件中认定不侵权的矛盾。2016年7月,最高人民法院印发《关于在全国法院推进知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”工作的意见》,至此法官的专业化问题不再成为问题。但即便在“三合一”审判模式下,由于犯罪事实的固定取决于公安机关的侦查,而侦查人员对权属和侵权证据的把握相对较弱,尤其是在侵犯商业秘密案件及涉及新技术的侵犯著作权罪案件中。如果出现纰漏,会影响刑事诉讼及后续民事诉讼的处理。

二是救济效率问题。刑事案件的办理周期一般很长,还常常会因为某些原因而久拖未决,导致权利人久久无法得到救济。

三是庭审开展问题。选择“先刑后民”,意味着刑事案件生效了以后再进行民事诉讼,但若被告人被判刑且收监,多个主体被关押在不同监狱,或者部分收监、部分缓刑或已释放,且被收监的主体未委托代理人,如何协调各方以顺利开庭成为民事侵权案件审判的障碍。“先民后刑”的优势与劣势,与“先刑后民”的优劣势恰好相反。其优势主要体现在符合知识产权案件的审判规律和特点,民事诉讼过程中各诉讼参与人的专业性也更强。劣势则主要体现在证据取得方面,民事案件中,对于侵权事实的举证责任在于原告也即权利人,而权利人的取证能力相对有限。若等民事诉讼终结后再去报案,可能造成证据不充分甚至侵权人毁灭、隐匿罪证等情况。

“刑民并举”是目前实践中的较优选,越来越多的权利人也开始选择此种救济形式。“刑民并举”的诉讼方式兼具前两种方式的优点,为权利人提供多重保护。弊端主要在于某些情形下送达和开庭的障碍。例如,若民事案件受理后,发现行为人在刑事案件中被采取逮捕的强制措施,民事诉讼的诉状、证据等材料均无法向其送达,更遑论后续庭审的开展。即便不存在送达和开庭的障碍,两个程序也存在出现不同判决的几率。

(三)关于权利人选择救济程序的建议

笔者建议权利人根据案件的具体特点及自身需求,选择何时启动哪一种救济程序。

对于权属、侵权事实比较清楚简单的案件,例如商标类犯罪案件,权利人可以在掌握初步证据后先启动刑事救济程序,在固定基本犯罪证据后,再根据犯罪嫌疑人是否被羁押的情况,选择是在刑事司法过程中亦或结束后另行提起民事诉讼。当然,权利人也可以基于自身的维权策略和需求,不再另行提起民事诉讼,而是利用刑事程序中侵权人赔偿意愿强的情况,与侵权人达成和解而获得赔偿。对于权属、侵权认定比较复杂的案件,例如侵犯商业秘密案件或者比较复杂的侵犯著作权案件,由于公安机关有可能因为对权属、侵权的认定存在疑问而久久不予立案,故权利人可以先启动民事诉讼程序,通过民事诉讼对侵权行为有明确认定之后再向公安机关报案。根据《民事诉讼法》第一百五十三条的规定,人民法院审理案件,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行判决。在知识产权侵权民事诉讼中,若法院对被控行为的定性已查实并作出认定,但对侵权人的责任问题还需进一步审查,有可能根据以上规定对侵权行为的认定作出先行判决。在此情形下,权利人可以根据先行判决向公安机关报案,在公安机关进一步侦查后将关于侵权经营数额等方面的证据提交给法院,这样可以充分利用两种程序的优势,为权利人提供最大限度的救济。

生效刑事案件对后续民事诉讼的影响

在“先刑后民”的情况下,生效的刑事判决书一般可以直接作为在后民事案件的判决依据,但鉴于两个诉讼在程序和实体法依据方面的不同,民事案件在责任主体、责任范围等方面的认定也会与刑事案件存在区别。

(一)在管辖方面的影响

刑事案件的管辖确定是以犯罪地为主,被告人居住地为辅;民事侵权案件的管辖连接点为侵权行为地和被告住所地。可见,二者在地域管辖的确定上大致相同。在“三合一”的审判模式下,当刑事案件生效后,建议权利人尽量选择在同一法院提起民事诉讼,这样一般也是由同一审判组织至少是同一主审法官进行审理,便于在需要时调取证据,同时在赔偿金额等因素的考量上会更加周密。

