上诉人（原审原告、反诉被告）：北京欧维时代网络技术有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳北路104号楼11层1102。

法定代表人：杜磊，总经理。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京犟大骨餐饮管理有限公司（原北京钓行天下体育文化发展有限公司），住所地北京市朝阳区大鲁店文化街16号1幢1层1042。

法定代表人：唐迎春，执行董事。

委托诉讼代理人：王汉勇，北京市盈科律师事务所律师。审理经过

上诉人北京欧维时代网络技术有限公司（简称欧维时代公司）因与被上诉人北京犟大骨餐饮管理有限公司（简称犟大骨公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73民初307号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欧维时代公司的法定代表人杜磊，被上诉人犟大骨公司的委托诉讼代理人王汉勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诉称

欧维时代公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令犟大骨公司支付欧维时代公司软件开发合同尾款36000元；3、判令犟大骨公司支付未按约定日期支付尾款的违约金18000元；4、判令犟大骨公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、欧维时代公司未构成根本违约，一审法院判决解除合同并由欧维时代公司返还已支付合同款，缺乏事实依据。欧维时代公司于2015年12月21日交付了所有程序代码，犟大骨公司也签收了项目验收单，足以证明欧维时代公司已完成合同约定。2、欧维时代公司不存在迟延履行的行为。涉案程序的交付时间应以欧维时代公司将其上传至“蒲公英”应用市场测试的时间为准，最终开发时间的延长系由于犟大骨公司不断要求调整优化造成。3、犟大骨公司应当支付尾款。根据合同约定，程序运行稳定1个月后支付尾款，从项目交付使用起免费维护一年。犟大骨公司所称项目运行不正常的情况，不属于合同约定的开发需求，应属维护内容。

犟大骨公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，欧维时代公司的上诉理由没有事实和法律依据。

欧维时代公司向一审法院起诉请求：1、判令北京钓行天下体育文化发展有限公司（简称钓行天下公司）支付合同尾款36000元;2、判令钓行天下公司支付新增功能开发费10000元（增加微网站论坛功能）；3、判令钓行天下公司支付未按约定日期支付尾款的违约金18000元。

钓行天下公司向一审法院反诉请求：1、确认《软件开发合作协议书》（简称涉案合同）于2018年3月5日解除；2、判令欧维时代公司支付滞纳金72000元；3、判令欧维时代公司支付违约金36000元;4、判令欧维时代公司返还钓行天下公司己付费用86000元;5、判令欧维时代公司向钓行天下公司交付易钓微商城管理系统(微信端)、易钓商城平台(ISO版)、易钓商城平台(Andriod版)、易钓商城平台(PC版)、易钓后台管理系统的计算机软件著作权登记证书。

一审法院认定事实：

一、关于涉案合同关系成立的事实以及约定的内容

2015年4月16日，钓行天下公司（甲方）与欧维时代公司（乙方）经协商一致，签订《软件开发合作协议书》。主要条款有：1、合作内容。双方同意，甲方与乙方就以下软件开发进行合作:1.1IOS系统手机版客户端开发；1.2android系统手机版客户端开发；1.3Html5网站及微网站；1.4用户积分管理过渡系统。2、合同项目的开发费用、工期及结算方式。2.1技术开发服务费用共计120000元；2.2工期:自乙方收到甲方预付款项之日起计算，乙方2个工作日内设计完成UE框架图，10个工作日完成UI效果图；甲方确认UI效果图后，乙方将于40个工作日内完成合同约定的程序制作需求。(说明:工作日是指除国家法定节假日之外的工作时间)。2.3付款结算方式:合同签约后3个工作日内支付合同金额15%预付款即

18000元，UI界面设计完成后需要支付合同金额15%款即l8000元，程序交付后需支付合同金额40%即48000元，程序运行稳定1个月后支付合同金额30%尾款36000元。2.4付款账号:公司帐号:开户行:中国工商银行北京东长安街支行，账户名称:北京欧维时代网络技术有限公司，账号:0200**********0365；个人帐户：开户行:中国工商银行北京东长安街支行，账户名称:杜磊，账号:6222*************4269。3、双方权利义务。3.1甲方权利:3.1.1.甲方有权要求乙方按时交付开发的产品成果，乙方每周向甲方指定负责人汇报开发进度。如乙方拖延交付甲方有权追究乙方迟延交付的违约责任。3.1.2.开发相应软件过程中，需要进行沟通时可随时联系乙方。3.1.3.验收不合格时甲方有权要求乙方对开发的客户端进行修改，直至符合甲方要求。3.1.4.开发结束后交付甲方验收合格后，甲方拥有该成果的版权。3.2乙方权利:3.2.1.乙方有权利向甲方收取开发费用。3.2.2.乙方有权要求甲方提供开发所需的产品展示内容(展示的数据内容)、官网数据端口等相关信息以及必要的配合事宜。3.3甲方义务:3.3.1甲方在签订协议之日起3个工作日内应当向乙方支付相关的费用。3.3.2甲方在乙方开发完成后，应当及时予以验收，不得无故拒绝验收。甲方在乙方开发软件过程中，应当积极配合并提供乙方开发所需的产品展示内容(展示的数据内容)官网数据端口等相关信息。3.4乙方义务。3.4.1乙方按照甲方所选择的软件版本及需求进行自定义开发。3.4.2乙方在约定的开发期限内完成开发并交付甲方验收。3.4.3根据开发需求以及开发框架所规定的功能和模块，如乙方交付验收的成果不符合本合同附件所约定的功能或某功能不能稳定的运行，甲方验收不合格时，乙方有义务根据本合同附件的约定，对所开发的成果进行修改，直至完全符合本合同附件中描述的功能需求为止。3.4.4如系统发生重大问题，在得到甲方正式的通知后，乙方应保证3小时内派技术人员检查，并承诺在24小时之内排除故障。所谓重大问题是指系统无法按照双方所订合同规定的技术要求正常运转，甚至瘫痪，而使用者按照乙方提供的技术资料仍无法排除的严重故障。4、验收标准。4.1符合甲方所提出的(本合同附件约定的)开发功能需求。4.2所有软件系统能够正常稳定的运行。4.3乙方应保证甲方有充足的时间和资源验收委托开发的产品，甲方应在符合约定条件的情况下尽快完成验收。4.4乙方提供软件的全部源代码、使用说明、安装文件、技术文档等，并将网站及管理后台程序上传到甲方指定的服务器。源代码为甲方程序员理解和使用，可打印以及被机器阅读或具备其他合理而必要的形式，包括对该软件的评估、测试或其他技术文件。并协助甲方进行本软件知识产权的申请。4.5乙方提供本软件的技术安装指导、调试、培训等相关技术服务，提供本软件功能的改进和升级服务。4.6乙方应按照相关法规保证软件的安全性和不侵犯第三方知识产权。确保软件功能完整，无病毒、无漏洞、没有无关及违法内容，无后台密码及其他交付后不为甲方所知所控的内容。7、违约责任。7.1由于一方不履行本协议约定的义务，或严重违反协议，导致该业务无法继续履行或无法达到协议约定的目的，视作违约方单方违约，守约方除有权向违约方索赔外，并有权单方终止该协议。7.2由于一方的过错，造成本协议及其附件不能履行或不能完全履行时，由过错的一方承担责任；如属双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的责任。7.3如甲方由于各种原因未按本合同约定按时足额支付协议2.1款约定的开发费用的，逾期每日应按甲方应付开发费用总额的1%向乙方交纳滞纳金。7.4乙方应按本合同规定的研究开发进程完成开发项目。如乙方逾期完成开发项目，逾期每日应按甲方应付开发费用总额的1%向甲方交纳滞纳金。7.5乙方未按计划或不实施研究开发工作，甲方有权要求乙方实施研究开发计划并采取补救措施。仍未按计划或不实施研究开发工作，甲方有权解除本合同，所有甲方提供的研究开发报酬，返还或销毁甲方提供的有关技术资料和文件，并承担本合同报酬总额30%的违约金。7.6乙方逾期30天完成甲方委托的开发项目或开发成果不符合本合同约定的要求，乙方承担本合同报酬总额30%的违约金，并且乙方应在3天内返还甲方己支付的费用。7.7在合作期间，由于不能预见并且对其发生和后果不能防止和避免的不可抗力事故及相关电信运营商等部门的政策要求致使合同的履行直接被影响或者不能按约定的条件履行时，遇有上述不可抗力事故的一方，应立即将事故情况通知对方，并应在10个工作日内提供事故的详细情况及合同不能履行、或者部分不能履行、或者需要延期履行的理由的书面说明文件。按照事故对合同的履行的影响程度，由双方协商决定是否解除合同、或者部分免除履行合同的责任、或者延期履行合同。7.8双方任意单方解除合同的，须支付对方合同总金额30%的违约金且赔偿其因履行合同所产生的合理费用等损失。

欧维时代公司主张双方就增加微网站论坛功能及相应新增开发费用达成了口头协议，但其称并无证据可以证明。钓行天下公司不认可双方对新增功能和费用事宜达成了一致意见。

二、关于涉案合同的履行情况

2015年4月22日，钓行天下公司向欧维时代公司支付软件开发费用预付款18000元。2015年7月6日，钓行天下公司向欧维时代公司支付软件开发费用20000元。2015年12月25日，钓行天下公司向欧维时代公司支付软件开发费用48000元。2016年1月13日，钓行天下公司法定代表人程文俊向欧维时代公司法定代表人杜磊支付版权申请费5000元。

2015年5月21日，钓行天下公司签署《APP效果图设计验收单》。2015年6月22日，钓行天下公司签署《效果图设计验收单》。2015年7月3日，钓行天下公司签署《H5及论坛效果图设计验收单》。上述验收单载明“所有效果图确认之后，结构原则性不能重新设计调整，如需调整，我们会重新估价另收费，但效果图色块及字体颜色可免费微调”。

2015年12月21日，钓行天下公司法定代表人程文俊签署了《项目验收单》。《项目验收单》载明，项目名称：易钓；项目支持系统：IOS、Android、微网站、PC网站；项目制作方：欧维时代公司；验收时间：2015年12月18日；验收内容：程序使用、内容链接、文字内容、图片显示、支付流程、后台管理均“正常”，交接文档“完整”；结论：通过；说明：项目签字验收后，交接内容及所付款项均以附件或双方签订的委托开发合同为准。项目验收文件清单详见附件一，项目源文件详见易钓V1.0开发交接文档、光盘。《项目验收单》另有手写内容“乙方需协助甲方申请完成软件著作权”。

2015年12月30日，钓行天下公司职员与欧维时代公司职员有如下对话：“现在点击店铺详情页面的收藏按钮，系统就直接退出了，收藏不成功，你检查下原因。”“好的改完了给您说。”2016年1月4日，“我的收藏页面商品名称或者店铺名称只能显示一半，后面的是省略号，但是名称和价格前还有很大一部分空白，希望调整下。”“好的好的。”

一审诉讼中，钓行天下公司主张欧维时代公司交付的程序不符合合同约定，主要存在以下问题：1、钓场添加页面无法实现定位钓场的功能，前端钓场页面显示网络有问题；2、pc端品牌分类下面的商家无法显示；3、给个人发消息功能不管用、消息显示混乱；4、活动编辑地址有问题，特惠活动后台无法打开；5、大聚惠广告位功能不能实现，二三级分类模糊，全部审核功能不管用，商品分类管理展开功能不管用，修改商品时下拉菜单显示错误；6、活动报名页面混乱、活动报名支付页面不能调出支付功能，活动页面title固定，不能调动名称，重置密码功能不稳定；7、会员店定位不准确，导致商家看不到自己店铺；8、IOS适配不稳定，时常提示网络不正常；9、身份证等字段没有验证功能。

一审庭审中，钓行天下公司认可2015年5月收到过欧维时代公司交付的UE框架图，但认为该交付已经逾期，且交付的内容不能用。欧维时代公司认可交付UI效果图的时间晚于涉案合同约定的时间。

上述事实，有《软件开发合作协议书》及其附件、《项目验收单》、三份《效果图设计验收单》及庭审笔录等证据在案佐证。

一审法院认为：

一、关于涉案合同是否进行了变更。欧维时代公司主张双方就涉案合同的功能要求及开发费用作出了变更，但并未提交证据，故对其关于涉案合同开发费用增加及要求钓行天下公司支付新增加的开发费用10000元的主张，不予支持。

二、关于钓行天下公司是否应当支付合同尾款。首先，从《项目验收单》的内容来看，仅是对程序运行状况是否正常以及交接文档是否完整等内容的检测与评价，并未体现出对程序连续长时间运行情况的描述，故仅依据钓行天下公司签署《项目验收单》的行为，无法认定涉案程序已经满足“运行稳定1个月”的付款条件。其次，钓行天下公司在签署《项目验收单》之后的一个月内，曾向欧维时代公司提出程序存在“点击店铺详情页面的收藏按钮，系统就直接退出了”的问题，该问题恰恰反映出涉案程序在运行过程中存在不正常退出的情况，不能连续地稳定地运行。再次，欧维时代公司并未举证证明其交付的涉案程序在钓行天下公司签署《项目验收单》之前即已满足“运行稳定1个月”的条件或在钓行天下公司提出问题后又交付了修复后的程序并且该程序已经稳定运行一个月。综上，根据优势证据原则，在案证据不足以证明欧维时代公司交付的程序已经满足涉案合同约定的“程序运行稳定1个月”的支付尾款条件，故对欧维时代公司的相关诉讼主张不予支持。

三、关于欧维时代公司是否存在钓行天下公司主张的违约行为。（一）欧维时代公司是否存在逾期履行的行为。根据涉案合同的约定，自收到钓行天下公司预付款项之日起计算，欧维时代公司2个工作日内设计完成UE框架图，10个工作日完成UI效果图；钓行天下公司确认UI效果图后，欧维时代公司将于40个工作日内完成合同约定的程序制作需求。根据本案查明的事实，钓行天下公司于2015年4月22日支付合同预付款，于2015年7月3日确认UI效果图，故欧维时代公司应于2015年4月24日完成UE框架图，于2015年5月7日完成UI效果图，于2015年8月28日完成涉案合同约定的程序制作需求。第一，欧维时代公司并未举证证明其在上述期限内向钓行天下公司交付了UE框架图、UI效果图并完成了涉案合同约定的程序制作需求，故欧维时代公司并未在涉案合同约定的时间完成上述合同义务；第二，根据本案的证据，钓行天下公司于2015年7月3日签署了《效果图设计验收单》，于2015年12月21日签署了《项目验收单》，故在无相反证据的情况下，可以认定欧维时代公司完成UI效果图的时间为2016年7月3日，完成程序制作需求的时间最早为2015年12月21日。因此，欧维时代公司存在逾期履行交付UE框架图、UI效果图并完成涉案合同约定的程序制作需求等义务的行为。（二）欧维时代公司交付的开发内容是否符合涉案合同约定的条件。根据涉案合同的约定，欧维时代公司开发的程序应当满足的条件至少包括“符合钓行天下公司提出的开发功能需求”“所有软件系统能够正常稳定的运行”。如前所述，虽然钓行天下公司签署了《项目验收单》，但在案证据不足以证明涉案程序已经稳定运行一个月以上，故涉案程序至少不符合涉案合同约定的“所有软件系统能够正常稳定的运行”这一条件。钓行天下公司的主张具有事实依据，予以支持。

四、关于涉案合同是否应当解除及解除的法律后果。（一）欧维时代公司的违约行为是否导致钓行天下公司有权解除涉案合同。钓行天下公司主张，涉案合同应当依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，钓行天下公司的合同目的即在于及时获得符合涉案合同约定的要求的涉案程序。欧维时代公司交付的程序并不符合涉案合同约定，且欧维时代公司还存在迟延履行开发义务的行为，故欧维时代公司的上述违约行为，足以使得钓行天下公司的合同目的无法实现，因而构成根本违约。钓行天下公司可以据此解除合同，对其相关诉讼主张予以支持。（二）钓行天下公司是否实际行使了解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，钓行天下公司于2016年12月9日本案庭前谈话时提出了请求确认涉案合同解除的反诉请求，该解除合同的意思表示即时到达欧维时代公司。故确认涉案合同于2016年12月9日解除。（三）欧维时代公司应当承担的责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据本案查明的事实，钓行天下公司已向欧维时代公司支付合同款86000元，已经部分履行了涉案合同约定的付款义务。钓行天下公司依据前述条款请求欧维时代公司返还86000元，具有事实和法律依据，予以支持。涉案合同7.4条约定，如欧维时代公司逾期完成开发项目，逾期每日应按应付开发费用总额的1%向钓行天下公司交纳滞纳金。7.6条约定，欧维时代公司逾期30天完成钓行天下公司委托的开发项目或开发成果不符合涉案合同约定的要求，欧维时代公司承担本合同报酬总额30%的违约金，并且欧维时代公司应在3天内返还钓行天下公司己支付的费用。钓行天下公司据此主张欧维时代公司支付滞纳金72000元，支付违约金36000元。首先，上述合同条款约定的滞纳金及违约金虽名目不同，但均是对欧维时代公司不履行合同义务或履行义务不符合约定时应当承担的违约责任的约定，故应当择一适用而不能重复适用。其次，涉案合同7.4条是对欧维时代公司迟延履行合同义务应当承担的违约责任的一般约定，7.6条是对其迟延履行超过30天的违约责任的特殊约定，在欧维时代公司的迟延履行行为同时满足前述两条款约定的情况下，应当适用特殊条款，即7.6条。再次，钓行天下公司已支付前三笔合同款86000元，故应当以86000为基数计算钓行天下公司的损失，即86000元*30%=25800元。故欧维时代公司应当就其违约行为向钓行天下公司支付25800元违约金。此外，根据合同法相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故钓行天下公司无权再要求欧维时代公司依据涉案合同的约定履行协助办理并交付著作权登记证书的义务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条，2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条的规定，判决：一、确认欧维时代公司与钓行天下公司签订的《软件开发合作协议书》于2016年12月9日解除；二、欧维时代公司于本判决生效之日起十日内，向钓行天下公司返还合同款86000元；三、欧维时代公司于本判决生效之日起十日内，向钓行天下公司支付违约金25800元；四、驳回欧维时代公司的诉讼请求；五、驳回钓行天下公司的其他诉讼请求。本院查明

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查，北京钓行天下体育文化发展有限公司于2018年5月21日经核准，名称变更为北京犟大骨餐饮管理有限公司。

《软件开发合作协议书》记载有如下内容：9、合同解除。9.2任何一方严重违约导致合同无法继续履行的，另一方可以解除。11、其他约定。11.3第一年维护：从项目交付使用起计算，免费维护一年，具体维护内容：A现有软件功能出现的BUG维护；B手机系统升级造成的闪退现象。11.4第二年以后维护套餐：A套餐费用3000元，包括首年维护的内容；B套餐费用：增加功能收费标准：500元×人数×开发所用天数；C包年套餐：包年服务价格是合同金额的30%，服务内容：现有功能的升级改造、优化、添加必需的功能。

二审审理中，欧维时代公司补充提交了QQ邮箱截图、“蒲公英”应用市场页面截图及电脑文件夹截图打印件等证据，用以证明其首次交付UI、上传APP、完成开发工作及修改完善的时间点，其不存在迟延履行。犟大骨公司对于上述证据的真实性及证明目的均不予认可。

二审庭审中，欧维时代公司员工李继勇提交书面证言并出庭作证。李继勇称其于2015年4月24日亲自把已完成的UE框架图纸交付给钓行天下公司的员工李金龙，并于2015年6月6日将已完成的APP应用程序“易钓”上传至“蒲公英”应用市场；交付后钓行天下公司一直在调整，调整完才签的验收单；验收之后，根据钓行天下公司提出的问题一直在优化。经询问，欧维时代公司认可在稳定运行期间双方就出现的问题进行了沟通，但主张这段期间属于合同约定的维护期间。

以上事实，有《软件开发合作协议书》、欧维时代公司补充提交的证据、证人证言以及当事人陈述等在案佐证。本院认为

本院认为，根据本案一审判决及欧维时代公司的上诉理由，本案二审的主要争议焦点是：1、犟大骨公司是否应当支付合同尾款及违约金。2、欧维时代公司是否存在迟延履行，犟大骨公司是否有权解除合同、要求欧维时代公司返还已支付合同款并支付违约金。

一、犟大骨公司是否应当支付合同尾款及违约金。

《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，钓行天下公司与欧维时代公司签订的涉案合同系双方的真实意思表示，内容亦不违反我国法律法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应严格按照涉案合同及其附件的约定，履行相关义务。根据涉案合同2.3条约定，程序运行稳定1个月后支付合同金额30%尾款36000元。钓行天下公司于2015年12月21日签署了《项目验收单》，其后于2015年12月30日、2016年1月4日两次就运行中出现的问题与欧维时代公司进行沟通，上述时间处于验收后1个月期间内，而欧维时代公司未能举证证明其在钓行天下公司提出问题后进行了修复，并且该程序在修复后已经稳定运行一个月。欧维时代公司称钓行天下公司提出问题的期间属于合同约定的免费维护期而非稳定运行期间，但其亦未举证证明在钓行天下公司签署《项目验收单》之前，即已满足“程序运行稳定1个月”的付款条件。因此，在案证据不足以证明欧维时代公司交付的程序已达到合同约定的支付尾款条件，一审判决对此认定正确。欧维时代公司有关犟大骨公司应当支付合同尾款及违约金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于欧维时代公司是否存在迟延履行，犟大骨公司是否有权解除合同、要求欧维时代公司返还已支付合同款并支付违约金。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据涉案合同2.2条约定，欧维时代公司应自收到预付款项之日起2个工作日内设计完成UE框架图，10个工作日完成UI效果图，并在钓行天下公司确认UI效果图后，于40个工作日内完成合同约定的程序制作需求。而在案证据显示，钓行天下公司签署《APP效果图设计验收单》《效果图设计验收单》《H5及论坛效果图设计验收单》，以及最终签署《项目验收单》的时间，明显晚于上述合同约定时间。欧维时代公司主张涉案程序开发时间的延长系由于钓行天下公司不断要求调整优化造成。但是，根据涉案合同3.4.2及3.4.3条约定，乙方应在约定的开发期限内完成开发并交付甲方验收，如乙方交付验收的成果不符合合同约定的功能或某功能不能稳定的运行，甲方验收不合格时，乙方有义务对所开发的成果进行修改，直至完全符合本合同附件中描述的功能需求为止。因此，钓行天下公司有权对欧维时代公司的设计成果提出修改意见，并在欧维时代公司修改完善直至符合合同约定的前提下进行验收。欧维时代公司提出的应以其首次将涉案程序上传至应用市场测试的时间作为交付时间的主张，既不符合行业惯例，亦不符合合同约定，本院不予支持。鉴于欧维时代公司未能举证证明钓行天下公司所提调整范围已超出合同约定，故对其有关开发时间延长的责任应归于钓行天下公司的主张，本院亦不予支持。因此，一审判决认定欧维时代公司存在迟延履行的行为，并无不当。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，欧维时代公司虽然履行了涉案程序的开发及交付义务，且钓行天下公司进行了验收，但是欧维时代公司未能举证证明其在钓行天下公司提出程序运行的问题后进行了修复，并且满足了“程序运行稳定1个月”的要求，故欧维时代公司并未履行完毕全部的合同义务。对于钓行天下公司而言，涉案合同的目的即在于及时获得符合合同约定功能要求且可以稳定运行的程序。鉴于欧维时代公司存在迟延履行行为，且最终未能保证涉案程序的稳定运行，故可以认定其行为足以导致钓行天下公司的合同目的无法实现。因此，钓行天下公司有权据此解除合同。一审法院确认涉案合同于2016年12月9日，即钓行天下公司提出确认涉案合同解除的反诉请求之日解除，并无不当。

根据涉案合同7.6条约定，乙方逾期30天完成甲方委托的开发项目或开发成果不符合本合同约定的要求，乙方承担本合同报酬总额30%的违约金，并且乙方应在3天内返还甲方己支付的费用。因此，钓行天下公司有权依据请求欧维时代公司返还其已支付合同款并支付违约金。一审判决认定欧维时代公司应返还钓行天下公司已支付合同款86000元并支付违约金25800元，并无不当。

综上所述，欧维时代公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3616元，由北京欧维时代网络技术有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。审判人员

审判长苏志甫

审判员俞惠斌

审判员陈曦裁判日期

二〇二〇年六月五日书记员

书记员苗兰

原告：杭州车厘子智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨安路1181号5幢6层601室。

法定代表人：来晓敏，董事长。

委托诉讼代理人：李良鸿，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方辉，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。

被告：北京恒誉新能源汽车租赁有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路9号院4号楼10层1018。

法定代表人：李一秀，董事长。

委托诉讼代理人：安洪山，北京市惠诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘兆波，北京盈科（天津）律师事务所律师。