但是,对于涉及计算机软件、技术秘密的案件,由于民事案件级别管辖的规定,刑事案件的管辖法院为基层法院,而民事案件的管辖法院为中级人民法院或知识产权法院,故不可能在同一法院进行审理。

(二)在责任主体方面的影响

知识产权刑事案件的被告人一般也是民事案件的被告,但二者的身份并非一一对应。第一种是单位犯罪的情况。《刑法》对单位犯罪采用双罚制,即对单位和主管人员、其他直接责任人员同时进行处罚。但在民事案件中除非有“刺破公司面纱”的情况,对单位犯罪的情形仅以公司作为责任主体,而不会追究主管人员、其他直接责任人员的责任。

第二种是共同诉讼的情况。刑法中有共同犯罪,但并没有民事诉讼中共同诉讼的概念。因此,在一个刑事诉讼中进行处理的被告人未必均构成共同犯罪,而构成共同犯罪的多个被告人也未必均在同一个刑事诉讼中进行处理。但在民事诉讼中,则要遵循共同诉讼的规则,以确定在一个民事诉讼中可以审理哪些主体的行为。

共同诉讼主要有以下三种情形:(1)共同犯罪的多名被告人在刑事案件中被分案处理,但在民事诉讼中因属于必要共同诉讼的被告,而必须在一个案件中进行审理。(2)不是共同犯罪的多名被告人在一个刑事案件中进行处理。例如,实践中有很多“一锅端”的商标刑事案件,一个刑事案件中的犯罪行为涵盖了从假冒商标标识的制造、销售,到假冒商品的生产、销售,再到为假冒注册商标行为提供仓储、运输服务等帮助的整个犯罪链条,每个环节也可能涉及多个行为人。当此类案件进入民事诉讼,需要依据具体情况确定当事人。对于有意思联络的共同犯罪人,属于必要共同诉讼,必须在一个民事案件中审理;对于没有意思联络的行为人,例如仅仅因为向同一个上家购买侵权商品的售假人而在同一个刑事案件中被追诉,这两个主体在民事案件中要分案处理;对于没有意思联络但明知他人实施犯罪行为还提供帮助的帮助犯,不同的帮助犯与正犯之间属于非必要共同诉讼的当事人,可以在一个民事案件中进行审理,也可以不在一个民事案件中审理,而不同的帮助犯则必须在不同的民事案件中审理。

第三种是未被刑事追诉但构成侵权的情况。例如,该行为人的侵权后果没有达到起刑点;虽达到起刑点,但行为人在逃而尚未被刑事追诉;被认定为情节显著轻微不构成犯罪;被认定为情节轻微而相对不起诉。以上主体不是生效刑事案件的被告人,但因其实施了知识产权侵权行为,可以在民事案件中作为被告起诉。

(三)在举证方面的影响

众所周知,民事诉讼的权利人应该提交的证据包括权属、侵权以及赔偿三大类,尤其是必须提交权属和侵权证据,否则无法立案。从理论上来说,上述三大类事实也是刑事判决书中事实的一部分,但这只是理想情况。事实上,很多刑事判决书更加侧重于对犯罪行为实施方式、犯罪金额等的认定,而对于权属事实着墨较少,很多情况下仅仅靠刑事判决书无法对权属情况进行查实和认定。

在三种主要类型的犯罪案件中,均存在此种情形:

在商标类犯罪案件中,很多刑事判决书不会写明商标注册号;有时对商标标识也非如实描述而是以其俗称代替;在所涉商标较多的情况下,仅以一个俗称指代多个商标。

在涉及网络小说的著作权犯罪案件中,刑事判决书认定的权利作品至少为五百部,但判决书中往往只会写明一到两部的作品名称。

在侵犯商业秘密刑事案件中,刑事判决书也只会对商业秘密的内容做一个概括性描述。

上述不精确、不完整的表述,使得仅凭刑事判决书无法确定权属事实,而这是知识产权民事侵权案件审理的基础性事实。因此,在上述情况下,权利人还需在刑事判决书以外重新提交证据。

就侵权证据和赔偿证据而言,若权利人在民事案件中主张的侵权行为与刑事案件中的犯罪行为相同,那么可以直接以刑事判决书作为证据。但有时权利人在民事案件中主张的侵权行为超出了刑事案件的范围,则对超出的部分事实需要提交相应的证据。