被告：北京轻享科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区东环中路5号2号楼2层02-7。

法定代表人：李一秀，执行董事。

委托诉讼代理人：刘金兰，女，北京轻享科技有限公司员工。审理经过

原告杭州车厘子智能科技有限公司（以下简称车厘子公司）与被告北京恒誉新能源汽车租赁有限公司（以下简称恒誉公司）、被告北京轻享科技有限公司（以下简称轻享公司）侵害商业秘密纠纷一案，本院于2019年8月9日受理后，依法适用普通程序，于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告车厘子公司法定代表人来晓敏及委托诉讼代理人李良鸿，被告恒誉公司委托诉讼代理人安洪山、刘兆波，被告轻享公司委托诉讼代理人刘金兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告车厘子公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告停止侵犯原告商业秘密及不正当竞争等侵权行为；2.判令二被告连带赔偿因其侵权行为导致的原告经济损失及为制止侵权所支付的合理费用150万元，其中诉讼费、差旅费和律师费等合理开支为3万元，经济损失为147万元；3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告车厘子公司是国内第一家专业开展互联网汽车共享研发和商业运营并获得成功的公司，其汽车分时租赁软件系统平台为“车纷享”（Funcarsharing)。“车纷享”是车厘子公司于2011年创立的汽车共享服务平台，技术成熟先进，平台由软件系统和商业资源两块组成，租车用户通过在平台签署《车纷享条款》并完成注册成为会员，《车纷享条款》是会员与公司之间的注册租车合约，一旦租车人注册成功即成为“车纷享”会员，合同相对方为租车人和车厘子公司，双方权利义务均在条款中加以约定。“车纷享”商业资源系指在平台注册的租车用户即会员信息资源，属于车厘子公司商业秘密，未经许可禁止使用。恒誉公司成立于2014年，成立之初缺乏运营所需相关系统、平台和会员，为此，恒誉公司与车厘子公司于2014年9月28日签订《软件系统租用协议》，双方约定：由恒誉公司租用车厘子公司开发和所有的“互享汽车自助租赁通信/管理平台软件Vl.0”等汽车分时租赁软件系统，用于恒誉公司开展新能源汽车分时租赁业务，租用期间自2014年9月26日起至2017年9月25日止，租用范围仅限于技术系统，不包括会员资源。但恒誉公司运营初期，其租车用户即会员数量极少，不能满足业务要求。为此，2015年1月中旬，恒誉公司与车厘子公司协商，提出借用车厘子公司会员信息的要求，考虑到双方的合作关系，车厘子公司表示同意，但言明需有偿使用，并且应当在合作结束后停止使用会员信息资源。后车厘子公司在合同期内将本公司北京、常州等地的会员信息资源提供给恒誉公司使用。在双方合作期间，车厘子公司为恒誉公司提供约10万余名“车纷享”会员。恒誉公司在长期使用车厘子公司这一不可或缺的资源过程中，始终未支付费用，甚至在双方《软件系统租用协议》即将到期之际，采取一系列不正当竞争手段抢夺车厘子公司“车纷享”会员资源，具体包括：2017年8月中下旬，在车厘子公司不知情的情况下，恒誉公司通过系统前台私自向“车纷享”会员发布欺瞒性网络短信；2017年9月下旬，恒誉公司通过其GreenGo共享汽车微信公众号、新浪微博、官网发布大量侵权文章及信息，导致“车纷享”会员流失和退费，恒誉公司与原告结束合作关系后，与其关联公司轻享公司合作，并将本属于车厘子公司的会员资源，以不正当方式转至轻享公司所有和管理的“轻享出行”租车系统平台上，轻享公司在明知上述会员信息资源属于车厘子公司所有和管理的情况下，予以接纳并投入联合运营。被告恒誉公司及轻享公司侵犯原告车厘子公司商业秘密及不正当竞争行为，构成共同侵权，造成车厘子公司“车纷享”北京等地会员特别是有价值会员几乎全部流失，“车纷享”会员出现大规模退费。二被告的侵权行为导致车厘子公司产生经济损失及制止侵权合理费用支出，共计150万元，应承担相应法律责任。车厘子公司认为，被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第9条和第17条的规定，属于侵占、使用商业秘密，构成不正当竞争，故原告诉至法院。被告辩称

被告恒誉公司、被告轻享公司辩称：原告的诉讼请求应予驳回。1.车厘子公司仅是恒誉公司为了开展新能源汽车分时租赁业务所选择租用的软件系统的供应商，双方签订软件系统租用协议后，车厘子公司依约向恒誉公司提供整套软件系统。恒誉公司租用车厘子软件系统后自行开展分时租赁业务，自行投入资金进行宣传推广，独立向租车客户提供车辆及租车全过程服务。客户经恒誉公司注册审核及发放会员卡后成为恒誉公司正式租车会员，依据恒誉公司的租车政策向恒誉公司缴存租金、保证金等后实现在线分时租车，租车会员出现任何问题和提出任何使用需求均是向恒誉公司反馈和要求处理，车厘子公司除提供软件系统供恒誉公司租用外不提供任何平台服务或会员服务。恒誉公司开展分时租赁业务经营过程中所产生的会员资源均属于恒誉公司所有，恒誉公司在业务运营过程中，针对正式租车会员提供的管理和服务不侵犯任何其他人权利。2.由法律关系及商业秘密归属来看，恒誉公司与车厘子公司签署的是软件系统租用协议，建立的是软件系统租赁合同关系，而非签署平台入驻协议或会员使用协议，双方从未就会员资源使用等内容达成书面或口头约定，恒誉公司自始至终使用的是自己的租车会员，不存在使用或侵犯车厘子公司会员资源的前提条件和合同依据。恒誉公司利用所租赁软件系统自行开展分时租赁业务，会员开发及注册审核、管理维护等均由恒誉公司独立进行，软件系统后台管理页面中载有的会员信息及相关业务数据由恒誉公司自行录入，存放于车厘子公司服务器上，根据系统租用协议的约定及软件系统应配备之功能向恒誉公司正常开放。恒誉公司在业务经营过程中管理和维护自己的会员资源，既无需向车厘子公司支付费用，更不侵犯车厘子公司的商业秘密，车厘子公司要求恒誉公司停止侵犯其商业秘密及不正当竞争行为没有法律依据。3.根据“一事不再理”的法律原则，恒誉公司与车厘子公司因履行软件系统租用协议产生的争议，根据租用协议对争议解决的管辖约定，与本案双方当事人相同、基于同一法律事实同一法律关系、诉讼标的重叠的软件系统租用协议争议案已经由中国国际经济贸易仲裁委员会审理并作出裁决。车厘子公司一方面依据软件系统租用协议主张毫无事实及法律依据的会员使用费，一方面又以不正当竞争为由主张恒誉公司侵犯其商业秘密和不正当竞争索要损失赔偿，两处索要款项名目虽不相同但实质内容和数额均相同，系就同一事项分别仲裁和诉讼，属于重复诉讼，既浪费诉讼资源，也违反了“一事不再理”的法律原则，车厘子公司的主张严重违背事实和法律，经过仲裁审理，车厘子公司关于会员使用费的无理请求已被贸仲委依法驳回，其本案请求亦应当依法予以驳回。车厘子公司要求恒誉公司停止侵犯其商业秘密及不正当竞争行为没有事实依据。故原告的诉讼请求应当予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告车厘子公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：

证据一、原告车厘子公司“车纷享”智能租车管理系统截屏，证明原告与恒誉公司合作期间，“车纷享”平台会员分布、注册来源、类型、数量等情况。

二被告对该证据第1至12页真实性认可，其余部分真实性认可，不认可证明目的。

证据二、“车纷享”会员在网站、微信、支付宝生活号注册登录流程，证明共享汽车用户通过各种渠道注册，成为“车纷享”会员，会员资源属于原告所有。

证据三、“车纷享”使用条款，证明共享汽车用户注册成为“车纷享”会员时，必须根据“车纷享”使用条款签订合同，会员与原告系合同相对人，会员资源属于原告。

二被告对证据二、证据三真实性、关联性均不认可，认为该证据截屏时间无法确定，北京或常州的客户须经恒誉公司审核才可成为会员，不能证明会员资源归属。

证据四、（2018）浙杭西证民字第365号、（2018）浙杭西证民字第366号、（2018）浙杭西证民字第367号《公证书》，证明恒誉公司侵权情况，在合作结束应当停止使用会员信息资源时，向“车纷享”会员发送各类信息，以不正当竞争方式抢占原告会员资源，并欺瞒会员申请退款。

二被告对该证据真实性认可，但不认可证明目的，认为发短信是为保障租车业务平稳过渡及会员用车的延续性。

证据五、恒誉公司GreenGo新APP注册广告，证明恒誉公司侵权情况，与原告合作结束之际，在网络上发布大量信息抢占会员资源。

证据六、轻享出行平台网络推介资料，证明恒誉公司将以不正当竞争手段从原告处获取的“车纷享”会员信息，以GreenGo名义导入轻享公司“轻享出行”平台共同开展运营，二被告构成共同侵权。

证据七、原被告负责人来晓敏与吴松林间的电子邮件及微信聊天记录，证明原告与恒誉公司合作结束之际，原告明确表示在双方合作结束后，可以按照商务模式有偿提供会员资源，恒誉公司提出资源共享后独占会员资源，构成侵权。

证据八、“车纷享”平台充值会员退款数据统计，证明在恒誉公司向“车纷享”会员发送网络信息前后，大量充值会员申请退款，造成原告损失。

二被告对证据五至证据八真实性认可，但不认可证明目的。

证据九、支付宝无线服务合同、芝麻信用服务合同、会员权益合作协议、支付宝推广合作协议复印件，证明车厘子公司运用支付宝及芝麻信用开发会员，为开发会员付出重大经济成本。

二被告认为，该证据真实性无法确认，即便真实，也是车厘子公司为其自身发展进行的推广合作，与被告无关。

证据十、车厘子公司向恒誉公司开放会员系统平台截屏及往来电子邮件，证明恒誉公司体系形成后由于缺乏会员，向车厘子公司请求使用会员信息，车厘子公司向恒誉公司开放会员信息资源供其使用。

二被告认为对邮件内容真实性认可，其余证据真实性不认可，其认为邮件内容指的是恒誉公司将自己的会员信息和数据存储在车厘子公司平台，车厘子公司开放平台恒誉公司方可使用系统，不代表车理子公司提供了会员。

证据十一、恒誉智能租车管理系统截屏（部分会员名单），证明车厘子公司向恒誉公司提供的会员信息资源详细情况。

证据十二、车纷享智能租车管理系统截屏（租车订单），证明车纷享会员是全国性的，可在系统平台上跨区域租车。

证据十三、车纷享智能租车管理系统截屏（订单管理），证明车纷享会员可以根据系统平台辐射范围跨区域租车。

二被告对证据十一至证据十二的真实性认可，但不认可证明目的；不认可证据十三的真实性。

证据十四、车纷享智能租车管理系统截屏（退款管理），证明车厘子公司对会员正常退款进行管理。

证据十五、车纷享智能租车管理系统截屏（车辆违章/保养/维修/事故/调度管理），证明车厘子公司对会员租车使用情况进行全面管理。

证据十六、车纷享智能租车管理系统截屏（会员组织信息管理），证明车厘子公司对包括杭州、北京、常州等地区的会员进行远程管理。

证据十七、“车纷享智能租车支付宝微生活号”会员注册和租车流程，证明会员注册、租车流程均系通过车纷享平台，会员归属车厘子公司。

二被告对证据十四至证据十七的真实性不予认可。

证据十八、恒誉智能租车管理系统截屏、订单数据，证明会员使用情况及会员归属。

二被告对该证据中来源于恒誉智能租车管理系统中的内容真实性认可，对于车纷享平台其他内容不予认可。

证据十九、方朔个人信息、客户反馈问卷及退款收据，证明车厘子公司向会员退款。

二被告对证据十九真实性不予认可。

证据二十、中国国际经济贸易仲裁委员会《庭审笔录》，证明双方合同关系及会员资源来源及归属情况。

证据二十一、中国国际经济贸易仲裁委员会《裁决书》，证明双方纠纷形成过程及会员资源来源及归属情况。

二被告对证据二十、二十一的真实性认可。

被告恒誉公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交如下证据：

证据一、2014年7月16日《北京恒誉新能源汽车租赁有限公司第一届董事会第二次会议决议》；

证据二、2014年7月17日《关于公司经营班子领导分工的通知》；

证据三、2014年8月《人员借调协议》；

证据四、2015年8月14日《北京恒誉新能源汽车租赁有限公司第一届董事会第十二次会议决议》；

证据五、2015年9月17日《关于范永跃等同志职务任免的通知》，

被告恒誉公司提交证据一至证据五共同用以证明双方并购背景下，车厘子公司法定代表人来晓敏曾于2014年7月被任命为恒誉公司副总经理，主管恒誉公司经营计划、会员及用户体验、信息化技术以及杭州分公司的筹备及运营管理工作，后车厘子公司其他人员借调到恒誉公司任职，因并购交易未能达成，双方合作破裂，2015年8月，恒誉公司董事会同意来晓敏辞去恒誉公司副总经理职务，车厘子公司借调人员陆续退出恒誉公司，并购期间双方于2014年9月签署的《软件系统租用协议》继续履行。

证据六、2014年9月29日签订的《软件系统租用协议》，证明软件系统的定义范围为互享汽车自助租赁通信平台软件V1.0、互享汽车自助租赁管理平台软件V1.0以及运营相关软件的硬件、系统、技术人员和技术资源，租赁标的不是单纯的某个软件，而是租赁整套软件运营管理系统；双方约定恒誉公司使用车厘子公司的收费系统收取客户支付的租金等费用，车厘子同意按月结算支付给恒誉公司，并保证可以在技术上实现双方单独立账，明确双方各自的资金归属，保证双方各自的业务流程可以区分，且可以追溯，与各自业务相关的数据应在车厘子公司服务器或者数据库中留存，恒誉公司经营产生的资金及数据均归属于恒誉公司所有。

证据七、2014年10月20日一次性系统租用费300万元银行回单，证明恒誉公司已经支付系统租用费300万元。

证据八、2014年至2017年恒誉公司投入大量资金对北京、常州等地分时租赁业务进行推广宣传、促销优惠等活动的广告合同和费用支出凭证，证明系统租用期间，恒誉公司投入巨大广告成本。

证据九、恒誉公司会员形成过程图示、会员租车过程演示及页面截图，证明恒誉公司拥有自己的会员，根据系统设置，客户由恒誉公司官网登入会自动跳转至车纷享官网后再进入租车系统，车厘子网站仅是系统前端登入页面之一。

证据十、银行回单、会员卡制作邮件和实物样图、快递结算单，证明恒誉公司自行采购并发放会员卡。

证据十一、2014年至2017年恒誉公司客服人员向会员提供租车全程服务的录音（部分）文字及光盘，证明恒誉公司在开展分时租赁过程中向会员提供租车全程服务，包括注册审核、信息录入、发放会员卡、制定租金标准、发布优惠促销政策、车辆提供、网点布设、充电停车、订单里程结算、发票开具、会员账户管理、退款审核等。

证据十二、恒誉公司向租车会员退款流程的证据，证明因协议约定的系统代收资金功能，在软件系统租用过程中，当会员发起退款申请时，车厘子公司财务人员根据恒誉公司财务的指示向会员办理退款。

证据十三、2016年9月至2017年10月恒誉公司的催款函，证明车厘子公司自2016年2月起开始长期拖欠恒誉公司分时运营收入，经多次催款拒不支付。

证据十四、2017年8月22日恒誉向车厘子发送软件系统租用协议到期终止告知函，证明告知协议到期后不再续租软件系统，要求车厘子公司支付拖欠的分时运营收入，移交代收的会员账户押金及余款等，并配合处理需退款会员在分时租赁系统发起的退款申请，对其会员账户余款及时按原充值通道退还。

证据十五、2017年8月、9月会员向恒誉公司客服投诉（录音光盘）、工商机关及消费者协会投诉证据，证明因车厘子公司拒不按会员申请退款时间向会员按原充值通道退款，导致会员大批量投诉；会员认可的服务主体是恒誉公司，出现退款问题也只能向恒誉公司主张。

证据十六、2017年9月14日恒誉公司向车厘子公司发送及时办理退款告知函；2017年9月26日恒誉公司向车厘子发送通告函，证明恒誉公司要求车厘子公司立即履行退款义务，根据会员申请退款时间按期向会员原充值通道退还账户余款，但车厘子公司置之不理，因协议即将到期终止，软件系统将无法登陆查看，会员投诉不断，恒誉公司无奈之下启动全面退款流程。

证据十七、2017年12月21日，恒誉公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁的仲裁申请书、证据；针对车厘子公司反请求提交的反请求答辩书，证明恒誉公司申请仲裁要求车厘子公司支付拖欠的分时运营收入及会员账户余款共计600余万元并提交相关证据；车厘子公司提出反诉，恒誉公司作出答辩。

证据十八、仲裁庭的庭审笔录，证明恒誉公司的会员由其享有。

证据十九、仲裁裁决书，证明车厘子公司的反请求已经被驳回，车厘子公司起诉违反“一事不再理”原则。

原告车厘子公司对恒誉公司提交的证据真实性无异议，但不认可证明目的。

被告轻享公司对恒誉公司提交的证据无异议。

被告轻享公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交合作协议书，用以证明其与恒誉公司为合作关系，轻享公司平台的会员由恒誉公司享有。

原告车厘子公司对该证据的真实性无异议，但不认可证明目的。

被告恒誉公司对该证据无异议。本院查明

当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据一第1至12页、证据二、证据三，本院认为，该证据形成时间无法确定，在二被告不予认可的情况下，本院对该证据不予确认。对于原告提交的证据六，本院认为，从该证据内容上看，无法得出二被告之间存在共同侵权故意或者行为的结论，该证据与本案无法律上的关联，本院对该证据不予确认。对于原告提交的证据九，因加盖各方印章，且二被告并未否认车厘子公司在支付宝平台开放业务的事实，故本院对该证据真实性予以确认。对原告提交的证据十中电子邮件，因二被告予以认可，本院对电子邮件的真实性予以确认，对于其他部分，因证据形成时间无法确定，真实性无法核实，本院不予确认。对于原告提交的证据十四至证据十七，本院认为，在无法核对系统截屏是否真实，且二被告不予认可的情况下，本院对证据十四至证据十六的真实性不予确认；对于原告提交的证据十七，本院认为，该证据并不能直接证明会员归属，故本院对该证据不予确认。对于原告提交的证据十八，无原件核对的情况下，本院仅对二被告认可的来源于恒誉智能租车管理系统的内容予以确认。对于原告提交的证据十九，本院认为，该证据来源及真实性无法核对，本院对该证据不予采信。对于被告恒誉公司提交的证据一至证据五，本院认为，上述证据与本案双方争议的焦点无关，本院不予确认。对于当事人就其他证据的证明目的和关联性所持异议，本院将在“本院认为”部分进行阐述。

根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：

一、双方签订和履行协议的过程

2014年9月29日，恒誉公司与车厘子公司签订了《软件系统租用协议》，协议载明车厘子公司拥有互享汽车自助租赁通信平台软件V1.0（登记号为2012SR030034）、互享汽车自助租赁管理平台软件V1.0（登记号为2012SR030037）软件的所有权，并拥有运营相关软件的硬件、系统、技术人员和技术资源。这些软件、硬件、系统、技术人员和资源合称“车厘子公司系统”。鉴于恒誉公司有意租用车厘子公司系统，车厘子公司同意恒誉公司租用其系统，双方共同同意在恒誉公司租用的车厘子公司系统前台使用含“车纷享”之恒誉指定品牌，据此，双方本着诚实信用、互惠互利原则，协商一致，特签订本协议，以求共同恪守。……协议项下软件、系统的租用期限为2014年9月26日0时起至2017年9月25日24时止。租用期间，恒誉公司同意按以下标准向车厘子公司租用车厘子公司系统，并支付租金一次性租用费300万，车辆月度租用费:200元/车。……在软件和系统租用期间，恒誉公司使用车厘子公司的收费系统收取客户支付的租金等费用(下称“恒誉公司运营收入”），车厘子公司知悉并承认该等恒誉公司运营收入属于恒誉公司所有，同意和恒誉公司按月扣除实际运营管理费用后结算，并保证可以在技术上实现双方单独立账，明确双方各自的资金归属，保证双方各自的业务流程可以区分，且可以追溯，与各自业务相关的数据应在车厘子公司服务器或者数据库中留存。同时，车厘子公司应采取一切措施保证恒誉公司运营收入的资金安全。恒誉公司有权对通过车厘子公司收费系统收取的恒誉公司运营收入进行监督，包括但不限于:随时有权查阅和调取车厘子公司保存并记录的恒誉公司运营收入及相应运营管理费用相关的资料及数据，如:服务器或数据库中留存的数据、独立账目等，车厘子公司应配合。在有初步证据显示车厘子公司存在过错的情况下，恒誉公司有权聘请独立机构对相关数据资料进行审计。恒誉公司不得以任何理由复制软件程序或其任何部分，但不包括程序用于恒誉公司业务时产生的与恒誉公司业务相关的数据。如恒誉公司只是为了备份、存档和将程序置于适宜执行状况，亦不得例外。恒誉公司不得通过反向工程等方式抄袭或复制车厘子公司软件程序。……车厘子公司应保证恒誉公司的全部营运车辆上线的足够系统容量，并提供所有运营产生的相关数据资料给恒誉后台的大数据中心。……在租用期间结束后，如双方未书面续约，则本协议自动终止。如双方完成并购行为，或双方签署收购协议将车厘子公司系统出售给恒誉公司，则本协议自动终止。

协议签订后，双方在协议履行期内就车纷享平台开放接口实时提供会员基本信息、会员用车的订单信息里的行驶里程数、系统权限申请、权限配置、对接人员等内容进行了邮件沟通。

2014年10月20日，恒誉公司向车厘子公司支付了300万元系统租用费。

2017年8月10日，恒誉公司的吴松林向车厘子公司法定代表人来晓敏发送邮件，其中提到合同到期后需要协商的相关问题，包括系统切换，即车纷享全面开发数据库资源，便于轻享获取相应数据，车纷享与轻享两系统之间会员的平稳过渡等内容。此后，双方继续通过微信进行沟通。8月21日，来晓敏提出“系统切换技术上没有问题，主要是系统数据的商务问题。数据可以有偿提供。”吴松林表示：“那你安排人给我回个邮件吧，把你们的想法阐述一下，本周我们尽快启动一轮商务协商。”8月25日，恒誉公司的吴松林向车厘子公司法定代表人来晓敏发送邮件，其中提到：“我仔细阅读了协议，认为系统数据属于恒誉所有，不存在您有偿提供问题，您应无偿完全开放数据库给恒誉，具体理由如下：1、在双方签订的《软件系统租用协议》中第八条第4款中双方约定:杭州车厘子应保证恒誉公司的全部营运车辆上线的足够系统容量，并提供所有运营产生的相关数据资料给恒誉后台的大数据中心:此为双方租用内容中不可分割的一部分。2、会员等数据依托的是恒誉公司提供的租车服务，没有恒誉的营销及服务何来数据？三年来恒誉公司为会员花费的营销费用不下千万；3、车厘子系统只是双方交易实现的交互平台、媒介，此部分恒誉每年已支付系统租赁费、车机信息费、以及资金手续费等相关费用；4、最初的支付宝会员引流是车厘子系统自带功能，相信没有这个，系统的价值也会受一定影响……”。

2017年9月21日，吴松林再次通过微信向来晓敏发送信息，其中提到：“恒誉公司做了充分讨论后决定在同时满足下列四个方面前提下，同意双方共享会员数据……”。

恒誉公司提交了该公司财务与车厘子公司员工的电子邮件作为证据，邮件显示，恒誉公司财务分别于2015年6月2日、2015年9月22日、2015年12月14日、2016年1月28日、2016年12月16日、2017年8月30日向车厘子公司员工发送邮件，内容均包含“请帮忙退以下会员款项”以及对应会员名单及具体退款金额。恒誉公司称，其作为租赁车辆提供方，该公司经营范围内的会员退款，由该公司根据车辆使用情况进行审核，再告知车厘子公司财务进行退款。

二、被控侵权的相关事实

2018年1月12日，原告车厘子公司向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证，该公证处对原告委托代理人操作手机、浏览网页的过程进行公证，并于1月16日出具（2018）浙杭西证民字第367号《公证书》。该公证书显示，名称为“绿狗租车”的平台分别于2017年8月24日、25日、29日、30日、31日，向该手机号发送短信，短信内容均为：“尊敬的会员：在我司成立三周年之际，将推出全新的分时租赁系统。为配合新旧系统切换升级，请您务必于2017年9月1日之前登录官网http：//green-go.cn/在车纷享‘个人中心’完成押金及余额退款申请，避免造成个人损失，逾期将无法申请，敬请理解。如之前已收到短信，请忽略此条，详询4006680899退订N”。

车厘子公司提交的数据统计表显示，自2017年8月23日至9月1日期间，退款会员数量呈较大波动。

2018年1月12日，原告车厘子公司向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证，该公证处对原告委托代理人浏览网页的过程进行公证，并于1月16日出具（2018）浙杭西证民字第365号《公证书》。该公证书中载明，www.green-go.cn网页上，发布了共享汽车租赁业务广告、租车流程及通知。通知中包含“GreenGo已启用新APP旧版APP停止使用”等内容，通知落款处为恒誉公司名称。