(四)刑事犯罪金额对民事赔偿数额的影响

一般情况下,法院会根据生效刑事判决书认定的犯罪金额作为民事诉讼赔偿金额的确定依据。但也有几种例外情形:

第一种,因证据标准不同而导致的不同认定。刑事诉讼和民事诉讼的证据标准不同,这种不同可能直接影响经营数额的认定。例如,在民事案件中,当只有被告自己记录的销售记录或帐本而没有合同、发票等其他证据佐证的情况下,如果被告对于这些证据没有提出反证或者合理的辩解理由,依据民事诉讼高度可能性的证据标准,法院可以根据账本或销售记录认定销售金额。但在刑事案件中,则还需根据账本或销售记录的具体内容,并结合被告人辩解和反证的情况进行审查认定。如果账本或销售记录的信息十分详细,从而足以认定交易事实的客观存在,且被告人未提出反证或合理的辩解理由,则可以满足刑事诉讼中排除一切合理怀疑的证据标准,否则不能作为刑事案件的定案证据。

第二种,刑事案件中漏查事实而导致的不同认定。例如,被告人在刑事案件的供述中表示,其曾通过某一电子商务平台的网店销售假冒注册商标的商品,但侦查机关并未进一步去调查相应销售情况,而仅仅将扣押的假冒商品作为待售侵权商品进行刑事追诉。到了民事诉讼环节,若原告对上述网店销售事实提出相应主张,可以根据被告人供述中的线索,向法院申请调查令,调出被告人网店在电子商务平台的销售记录并据此认定其实际销售金额。在此种情况下,民事案件中的责任范围显然大于刑事案件中的责任范围。

在现行机制下审理知识产权刑民交叉案件时存在的问题,一方面是因为知识产权刑民交叉案件本身的复杂性和知识产权案件的审判规律所致,但配套机制的不够完善也是一个原因。通过在全国范围内施行知识产权民事、行政、刑事案件“三合一”审判模式,在一定程度上解决了很多问题。继续进行机制探索,建立起一整套完善的知识产权刑民交叉案件的处理机制,成为解决上述问题的根本途径。

来源:《中国知识产权》杂志总第152期

盈科律师代理竞业限制纠纷案,历时两年,二审胜诉

案情回顾

委托人飞马行远公司和袁某订立劳动合同关系,聘任袁某担任公司业务经理,并签订有《员工保密协议》,约定袁某负有保密义务及竞业限制义务,袁某若不按约履行义务,则应返还保密费并支付违约金10万元。后袁某及其丈夫在英国登记注册公司,从事与飞马行远公司类似的外贸业务。2017年1月,飞马行远公司与袁某解除劳动关系。据此,当事人双方产生劳动纠纷,飞马行远公司委托盈科钱航律师团队代理本案的仲裁及诉讼事宜。

案件经过

本案委托人为合理维权与袁某展开了漫长的拉锯战,历经仲裁和诉讼两个阶段。

仲裁阶段:2017年,飞马行远公司以竞业限制为由向袁某提出劳动仲裁后,袁某为对抗该公司,于2018年2月向劳动仲裁委提出仲裁申请,要求飞马行远公司支付产假工资及赔偿金、生育津贴、违法解除合同的赔偿金。仲裁委支持了委托人的仲裁请求,裁决袁某继续履行竞业限制义务,退还保密费46500元,赔偿违约金10万元,同时因仲裁时效已过驳回了袁某的仲裁请求。

诉讼阶段:在劳动仲裁之后,袁某不服裁决,对于追索赔偿金和竞业限制纠纷分别向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼。法院驳回了袁某的追索赔偿金的诉讼请求,判决袁某返还飞马行远公司保密费39525元并支付违约金10万元。袁某针对竞业限制又提起上诉。近期,宁波中院终下二审裁判,判决驳回上诉,维持原判。