2017年9月21日，名称为“GreenGo共享汽车”、微信号为×××的微信公众号发布名为“点击领取这份GreenGo新APP注册妙法”的文章，其中对GreenGoAPP平台注册过程进行了介绍。

2018年1月12日，原告车厘子公司向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证，该公证处对原告委托代理人操作手机、浏览网页的过程进行公证，并于1月16日出具（2018）浙杭西证民字第366号《公证书》。该公证书中载明，名称为“GreenGo共享汽车”、微信号为×××的微信公众号于2017年9月21日发布名为“GreenGo双升级！诚信会员可免押金租赁”的文章，其中对GreenGo系统升级、诚信会员升级等内容进行了介绍。恒誉公司对其在网页和微信公众号上发布上述信息的事实予以认可。

三、其他事实

2017年12月21日，恒誉公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请就本案《软件系统租用协议》的履行争议提起仲裁，请求车厘子公司向其支付拖欠的运营租金、利息及会员账户余额以及未退还的会员账户余款和现金券余额；车厘子公司亦在该案件中提起反请求，请求恒誉公司支付合同期内会员使用费、违约赔偿费、月度租用费及利息。中国国际经济贸易仲裁委员会于2019年1月29日对该案作出裁决，对于车厘子公司要求恒誉公司支付会员使用费的请求，仲裁庭认为车厘子公司未能证明双方就支付会员使用费的事实达成合意，故予以驳回。双方在仲裁庭审笔录中对会员来源和系统运行问题进行了详细陈述。2018年6月7日的笔录第8页，仲裁员问：“刚才被提到10万会员防盗系统，然后给申使用？”车厘子公司称：“就是放在系统内，申（恒誉公司）可以使用，因为会员与系统相连的。”2018年7月20日的笔录第6页，关于会员的注册问题，车厘子公司称：“在10万余名会员中，至少有79262名通过车纷享网站、车纷享微信、车纷享支付宝微生活号注册，且10万余名会员注册时的注册页面由车纷享智能租车系统提供，会员签署了车纷享用户协议，即车纷享使用条款，并与车厘子公司建立了合同关系。”关于会员数量2018年7月20日的笔录第8页中，车厘子公司称：“因为芝麻信用的人特别多，这些人才通过这些渠道了解到车纷享然后点击注册，这些会员突然两千、四千、六千，是从这个渠道来的。最后到我们合同期结束以后，达到了66720人。而在这个系统下面，支付宝微生活只有车厘子这一方，只有这一个渠道，所以这些会员应该就是来自于芝麻信用关联的支付宝微生活。……在双方签订租赁协议的时候有一个前提，正因为我们的系统是比较好用的，才大老远地把我们系统租过来。在租过来以后，双方对各种权利义务作了约定，但是其中对于会员方面是没有约定的。……会员的价值是肯定会产生的，产生以后是属于谁的，或者申请人如果使用是不是需要付费，这个是没有约定的。”第12页中车厘子公司称：“我们相当于把这一套系统上面所有的功能让对方进行使用，但是是不包括会员的。……我们把后台会员数据作了一个调整，相当于原来把我们的会员，让我们那些会员可以看到对方的一个租赁服务。在这种情况下，我们把在北京用过车的客户的信息展示给申请人。”第13页车厘子公司称：“（客户）看到有这样一个信息以后，他首先要签署合同，合同是跟我们签的，签完以后这些会员相当于我们开发出来了，这个时候北京的恒誉是看不到这些资料的，只有那些用车的人是看得到的，看得到的是自己的东西。恒誉那边看不到资料，它知道我们边的资料是很多的，后来我们开放之后，数据、具体的数量全部都知道了，甚至可以使用这些数据”。对于会员服务问题，2018年7月20日的笔录第15页中，恒誉公司称：“在软件使用过程中，关于会员服务也是由恒誉公司进行维护的，而恒誉公司为了推广分时租赁也投入了大量资金，积累了很多的客户资源。在会员注册及用车过程中也独立提供全程服务，会员如果出现任何问题，均是向恒誉反馈和要求处理。”在仲裁裁决书中，仲裁庭认为：“通过双方举证，仲裁庭发现，租车用户会员注册无论是通过被申请人的支付宝、微信、网站、APP，还是通过申请人的网站、微信公众号等途径，最终都是通过被申请人的系统完成的，并签署《车纷享使用条款》。……本案租车会员要求退还会员账户余额，申请人（恒誉公司）提交了其代为退还原账户余款的证据，可以证明申请人代为退还了本案租车会员预付的押金及租金款项。因此，仲裁庭支持申请人的此项仲裁请求，被申请人（车厘子公司）应当将上述款项退还给申请人。”

另查一，车厘子公司登录进入车厘子智能租车管理系统，可按服务区域对会员注册平台、会员数量、首次用车数等数据进行查询。“注册平台”中显示平台包含后台、网站、微信、APP、支付宝微生活等，车厘子公司在支付宝平台开放了相关业务。车厘子公司提交的证据一中恒誉公司“恒誉智能租车管理系统”内会员账号统计显示，通过后台注册的会员数量为1772，通过网站注册的会员数量为10357，通过微信注册的会员数量为2185，通过APP注册的会员数量为2，通过支付宝微生活注册的会员数量为66720，注册平台为“无”的会员数量为23515，上述会员数量合计104551。

另查二，协议履行期间，恒誉公司对运营平台宣传投入大量资金，向会员发放会员卡、提供租车服务，在会员申请退款时亦由恒誉公司审核后向车厘子公司发送退款会员名字及金额清单，由车厘子公司财务进行操作。

另查三，2017年10月10日，恒誉公司与轻享公司签订《分时租赁平台服务合作协议书》。

双方在庭审中均认可，在双方合作期间，用户注册均须跳转至车厘子公司的网址进行注册，恒誉公司租用的系统中会员信息按地区进行存储，恒誉公司租用的软件系统区域为北京、常州两个地区，其余地域的会员信息恒誉公司原则上无法查看。车厘子公司称在北京其平台只有恒誉公司的车队在提供租车服务。本院认为

本院认为，在无证据表明被控侵权行为已经停止的情况下，本案应当适用2019年4月23日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。

依据各方陈述，会员均与车厘子公司签署会员协议，会员数据产生、存储且至今仍存储于车厘子公司的后台，双方合作结束之后，恒誉公司无法登入“恒誉智能租车管理系统”继续获取会员数据。在双方未对会员数据归属作出明确约定的情况下，车厘子公司作为数据的存储方和维护方，实际掌握着会员数据，有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点为恒誉公司、轻享公司的行为是否侵犯车厘子公司的商业秘密；如二被告构成侵犯商业秘密，应承担何种责任。反不正当竞争法第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。由此可知，原告的主张能否成立，应从以下几方面进行判定：第一、车厘子公司主张的信息是否属于其商业秘密；第二、被告是否属于反不正当竞争法第九条调整的对象；第三、被告所使用的信息是否为车厘子公司的商业秘密；第四、被诉行为是否属于反不正当竞争法第九条规定的行为。

一、车厘子公司主张的信息是否属于其商业秘密

车厘子公司主张，其在车厘子公司后台“恒誉智能租车管理系统”内保存的104551个会员数据构成商业秘密。反不正当竞争法第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。据此，商业秘密应当具备秘密性、保密性以及商业价值性。具体到本案，根据双方当事人的陈述和举证可知，车厘子公司在与恒誉公司履行《软件系统租用协议》期间，其将平台上会员数据对恒誉公司开放进行双方共享，由恒誉公司在北京、常州地区向会员提供车辆租赁服务。一方面，会员数据存储在车厘子公司后台数据库中，双方均陈述，车厘子公司系基于与恒誉公司存在商业合作而向恒誉公司开放数据共享，从双方2015年5月20日的往来邮件内容可知，在车厘子公司开放以前，恒誉公司不能通过公开渠道获取相应会员数据，恒誉公司进入车厘子公司后台数据库对应的“恒誉智能租车管理系统”板块共享数据，需要车厘子公司配置权限、开放接口并告知其特定的用户名和密码，因此，存储于车厘子公司后台数据库的会员数据既不为公众所知悉，又由车厘子公司采取了相应保密措施，兼具保密性和秘密性。另一方面，恒誉公司认为其所支付的平台租赁费用中包含会员数据共享部分的费用，而车厘子公司认为，使用会员数据应另行支付费用。由此可知，即便双方未能就会员数据有偿使用达成一致意见，双方均认可会员数据所具有的商业价值。此外，在当今互联网经济和大数据时代背景之下，互联网共享租赁服务中，会员分布、会员消费习惯、会员信息等会员数据必然是平台核心竞争力的重要内容，能为权利人带来经济利益、具有实用性，具备商业价值。因此，车厘子公司后台“恒誉智能租车管理系统”内保存的104551个会员数据属于商业秘密。

二、被告是否属于反不正当竞争法第九条调整的对象

依据上述查明事实，车厘子公司与恒誉公司、轻享公司的经营范围存在交叉和重合，双方均为从事汽车租赁服务的经营者，双方亦认可相互存在竞争关系，因此，被告属于反不正当竞争法第九条调整的对象。

三、被告所使用的信息是否为车厘子公司的商业秘密

原告起诉被告侵犯商业秘密主要表现为在公众号、网页上发布宣传信息和向会员发送短信。

对于在公众号、网页上发布宣传信息，本院认为，恒誉公司在公众号、网页上发布宣传信息的行为，与车厘子公司主张的会员数据并无关联，亦无证据表明其利用会员数据进行精准推送，因此，对车厘子公司认为恒誉公司在公众号、网页上发布宣传信息侵犯其商业秘密的主张，本院不予支持。

对于向会员发送短信一节，依据上述查明的事实，“绿狗租车”的平台分别于2017年8月24日、25日、29日、30日、31日，向该手机号发送短信，短信内容均为：“尊敬的会员：在我司成立三周年之际，将推出全新的分时租赁系统。为配合新旧系统切换升级，请您务必于2017年9月1日之前登录官网http：//green-go.cn/在车纷享‘个人中心’完成押金及余额退款申请，避免造成个人损失，逾期将无法申请，敬请理解。如之前已收到短信，请忽略此条，详询4006680899退订N”。由此可知，恒誉公司确实向会员手机号码发送了上述短信，属于对会员数据的使用。虽然恒誉公司辩称其仅向部分会员发送了信息，然本院认为，车厘子公司作为主张被控侵权行为存在的一方，其已经就行为发生进行了举证，已尽到其举证责任，不宜再苛求其对具体的行为范围作出举证。结合所发送短信的内容可知，短信内容并不存在个性化差异，无证据表明发送对象仅为某一类或者某一个具体会员，故对恒誉公司称其仅向部分会员发送信息的抗辩，本院不予采信。

四、被诉行为是否属于反不正当竞争法第九条规定的行为

根据反不正当竞争法第九条第一款、第二款、第三款的规定可知，该法规定的侵犯商业秘密行为方式主要包括不正当获取商业秘密、非法披露或使用非法获取的商业秘密、非法披露或使用合法获悉的商业秘密、间接侵犯商业秘密四种类型。具体到本案，双方签订的《软件系统租用协议》中约定的系统租用期间为2014年9月26日零时至2017年9月25日24日止，而被控侵权行为向会员发送短信的时间发生于协议履行期间，因此，恒誉公司使用会员资源仍具有合同依据，不属于非法获取或不正当获取，亦不属于间接侵犯商业秘密。至于恒誉公司的行为是否属于非法使用合法获悉的商业秘密，本院认为，依据上述查明的事实可知，恒誉公司在租赁车厘子公司平台的过程中，自行运营车辆租赁业务，负责向会员提供租赁车辆、审核会员资质，并对会员退款进行审核，向车厘子公司发送邮件要求其操作退款事宜。虽然车厘子公司否认恒誉公司对会员退款事项具有决定权，但依据双方的合作模式以及往来退款邮件可知，恒誉公司系租赁区域内车辆租赁服务的提供方，违章记录查询、车辆维修等均由其进行，其对是否应当向会员退费、向会员退费的具体金额具有决定权，其作出汇总后发送给车厘子公司。而双方往来邮件和信息显示，双方在恒誉公司发送短信之前，对于合作结束后的会员处理问题存在分歧。在双方合作即将到期之时，恒誉公司向会员发送平台切换、及时申请退款的告知短信，以保证其退费审核的顺利进行，亦是保证会员权益的体现，其行为并无不当。因此，其行为不属于非法使用合法获悉的商业秘密的行为。而本案中亦无证据证明轻享公司从事了侵犯商业秘密的行为，故车厘子公司认为二被告构成侵犯商业秘密，其主张缺乏依据，本院不予支持。