案例分析

本案维权过程颇为曲折,耗时又长,我方为此做了充分的准备工作,整理并固定大量的证据。

首先,我方举证确定劳动合同解除的时间为2017年1月份,袁某于2018年2月向劳动仲裁委提出的仲裁申请已过仲裁时效,故仲裁委驳回了袁某追索赔偿金的请求。其次,根据双方签订的保密协议,结合公证固定的袁某及其丈夫开设新公司从事与我方委托人类似业务的证据,证明袁某存在违反竞业限制的行为。二审中涉及保密义务与竞业限制义务的区分。我方认为本案是竞业限制纠纷而非侵犯商业秘密案件。保密义务是法定的,无论是否有明确的约定,无论是否离职,无论是否支付的经济补偿,只要该商业秘密还在保密的期限内,作为劳动者一方都有保密义务。而竞业限制是双方约定的,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。本案保密协议中已明确约定了竞业限制条款,袁某违反竞业限制约定的,应当按照协议约定向我方委托人支付违约金。

因此,针对可能知悉企业商业秘密的人员,企业应提前约定合理的竞业限制条款,明确竞业限制禁止范围、期限、补偿款、具体的违约责任及其承担方式等问题,更好地维护自身利益。

侵犯商业秘密罪办案难点及其破解

商业秘密作为企业的核心竞争力,凝聚了企业在社会经济活动中创造的智力成果。应立足商业秘密犯罪本质,全面审慎破解案件办理难点。

商业秘密作为企业的核心竞争力,凝聚了企业在社会经济活动中创造的智力成果。对商业秘密的保护不仅牵涉到私权,更关系到对社会公共利益的维护。当前司法机关办理侵犯商业秘密案件面临侦查难、证据规格不明确等难题。对此,笔者认为应立足商业秘密犯罪本质,全面审慎破解案件办理难点。

案件办理过程中遇到的难点

从司法实践看,办理侵犯商业秘密犯罪案件主要存在以下难点:

其一,商业秘密信息内容不够清晰明确。办案应加强秘点归纳的明确性和完整性,避免混淆商业秘密的信息载体与商业秘密的概念,随意扩大秘密信息的涵盖范围。尤其是在涉及客户名单和计算机软件案件中,往往对客户名单中哪些信息可能构成商业秘密的描述太过笼统。部分案件对计算机软件中哪些要素属于商业秘密并未予以明确,究竟是软件代码还是组织结构,或者是运算方法构成秘点,存在指向不明的问题。

其二,缺乏统一证据标准、规格,侦查取证有一定难度。

一是商业秘密涉及领域广泛,包括机械制造、生物化工、医疗技术、软件开发等,具有极强的专业性,取证时需要具备相应的专业知识或者由有专门知识的人协助取证。二是各案侵权模式不同,既需从侵权人处收集披露、使用秘密的主观证据,也需从权利人处收集获取秘密的客观证据。证明犯罪手段的主观证据主要依赖侵权人的口供,稳定性较差。由于权利人身处境外或者资料保存不当、涉及其他商业秘密等情况,收集直接用于鉴定秘点、认定犯罪数额的客观证据也存在难度。三是证明行为与损害之间因果关系的证据收集难。侵权人的披露或者使用商业秘密行为发生在自由竞争的市场经济中。权利人的效益降低可能是由于侵权人的侵犯商业秘密行为所导致,也可能是正常的市场选择。高度的竞争性导致预期的市场份额存在极大的不确定性。如何证明侵权人的行为导致了权利人商业秘密相关利益的减损较为困难。侵权人往往会辩解依靠自身优势吸引客户选择合作,而非使用权利人的经营信息来争夺客户。对此,需通过查证侵权人使用经营信息的具体方式,才能进一步证明侵权行为与损害结果之间的因果关系。

其三,重大损失计算方法不一。

实践中,侵犯商业秘密犯罪案件的损失计算方法通常有权利人利润的损失、侵权行为获得的利润、许可使用费、商业价值四种方法。当前案件常适用权利人损失法和侵权人获利法。这两种计算方法均涉及毛利和净利的适用问题,实务界未对此形成统一认识。且由于立法缺失,适用民事侵权赔偿的方法计算刑事犯罪数额是否合理始终存在疑问。民事赔偿以填平原则为限,刑法则以惩罚犯罪为目标,两者的证据标准和法律原则都存在较大差异,参考民事规则认定刑事犯罪数额,或有导致罪责刑不相当之嫌。

司法实务破解之策

鉴于上述办案难点,司法实践主要的破解之策有:

其一,具有深度信息的客户名单,方能构成经营秘密。构成商业秘密的客户名单应当是不易于取得的、具有深度信息。如果客户名单通过普通的商业渠道或者参考资料可轻而易举地取得,则不能允许任何人独占使用,否则有悖于公共利益。名单还应包含某些深度信息,如客户能接受的价格、购买频率、交易历史、交易习惯、特殊要求等信息,形成了比较复杂的信息群,且上述信息一般仅由交易双方掌握,其他公众无法从公开渠道获取,体现权利人长期积累的成果,上述深度信息可以被认定为客户名单的秘点。

其二,涉及计算机软件的技术秘密应排除公知信息。在依商业秘密保护的计算机软件中,其源程序一般都存在开发框架代码等软件开发人员普遍知悉并在编程中必须使用的开源代码,即同时存在公知部分与秘密部分,因此,在认定商业秘密时,需要界定软件秘点的具体范围,对于属于公知领域的信息,需要排除在商业秘密的保护范围之外。

其三,应紧扣犯罪证明关键要件收集证据。可以从以下三方面把握:

首先,是商业秘密的证据。即对保密信息定性的证据,证明商业秘密的具体内容、载体、保密措施、使用情况等事实。收集证据时应注意收集明确商业秘密的具体内容和固定载体,包括图纸、配方、工艺操作卡、涉密零部件、实验记录、操作日志、客户名单、协议合同、会计账簿、送货清单、秘密信息电子文档等。收集固定后,方能将权利人的商业秘密与侵权人使用的秘密信息予以比对,委托鉴定机构进行同一性鉴定,锁定侵权人使用的权利人商业秘密的具体范围。

其次,是犯罪行为的证据。刑法第219条规定了三种侵犯商业秘密的行为,包括非法获取、披露和使用。非法获取手段一般较为隐蔽,在收集非法获取的证据时,可以从服务器访问及下载记录、借阅图纸记录、硬盘数据、移动存储介质数据、电子邮件往来、手机短信和照片、聊天历史等方面入手,查证侵权人是否实施无权或者越权获取商业秘密的行为。披露行为则与使用往往存在牵连关系,使用又导致后续损害结果的发生,需注意收集如侵权人向他人传递的具体内容、时间、地点、方式、信息的载体等证据,这在利用互联网向不特定公众披露秘密案件中尤为重要。使用行为是将商业秘密投入经营活动中使用,涉及侵权产品、生产操作记录、试验数据等证据,还可以从报价记录、客户证言等方面入手,完整地呈现使用秘密的具体经过。

再次,是犯罪数额的证据。为准确确定犯罪数额,重点收集关于涉密产品的利润率、商业秘密对产品技术贡献率、涉密零件是否单独出售或者整体销售、侵权产品的销量、权利人以往的产品销量、市场同类产品的可替代性、商业秘密的许可使用费等方面的证据。在商业秘密完全被披露导致公众知悉的情况下,可以委托鉴定机构评估商业秘密的商业价值,收集研发成本、耗费人工时、人员薪资等证据。

另外,为了厘清商业秘密侵权与损害结果之间的因果关系,要加强对商业秘密被他人非法利用过程、客户不再与权利人进行交易原因的证据收集。这类证据将直接排除因权利人自身经营不善丧失客户的因素,有助于认定损失与非法利用行为之间的因果关系。

其四,犯罪数额以毛利润计算更合理,体现刑法惩治犯罪的功能。从司法实践情况来看,采用毛利润计算损失数额,更具有合理性、操作性。具体理由如下:

首先,刑法概念上的损失认定与民法应当有所区别。刑法发挥惩罚犯罪的功能,犯罪数额是惩罚犯罪的依据,必须达到事实清楚、证据充分的证明标准。民法在认定损害赔偿数额时,贯彻填平原则,损害赔偿尽可能弥补侵权行为造成的损失。相比民事领域的优势证据规则,审判机关基于高度盖然性即可认定案件事实,刑事诉讼的证明要求高于民事诉讼,刑法认定犯罪数额比民事的损害赔偿数额更为严格,认定的犯罪数额比侵权损失范围更狭窄,若再将应当计入犯罪数额的必要犯罪成本予以扣除,犯罪数额过低,无法达到惩罚犯罪的目的。