此外，被告认为，原告提起本案诉讼，违反“一事不再理”的法律原则。本院认为，在[2019]中国贸仲京裁字第0176号仲裁案件中，原告以被告未支付合同期内的会员使用费为由提起反请求，本质上仍属于基于合同关系而提起的仲裁，且在该案中仲裁机构仅依据双方合同约定对该请求进行认定，并未对会员归属问题进行处理，而本案系不正当竞争纠纷，与合同法律关系分属不同的法律关系，因此，原告提起本案诉讼并未违反“一事不再理”的法律原则，本院对被告的该项答辩意见不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十三条第一款、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：裁判结果

驳回原告杭州车厘子智能科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费18300元，由原告杭州车厘子智能科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（二份），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判长黄秋平

人民陪审员李智华

人民陪审员司永成裁判日期

二〇二〇年二月十日书记员

书记员高天

原告：中云智慧（北京）科技有限公司，住所地北京市房山区。

法定代表人：李新，董事长。

委托诉讼代理人：梁学军，北京市长安律师事务所律师。

被告：王晓军。

委托诉讼代理人：张宾，北京市盈科律师事务所律师。

审理经过

原告中云智慧（北京）科技有限公司（简称中云智慧公司）与被告王晓军侵害商业秘密纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中云智慧公司委托诉讼代理人梁学军，被告王晓军及及其诉讼代理人张宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

中云智慧公司向本院提出诉讼请求：1.判令王晓军立即停止侵权，销毁从我公司处获取的商业秘密；2.判令王晓军赔偿我公司经济损失238858元；3.判令王晓军出具书面声明，消除因侵害我公司商业秘密所造成的不良影响。事实与理由：我公司是高新技术企业，主要以软件开发和智慧安全产品研发为核心，为国家口岸管理、海关监管、检验检疫、交通物流和园区规划与建设、跨境电商等公共安全领域提供解决方案和技术服务，为客户开发技术项目，拥有项目实现方法、运作流程等商业秘密信息。王晓军曾为我公司员工，其利用工作机会，未经我公司同意，擅自将商业秘密信息转移到第三方邮箱和本人邮箱，非法获取商业秘密，已构成对我公司商业秘密的侵犯，违反了《反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项的规定，为维护我公司的合法权益，特提出上述诉讼请求，请求法院判如所请。

王晓军辩称，不同意中云智慧公司的全部诉讼请求，首先，中云智慧公司所主张的信息不能称之为商业秘密；其次，即便属于商业秘密范畴，我也未进行披露、使用或者允许他人使用中云智慧公司所称之信息，综上，请求法院驳回中云智慧公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现查明如下事实：

2017年4月24日，中云智慧公司与王晓军签订《劳动合同书》，王晓军入职中云智慧公司，期限为2017年4月24日至2020年4月23日止，担任产品经理一职。在该《劳动合同书》中约定，王晓军应保守中云智慧公司的商业机密，对本岗位工作中涉及经营和技术信息承担保密义务。同日，中云智慧公司作为甲方与王晓军作为乙方签订《保密协议》，其中定义了技术秘密为“包括技术方案、设计要求、服务内容、实现方法、运作流程、技术指标、软件系统、数据库、运行环境、作业平台、测试结果、研究开发记录、图纸、样本、模型、使用手册、技术文档、涉及技术秘密的业务焊点等”。经营秘密为“客户名单（包括且不限于客户名称、地址、联络方式），价格资料，供应来源，财务数据和市场，生产或销售体系或计划、需求信息、采购资料、定价政策、供货渠道、招投标中的标底及标书内容、项目组人员构成、费用预算、利润情况及不公开的财务资料等”。在该《保密协议》中约定王晓军不得向任何第三人披露中云智慧公司的商业秘密，任何时候，只要收到中云智慧公司的书面要求，王晓军应当在三天内归还或销毁所拥有的全部商业秘密资料和文件。关于违约责任，《保密协议》约定，“乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方还应当赔偿甲方的损失。损失以实际计算，包括直接以及间接损失。损失数额无法确认的，以6个月的乙方解除合同前十二个月的月平均工资确定损失数额。乙方每违反本协议一次，必须补偿甲方全部损失，并另行赔偿甲方违约金10万元。”

2018年6月6日，中云智慧公司与王晓军签署《协商解除协议书》，约定《劳动合同》于2018年6月22日解除，双方确认在劳动合同履行期间，无违反劳动法律、法规的行为，劳动合同解除后，王晓军一方仍负有保守所知悉的商业秘密的义务，不得泄露给任何第三方。

中云智慧公司主张王晓军侵犯其商业秘密的具体表现为以下两个方面：第一，2018年5月4日，王晓军将其发送给中云智慧公司罗荣的邮件转发给其姐王小平，中云智慧公司认为在邮件中载明了重庆项目开发方案实现操作流程，而该流程属于其公司的经营秘密，构成披露商业秘密；第二，王晓军用工作邮箱将其公司的技术信息和经营信息转发到自己的QQ邮箱，构成使用商业秘密。对此王晓军认为，其将邮件发送给其姐是因为王小平是人力资源专业人士，想向其求证人力资源及绩效考核方面的建议；对于发送给自己QQ邮箱的邮件，是因为其工作中出差较多，所以选择使用重量轻且待机时间长的Macbook笔记本作为办公电脑，因为公司的文档大多需要在Windows系统中进行，因此在mac系统中安装了一个windows虚拟机，运行office软件和svn客户端软件，完成日常工作。因Macbook笔记本插入U盘后，windows虚拟机读不到该硬件，只能通过两个邮箱（公司邮箱和个人QQ邮箱）中转，因此QQ邮箱是其工作环境的一部分，在工作期间一直这样操作，公司从未提出异议，离职前为了工作交接，也采用了此方式统一汇总资料交接。

中云智慧公司主张王晓军转发给其姐的邮件中属于披露其经营信息表现在以下几个方面：第一，“风险拦截系统重庆项目V1.0.0因各种问题被重庆江北机场停用”属于对其不利的消极方面的经营信息，一旦此负面信息被竞争对手或其他机场、海关、口岸知悉，会影响其在业界的口碑；第二，“公司算法部的同事积极研发，通过截屏方式，实时获取到了X光机的图像，并集中存储，保证了海关在一层入境旅客联合查验区远程访问6条行李线的X光图像，并根据图像下达贴标指令，保障了8月31日T3航站楼通航海关风险拦截系统的启用”该表述为风险拦截系统的实现方法，属于经营信息；第三，“海关提出希望能够像坐在X光机旁那样对X光图像做变换、操纵X光机的皮带，宋武英经理积极设计方案，最后我们采用了业界单店管理机房批量服务器的kvm方案，实现了通过一套键盘和鼠标，可以远程操作6台X光机的功能，实现了海关用户的需求”。王晓军认为整封邮件的内容不是经营秘密信息，是对项目合作过程的描述，均为合作方知晓的，不存在秘密性，不具有商业价值，且中云智慧公司也没有采取保密措施，因此不构成商业秘密。

中云智慧公司主张王晓军从单位的邮箱发送到期QQ邮箱的邮件，其中有14封涉及侵害商业秘密，其中属于技术信息的有：风险拦截软件原型.ZIP、监管场所rfid应用方案20180524-中云智慧、跨境电子商务的监管仓、智慧云车、边检自助通道&边检智能验证台功能列表、边检自助通道硬件需求规格说明及业务逻辑图、IMF与海关拦截系统数据交互规范V1.0、“智检内蒙古”大数据应用平台风险预警和跟踪管理、仓库管理系统；其中属于经营信息的有：关于李总对于诸多产品提出的需求整改要求、检验检疫整体解决方案对算法的需求、智慧机场新思路、北京海关-智慧V2.0-2及邮件“请全面、客观、公正的评价风险拦截系统（重庆项目）”。其中中云智慧公司所称的技术信息，并不包括源代码，邮件中有关于系统软硬件的报价和方案建议书，经当庭询问，中云智慧公司表示是给潜在客户的相关软件介绍。

中云智慧公司认为其对商业秘密采取的保密措施是保密制度、保密协议和SVN文档控制工具，并提交了SVN文档控制工具的部分截屏，但其表示在SVN系统中无法找到王晓军发送给自己的14封邮件内容。经当庭询问，中云智慧公司并没有证据证明王晓军转发给自己的14封涉及商业秘密邮件披露给第三方或者自己使用了邮件内容，但其认为王晓军转发的本身就是一种披露和使用商业秘密的行为。

中云智慧公司主张王晓军赔偿其经济损失的依据为王晓军离职前的月平均工资为23143元，其主张半年的月工资总金额再加上保密协议第五条规定的违约金10万元。

以上事实，有《劳动合同书》《经销许可协议》《保密协议》《协商解除协议书》、邮件、电脑截屏及当事人陈述等在案佐证。本院认为

本院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

本案中，中云智慧公司主张王晓军侵害其商业秘密为2018年5月4日王晓军发送给其姐王小平的邮件所载信息及发送给自己QQ邮箱中的14封邮件内容。对于上述是否属于商业秘密，本院认为，商业秘密应同时具备秘密性、价值性和采取保密措施三种特征。王晓军转发给其姐的邮件是王晓军发送给其公司罗荣关于执行重庆项目事实的描述，并不涉及经营秘密信息，也难看出该封邮件内容会给中云智慧公司带来商业价值，并且中云智慧公司也并未采取保密措施，关于中云智慧公司所主张的采取保密协议的形式属于保密措施的主张，本院认为在中云智慧公司与王晓军签订的《保密协议》中对经营秘密的约定的情形并没有本邮件中涉及的内容，因此该邮件中中云智慧公司所主张为商业秘密本院不予认可。对于王晓军发送给自己QQ邮箱中的14封邮件内容，中云智慧公司虽主张采取了SVN软件对该邮件内容采取了保密措施，但其所提交证据并不能14封邮件内容在SVN软件中存在过，并且这14封邮件内容中大部分内容均是面向潜在客户发送的报价及产品介绍，不具备秘密性的特点。综上所述，中云智慧公司主张的信息不满足商业秘密的构成要件，据此对中云智慧公司的其他诉讼请求，本院亦不予支持。需要说明的是，即使中云智慧公司所主张的14封邮件中的信息为商业秘密，但王晓军并没有披露和使用的行为，因此亦构不成侵害商业秘密行为。

综上所述，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第（三）项之规定，判决如下：裁判结果

驳回原告中云智慧（北京）科技有限公司的全部诉讼请求。

本诉案件受理费4883元，由原告中云智慧（北京）科技有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审判人员

审判长乔迪

人民陪审员胡月红

人民陪审员葛玉萍裁判日期

二〇二〇年四月二十九日书记员

书记员张笑

原告：何娟，女，汉族，1968年9月20日出生，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王欣桐，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：北京信邦大黑屋商贸有限责任公司，住所地北京市东城区东直门外大街46号办公803。

法定代表人：徐硕丹，总经理。

委托诉讼代理人：王殿明，北京市同创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘阳，北京市同创律师事务所律师。审理经过

原告何娟与被告北京信邦大黑屋商贸有限责任公司（以下简称信邦大黑屋公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何娟委托诉讼代理人陈晨、被告信邦大黑屋公司委托诉讼代理人王殿明、刘阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告何娟向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止涉案商标侵权行为及不正当竞争行为；2、判令被告在《中国知识产权报》上刊登声明就涉案商标侵权行为及不正当竞争行为消除影响；3、判令被告赔偿原告经济损失292.2万元及合理支出共计7.8万元（包括律师费7.4万元、公证费4000元）；4、判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告系第5732822号（第35类）、第5732821号（第36类）“DHW大黑屋”商标及第11844700号（第35类）“大黑屋”商标的注册人。原告发现被告在提供商品寄售、二手奢侈品买卖的服务过程中，在微信公众号上的界面上突出使用了“大黑屋”及“信黑屋”，在实体店的店招、名片、商品吊牌、宣传资料上使用了“信黑屋”。原告认为被告使用与其注册商标相同或相近的商标，违反了商标法的规定，侵害了原告享有的上述权利商标专用权。另外，被告将“大黑屋”作为企业字号注册和使用，容易与权利商标造成混淆，构成不正当竞争。原告应当承担停止侵权、赔偿经济损失及消除影响的侵权责任，其中就商标侵权行为主张200万元经济损失，就不正当竞争行为主张92.2万元经济损失。原告为维护其合法权益，故诉至本院。被告辩称