其次,以毛利计算更能准确评价犯罪收益。目前侵犯商业秘密罪认定以获利为构罪要件。净利润计算将会扣除大量犯罪间接成本,包括财务费用、销售费用和广告费用等。这些费用已融入了整个经营活动,是从事犯罪活动必须投入的间接犯罪成本,无法对应到具体的侵权产品之上,且间接成本的支出与犯罪行为紧密相连,其多寡能反映犯罪情节的恶劣程度,应当计入犯罪数额。

(来源:陆川 上海市人民检察院)

国家新闻出版总署出台《通知》,坚决遏制未成年人沉迷网游,严控使用时长与充值金额

近日,国家新闻出版署发出《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》,通过六方面举措坚决遏制沉迷、保护青少年健康成长。

根据《通知》内容以及国家新闻出版总署有关负责人接受的记者专访,知产鲨鱼为大家梳理本次《通知》重点涉及的几方面:

1、严格实名注册制度

当下游戏用户实名注册方式包括手机号、微信号、身份信息等多种方式,未成年人存在使用家长手机号、微信号注册游戏账号,难以真正落地未成年人管理保护制度。

本次通知严格要求实名注册制度,并要求两个月内完成,所有用户必须提供有效身份信息进行注册,游客模式不得超过1小时,不得充值和消费。

2、严控未成年人使用时段时长

严控时段:深夜22点-次日8:00不得登陆;严控时长:法定节假日不超过3小时,平日不超过1.5小时。

3、严控未成年人充值金额

未满8周岁:不得提供付费游戏服务;

8~16周岁:单次不超过50元,每月不超过200元;

16~18周岁:单次不超过100元,每月不超过400元。

《通知》正文如下:

一、严格实名注册制度

所有网络游戏用户均须使用有效身份信息方可进行游戏账号注册。自本通知施行之日起,网络游戏企业应建立并实施用户实名注册系统,不得以任何形式为未实名注册的新增用户提供游戏服务。

自本通知施行之日起2个月内,网络游戏企业须要求已有用户全部完成实名注册,对未完成实名注册的用户停止提供游戏服务。对用户提供的实名注册信息,网络游戏企业必须严格按照有关法律法规妥善保存、保护,不得用作其他用途。

关于“游客模式”

网络游戏企业可以对其游戏服务设置不超过1小时的游客体验模式。在游客体验模式下,用户无须实名注册,不能充值和付费消费。对使用同一硬件设备的用户,网络游戏企业在15天内不得重复提供游客体验模式。

二、严控未成年人使用时长

规定每日22时到次日8时不得为未成年人提供游戏服务,法定节假日每日不得超过3小时,其他时间每日不得超过1.5小时

三、规范向未成年人提供付费服务

网络游戏企业不得为未满8周岁的用户提供游戏付费服务。

同一网络游戏企业所提供的游戏付费服务。8周岁以上未满16周岁的未成年人用户,单次充值金额不得超过50元人民币,每月充值金额累计不得超过200元人民币

16周岁以上的未成年人用户,单次充值金额不得超过100元人民币,每月充值金额累计不得超过400元人民币

四、切实加强行业监管

本通知前述各项要求,均为网络游戏上网出版运营的必要条件。各地出版管理部门要切实履行属地监管职责,严格按照本通知要求做好属地网络游戏企业及其网络游戏服务的监督管理工作。

对未落实本通知要求的网络游戏企业,各地出版管理部门应责令限期改正;情节严重的,依法依规予以处理,直至吊销相关许可。各地出版管理部门协调有关执法机构做好监管执法工作。

五、探索实施适龄提示制度

网络游戏企业应从游戏内容和功能的心理接受程度、对抗激烈程度、可能引起认知混淆程度、可能导致危险模仿程度、付费消费程度等多维度综合衡量,探索对上网出版运营的网络游戏作出适合不同年龄段用户的提示,并在用户下载、注册、登录页面等位置显著标明。

有关行业组织要探索实施适龄提示具体标准规范,督促网络游戏企业落实适龄提示制度。网络游戏企业应注意分析未成年人沉迷的成因,并及时对造成沉迷的游戏内容、功能或者规则进行修改。

六、严格实名注册制度

积极引导家长、学校等社会各界力量履行未成年人监护守护责任,加强对未成年人健康合理使用网络游戏的教导,帮助未成年人树立正确的网络游戏消费观念和行为习惯。