被告信邦大黑屋公司答辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、被告虽然使用了原告主张的相关标识，但其使用的标识与原告主张的商标不相同也不近似，不构成商标侵权。2、被告的经营模式是收购二手的奢侈品包括钟表、名包、服饰、珠宝，挂上“信黑屋”的标牌在被告的店面进行销售，赚取差价，所销售的都是我方取得所有权的商品，不销售他人的商品，不为他人提供销售服务，所以我方并未在第35类上使用被控标识；奢侈品的持有者想要向我方售出其奢侈品时，我方会交由日本大黑屋公司的专业鉴定团队进行鉴定和估值，在评估出来的这个底价基础上，与客户达成最终收购价格，销售环节就不再进行鉴定、估值，估值的底价并不向出售者透露，且在此过程中也不使用相关商标，我方亦没有从事珍品寄存、拍卖、典当业务，所以也不构成在第36类上使用被控标识。3、被告使用的商号“信邦大黑屋”经合法注册登记，故合法享有注册的企业名称，不构成侵权。4、被告的股东之一大黑屋控股股份有限公司为持股50%的日本企业，该公司成立于1947年，是日本著名二手奢侈品企业，自成立起一直在使用“大黑屋”商号，故被告有权利使用大黑屋商号。被告使用的“信黑屋XINKOKUYA”,是结合了其两个股东的名称，其另一个股东为中安信邦资产管理有限公司。5、原告没有实际使用其所持有的商标，所以即使被告构成侵权，根据商标法第六十四条的规定，被告也不应当承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据并陈述了意见，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明：

一、原告主体及持有、使用权利商标的事实

2009年11月21日，原告经核准，在第35类上注册了第5732822号“DHW大黑屋”商标；核定服务项目为：拍卖，推销（替他人），进出口代理，商业询价，组织商业或广告展览，商业管理咨询，替他人作中介（替其它企业购买商品或服务），广告，商业信息，组织商业广告性的贸易交易会；专用权期限自2009年11月21日至2019年11月20日。

2010年1月14日，原告经核准，在第36类上注册了第5732821号“DHW大黑屋”商标；核定服务项目为：担保，经纪，不动产管理，金融服务，保险，珍宝估价，资本投资，珍宝寄存，典当，受托管理；专用权期限自2010年1月14日至2020年1月13日。

2014年5月21日，原告经核准，在第35类上注册了第11844700号“大黑屋”商标；核定服务项目为：特许经营的商业管理，商业询价，商业管理咨询，组织商业或广告展览，商业信息，组织商业或广告交易会，进出口代理，拍卖，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；专用权期限自2014年5月21日至2024年5月20日。

中国商标网载明，何娟将上述第5732822号商标许可上海大黑屋商贸有限公司使用，使用期限为2013年1月1日至2019年11月20日；何娟将第5732821号商标许可上海大黑屋商贸有限公司使用，使用期限为2013年1月1日至2020年1月13日。

2016年5月23日，原告的委托代理人杨琴与上海市东方公证处的公正人员黄欣、唐宋飞一同前往位于上海市淮海中路138号的“上海广场”，其中门口标号为“312”的店铺正面装有“DEHAVE大黑屋”标识。店铺玻璃上张贴的二维识别码中央印有“大黑屋”字样。店铺内所陈设商品的吊牌上印有“DEHAVE大黑屋”字样。店内的营业执照载明公司名称为上海大黑屋商贸有限公司无限度广场分公司，负责人为何娟。

2018年12月1日，原告开设的店铺门头标注了大幅的“大黑屋”字样，被告开设的店铺门头标注了“信黑屋XINKOKIYA”字样。庭审中，原告称其开设的店铺从事包括名包、名表、贵金属首饰等奢侈品寄售业务，寄售物品的价格最终由出卖人决定，但是原告会通过自己的鉴定、估值对出卖人进行指导，所以通过该经营过程，原告在第35类和第36类服务上使用了涉案权利商标。被告认可原告在第35类服务上使用了权利商标，但是不认可原告在第36类服务上实际使用了权利商标。

二、被告主体及持有相关商标的事实

被告信邦大黑屋公司成立于2016年8月17日，股东为中安信邦资产管理有限公司与大黑屋控股股份有限公司（DaikokuyaHoldingsCo.,Ltd），经营范围为：批发、零售日用品、箱包、饰物、手表、珠宝、首饰、服装、鞋帽、通讯设备、家用电器、工艺品（文物除外）、汽车配件、玩具、五金交电及上述产品旧货（需专项许可的未经许可不得经营），经济贸易信息咨询，技术开发，技术服务，组织文化艺术交流活动（不含演出），货物进出口（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额许可证管理商品的按国家有关规定办理申请手续）。

2017年10月14日，案外人中安信邦资产管理有限公司经核准，在第35类商品上注册了第20996096号“信黑屋XINKOKUYA”商标；核定服务项目为：广告，计算机网络上的在线广告，为零售目的在通讯媒体上展示商品，工程管理辅助，组织商业或广告展览，通过网站提供商业信息，进出口代理，市场营销，将信息编入计算机数据库，为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；专用权期限自2017年10月14日至2027年10月13日。

2017年10月20日，商标使用许可方中安信邦资产管理有限公司将其注册的第20556810号及第20996096号商标授权被告使用。

2019年1月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2019］第0000027998号“关于第20556810号‘信黑屋’商标无效宣告请求裁定书”载明：争议商标“信黑屋”与引证商标“大黑屋”均包含“黑屋”文字，双方商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果上相近，已构成近似商标。并裁定：争议商标在广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工程管理辅助、组织商业或广告展览、通过网站提供商业信息、进出口代理、市场营销、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）服务上予以无效宣告，在将信息编入计算机数据库服务上予以维持。

2019年1月29日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2019］第0000028002号“关于第20996096号‘信黑屋XINKOKUYA’商标无效宣告请求裁定书”载明：争议商标的显著识别中文文字“信黑屋”与引证商标“大黑屋”均包含“黑屋”文字，双方商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果上相近，已构成近似商标。并裁定：争议商标在广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工程管理辅助、组织商业或广告展览、通过网站提供商业信息、进出口代理、市场营销、为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）服务上予以无效宣告，在将信息编入计算机数据库服务上予以维持。

三、被诉商标侵权及不正当竞争行为的相关事实

2017年9月22日，原告在上海市东方公证处公证人员唐宋飞的监督下，使用手机登录了微信软件，在搜索框中输入“信”，第一个搜索结果为“信黑屋”公众号，该公众号的功能介绍为“信黑屋，国内最具行业公信力的二手奢侈品交易服务平台，是中信资产管理有限公司旗下中安信邦资产管理有限公司与日本大黑屋全球控股公司合资组建，安全可信、便携多样，世界级的标准，成就世界级的消费服务体验。”账号主体为“北京信邦大黑屋商贸有限责任公司”。点击进入公众号“信黑屋”，其中发布于2016年10月11日的文章标题为“爱上中古奢侈品从认识大黑屋开始”，缩略界面中，最上方是该标题，其下大幅图片的显著位置显示“大黑屋欢迎您访问”，图片下方显示“在日本，大黑屋就是权威”，点击进入该文章，文章内多次提到“大黑屋”，其中一段载明“大黑屋的声名远播源自时光的磨砺，株式会社大黑屋创业于1947年，从事宝石、贵重金属、钟表以及品牌包等的典当、收购和拍卖。”

2018年4月19日，原告委托代理人黄奇与上海市闸北公证处公证员周密一同前往位于上海市兴业路187号门面装潢为“信黑屋”的店铺。该店铺的柜台正面张贴有“信黑屋XINKOKUYA”字样，且该店铺店长崔勋的名片上及包、手表、首饰等陈列商品的标签上均印有“信黑屋XINKOKUYA”字样。庭审中，原告主张被告微信公众号称其为交易服务平台，应理解为系奢侈品持有者和购买者交易的平台，而且按照二手奢侈品行业的惯例往往存在持有人将奢侈品寄存在销售机构，销售机构代所有人进行销售的业务，均属于第35类的服务；即使被告仅从事零售业务，也应属于第35类或者类似服务。被告主张其未给他人代销、寄售，所销售的都是自己通过收购拥有所有权的商品，不属于第35类服务。

被告向本院提交了平成30年登薄第3536号、3537号、3538号、3539号公证书，证明日本大黑屋控股股份有限公司在日本享有很高的知名度，及该公司对其字号由来的说明。原告认为上述公证书没有中文翻译件，不符合证据构成要件，故不认可上述证据。

四、其他事实

原告为了证明为本案支出公证费4000元，提交了金额为4000元的公证费发票一张，发票载明的公证处名称、备注的公证员姓名、公证书号与2018年4月19日对上海市兴业路187号“信黑屋”的店铺进行公证的公证书信息相符。

原告为了证明为本案支出了律师费7.4万元，提交了《商标专项法律服务合同》一份及律师费发票两张，合同载明第一阶段律师函费用为8000元，第二阶段商标转让、许可谈判费用为2万元，第三阶段商标民事侵权诉讼费用为5万元（包括前一阶段的2万元），第四阶段无效宣告，每枚商标为8000元。律师费发票金额分别为8000元及66000元。

以上事实，有商标信息打印件、商标注册证、商标使用许可合同备案公告、商标使用许可协议，工商登记信息、公证书等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。本院认为

本院认为：本案原告主张权利的第5732822号（第35类）、5732821号（第36类）“DHW大黑屋”商标及11844700号（第35类）“大黑屋”商标，处于注册有效期限内，原告作为商标注册人享有的商标专用权受法律保护，其有权对侵害上述涉案商标的侵权行为提起诉讼，系本案适格主体。

本案的争议焦点为：一、被告在经营过程中使用被控标识是否侵害了原告注册商标专用权，如构成侵权应当承担何等民事责任；二、被告注册、使用“信邦大黑屋”字号是否构成不正当竞争行为，如构成不正当竞争行为则应承担何等民事责任。本院分别评述如下：

一、关于被告在经营中使用被控标识是否侵害了原告注册商标专用权

原告主张被告经营过程中在微信公众号上突出使用了“大黑屋”及“信黑屋”，在实体店的店招、名片、商品吊牌及宣传资料上使用了“信黑屋”，违反了商标法第五十七条第（一）项、第（二）项规定，侵犯了上述权利商标的商标专用权。经本院比对，被告在宣传及商品上使用的“大黑屋”与原告主张的权利商标整体或主要部分相同，“信黑屋”与“大黑屋”商标均包含“黑屋”文字，双方商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果上相近，已构成相同或近似商标。故此处的争议焦点在于被告使用“大黑屋”与“信黑屋”的商品、服务类别与原告权利商标核定的商品、服务类别是否相同或类似。

根据查明的事实，原告在第35类商品上注册的第5732822号“DHW大黑屋”商标核定服务项目为：拍卖，推销（替他人），进出口代理，商业询价，组织商业或广告展览，商业管理咨询，替他人作中介（替其它企业购买商品或服务），广告，商业信息，组织商业广告性的贸易交易会；在第35类上注册的第11844700号“大黑屋”商标核定服务项目为：特许经营的商业管理，商业询价，商业管理咨询，组织商业或广告展览，商业信息，组织商业或广告交易会，进出口代理，拍卖，替他人推销，替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；在第36类上注册的第5732821号“DHW大黑屋”商标核定服务项目为：担保，经纪，不动产管理，金融服务，保险，珍宝估价，资本投资，珍宝寄存，典当，受托管理。

原告主张被告在其微信公众号“信黑屋”中提到其为交易服务平台，故被告属于为他人提供交易销售服务，即使被告从事零售业务，但也应包括于第35类商业咨询、商业信息、组织商业或广告展览、商业询价等，且二手奢侈品行业的惯例往往存在物品的所有人将奢侈品寄存在销售机构，销售机构接受顾客的询价，并代所有人进行销售，同时，权利商标的保护范围应当延及类似服务，包括第35类货物展出、商业橱窗布置及在通讯媒体上展示等。对此，本院认为，原告第5732822号及第11844700号商标均注册于第35类服务，该类服务均系为他人利益提供促销、广告、咨询、中介等商业服务，一般情况下，其强调的是为他人利益而非销售自有商品以赚取差价，在案证据仅能证明被告从事奢侈品销售业务，被告称均为其取得所有权的物品，原告虽主张奢侈品行业存在替他人寄存、寄卖的惯例，由此主张被告亦从事替他人销售的业务，但对此并无证据证明，本院无法认定。被告虽然在微信公众号称其为交易服务平台，但原告亦主张其为出售二手奢侈品的持有者与购买者之间的平台而并非主张为其他商家提供交易平台，结合被告经营业务，可见其目的均在于宣传推广其“信黑屋”品牌进而达到增加其自身商品的销售量。被告对于自身商品的销售、宣传行为与上述两个权利商标核准使用的为他人提供商业服务存在本质差别。故根据在案证据，本院无法认定被告将涉案标识使用在第5732822号及第11844700号商标相同或类似的商品和服务之上，被告未构成对第5732822号及第11844700号商标商标专用权的侵害。

原告主张被告从事第36类中的珍品估价、珍品寄存、典当业务，认为被告在二手奢侈品交易过程中必然存在鉴别估价，该过程也是为客户提供鉴别估价的服务，且日本大黑屋控股股份有限公司从事奢侈品的典当、拍卖，由此可以推断被告也从事典当拍卖。被告抗辩称其在奢侈品的收购销售过程中，确实存在估价行为，但是在估价的过程中不会使用商标，日本大黑屋控股股份有限公司从事典当、拍卖业务，并不能由此推断被告亦从事奢侈品的寄存和典当业务。本院认为，根据在案证据及被告自认，本院仅能认定被告在收购和销售奢侈品过程中进行了鉴定、估值，无法认定被告从事该权利商标核准的典当、拍卖等其他服务项目。对于鉴定、估值，根据被告自认其仅为销售行为的手段，系为了确定奢侈品的品质和价值作为收购和销售的依据，原告并未证明被告单独向消费者提供该等服务，故该行为目的仍系销售奢侈品赚取差价；对于消费者来说，其与被告的直接联系在于被告收购和销售的奢侈品，只会将被告经营过程中使用的涉案标识对应于被告购销的商品上，故无法认定被告将涉案标识使用在第5732821号商标相同的服务上。但是，商标权的保护范围应延及类似商品和服务，其中也包括商品与服务的类似。某类商品与某类服务在《商标注册用商品和服务国际分类表》及《类似商品和服务区分表》中必然记载为不同的类别，一般情况下，不会被认定为相同或类似，但当商品和服务之间存在特定联系，商品的功能用途与服务的目的内容紧密相关，两者的提供方式和消费对象存在重合，容易使相关公众混淆时，则应当认定两者类似，从而使商标专用权的保护范围更加周严。本案中，按照《类似商品和服务区分表》规定，第5732821号商标核准使用的珍品估价包括珠宝估价和首饰估价在内，而被告收购销售的二手奢侈品也包括珠宝首饰，结合本案被告使用情况，两者存在以下关联：1、从珠宝首饰的功能、特点以及估价服务的目的、内容来看，由于价值昂贵，珠宝首饰不同于普通商品，具有一定投资、保值作用，在其销售和购买过程中，尤其是二手转售过程中，一般均会进行较为专业的鉴定估值；即使在二手购销过程中，作为收购者或者销售者的商家未必直接或单独向消费者提供鉴定和估值服务，但是消费者对于相应珠宝首饰价格的认可以及对于商家的选择很大程度会建立在对商家鉴定估值能力的信赖之上；另外，消费者本身在购买或售出珠宝首饰前后也很可能会找其他专业机构进行单独的鉴定估值。2、从消费对象和提供方式上来看，虽然并非每个进行鉴定估值的持有者均要立即售出或者购买珠宝首饰等奢侈品，但是毋庸置疑，两者所对应的消费人群还是存在很大程度的重合；相重合的人群即想要了解珠宝首饰的市价，并进行市场交易的消费者，就目前的市场情况来看，对于这一消费群体而言，珍宝估价与二手珠宝首饰购销实质上属于同一行业内密不可分的两个环节。3、从两者混淆的可能性上来看，如果经营者在珠宝首饰等奢侈品购销过程中使用他人珍宝估价服务上的商标，很容易让人误认为两者系同一提供者，或者存在合作许可关系，进而认为前者具有后者相当的鉴定估值能力，其出售的珠宝首饰品质更有保障，而其收购的价格亦更加权威公道。因此，第5732821号商标核准使用的珍品估价服务与被告回购销售的二手珠宝首饰商品具有紧密关联，构成商品与服务的类似。被告在该等商品的经营过程中使用被控标识容易引起混淆，侵害了原告对第5732821号商标所享有的注册商标专用权，应当承担相应的侵权责任。

关于原告要求被告停止涉案商标侵权行为的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于原告要求被告刊登声明，消除影响的诉讼请求，因无证据证明被告行为对原告造成明显不良影响，故对该项诉讼请求，本院不予支持。

关于原告要求被告赔偿经济损失及合理支出的诉讼请求，因被告已经构成对第5732821号商标注册商标专用权的侵害，且原告已授权上海大黑屋商贸有限公司在实际经营中使用该注册商标，故对该项诉讼请求，本院予以支持。经济赔偿的具体金额，因在案并无证据证明原告的实际损失及被告因侵权行为的实际获益，故本院将结合权利商标的知名度、被告侵权行为的性质、情节、主观恶性等因素，酌情予以确定。对于原告主张的合理支出，其中公证费有发票佐证，律师费提交了合同和发票，但按照合同约定部分金额无法与本案诉讼对应，本院就该部分不予支持，对于可以对应的部分及公证费，本院将根据必要性及合理性原则予以支持。

二、关于被告注册、使用“信邦大黑屋”字号是否构成不正当竞争行为

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。如经营者将他人注册商标注册为企业字号使用，且容易引起混淆误认的，显然违反该条规定，构成不正当竞争行为，应予禁止。具体到本案，本院认为，首先，商标的基本功能即标识商品、服务来源，而企业名称及商号系经营主体的名称，本身并不直接区分商品来源，两者用途不同，对于商品、服务来源的区别意义不同，所以注册商标对于企业名称并无绝对排斥力。一般情况下，在被告正常标注其企业名称时，相关公众如会将其商品与原告商标混淆，往往是因为原告商标已经具有较高知名度，在相关公众意识中已有较深印象，也只有在这种情况下，被告才可能不当的攫取竞争优势，从而构成不正当竞争。本案中，原告证据尚不足以证明在被告登记注册其企业名称时，权利商标已具有较高的市场知名度。其次，只有造成商品来源和身份关系的混淆误认才可能破坏正常竞争秩序，但是本案中权利商标“大黑屋”及“DHW大黑屋”与被告字号“信邦大黑屋”存在一定区别，且如前所述，原告并未证明权利商标具有较高市场知名度，故无法认定被告正常使用其企业名称及字号的情况下，会导致与权利商标的混淆误认。最后，该种不正当竞争行为应当系具有“搭便车”等攀附恶意的混淆行为，一般情况下，市场经营者只有仿冒具有市场知名度和影响力的商标等才可能攫取到额外的市场竞争优势。本案中，原告无法证明其权利商标具有一定市场知名度，故本院无法认定被告登记注册具有攀附原告知名度的主观恶意。根据在案证据，本院无法认定被告登记和使用其企业名称构成《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。

本院无法认定被告实施被控不正当竞争行为，故原告基于此要求被告承担停止侵权、赔偿经济损失及消除影响的诉讼请求，本院均不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、《反不正当竞争法》第二条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款之规定，判决如下：裁判结果

一、自本判决生效之日起，被告北京信邦大黑屋商贸有限责任公司停止涉案商标侵权行为；

二、自本判决生效之日起十日内，被告北京信邦大黑屋商贸有限责任公司赔偿原告何娟经济损失50000元及合理支出30000元；

三、驳回原告何娟的其他诉讼请求。

案件受理费30800元，由原告何娟负担15000元，由被告北京信邦大黑屋商贸有限责任公司负担15800元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。审判人员

审判长闫永廉

审判员刘虹蕴

人民陪审员杨俊华裁判日期

二〇二〇年一月十四日书记员

书记员薛欣

原告恒信玺利实业股份有限公司，住所地西藏曲水县人民路雅江工业园204室。

法定代表人李厚霖，董事长。

委托代理人何伟，北京市盈科律师事务所律师。

委托代理人金郁缤，北京市京师律师事务所律师。

被告沙河口区珂兰钻石福佳店，经营场所大连市沙河口区新天地广场1F002-2。

经营者江洪，男，1983年6月12日生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托代理人崔淑燕，上海段和段（大连）律师事务所律师。

委托代理人刘宇婷，上海段和段（大连）律师事务所实习律师。

被告上海珂兰商贸有限公司，住所地上海市嘉定区封周路655号14幢J626室。

法定代表人徐建刚，总经理。

委托代理人魏乃成，男，1989年4月7日生，汉族，上海珂兰商贸有限公司员工，住河南省罗山县。审理经过

原告恒信玺利实业股份有限公司（以下简称“恒信玺利公司”）与被告沙河口区珂兰钻石福佳店（以下简称“珂兰福佳店”）、上海珂兰商贸有限公司（以下简称“珂兰公司”）侵犯著作权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒信玺利公司的委托代理人金郁缤、何伟，被告珂兰福佳店的委托代理人崔淑燕、刘宇婷，被告珂兰公司的委托代理人魏乃成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告恒信玺利公司诉称，原告恒信玺利公司是国内一线大型珠宝公司，其名下所属的“IDo”品牌店目前已覆盖中国所有一线城市及大部分二三线城市，全国范围内已有700余家直营店和加盟店，IDo品牌的商品因其设计的独特美感和在珠宝钻石行业领域所附含的特有的美好寓意，在全国范围内有着显著的知名度和美誉，在行业内和相关消费者群体中家喻户晓。原告系IDo品牌旗下香颂系列戒指（以下简称“Tower款戒指”）的著作权人，依法享有其著作权。上述“Tower款戒指”的款式是原告产品的经典款式，在全国范围内享有极高的知名度和美誉度，被相关消费者广为认可和知晓，该款戒指的设计所承载的设计知名度、美誉度和商誉都已经直接和原告建立起牢固的唯一特定指向性关系。二被告未经原告许可，在大连市沙河口区福佳新天地珂兰钻石门店销售与原告“Tower款戒指”款式完全相同的戒指商品，被告的上述行为侵害了原告的著作权，攫取了原告的商业机会，致使本欲购买原告Tower款戒指的消费人群流失，给原告带来了实际损失。二被告的行为已经严重地侵犯了原告的著作权，为维护原告的合法权益，现诉至本院，请求依法判令：1、被告珂兰福佳店、珂兰公司立即停止侵犯原告著作权的行为；2、被告珂兰福佳店、珂兰公司连带赔偿原告因著作权侵权行为造成的经济损失300000元；3、被告珂兰公司在其官网、新浪微博、微信公众号及被告珂兰福佳店线下门店内发布公告，作出与原告间的关系澄清说明，以消除不良影响，持续时间60日；4、被告珂兰福佳店、珂兰公司连带赔偿原告为制止侵权行为所支出的合理费用，包括公证费2000元，侵权产品购买费9869元，律师费10000元，差旅费2014元，共计23883元。被告辩称

被告珂兰福佳店辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、作品登记证书并不能证明原告为著作权人。案涉作品由个人设计，其著作权应由设计人享有，在原告未提供证据证明符合《著作权法》第十六条第二款的情况下，著作权应当归属于该作品的设计者，而非原告。二、原告所登记的作品缺乏独创性，依法不受《著作权法》的保护。原告登记的作品并不符合《著作权法实施条例》第二条规定的具有独创性的智力成果。原告Tower款戒指的设计原型是法国巴黎著名建筑埃菲尔铁塔形象，该造型并非案涉作品独创，而是源于TOURNAIR品牌的著名创始人和著名珠宝设计师PhilippeTournaire，其作品风格是打破传统、浪漫、建筑微缩，且该造型已经进入公有领域，因此应将此作品排除出著作权保护范围。此外，依据《作品自愿登记试行办法》可知，著作权的登记仅对申请人提供的书面材料进行形式审查，并不对作品的创作过程等进行实质审查。作品登记证书本身并不能创设权利，著作权系基于创作行为而产生。因此，即使办理了著作权登记，也不能证明原告登记的作品是其自身创作的且具有独创性，原告更无权以不具有公示效力的《作品登记证书》排除包括被告在内的任何第三方创作类似甚至相同的作品。三、被控侵权产品与原告的Tower款戒指的设计并不相同，存在实质性差异，被告销售产品的行为不构成侵权。被控侵权产品与原告的Tower款戒指存在许多不同之处，根本不存在原告主张的款式“完全相同”的事实，而且二者在设计理念、观念、风格、结构和其他产品细节上也不构成实质性相似。两款戒指存在七大明显不同之处，包括戒冠底部、戒臂的外观和内部设计、戒臂两侧的图案、戒臂的底部、戒指的连接处、钻石部位的形状等均存在显著的差别，普通消费者通过简单的对比，就可以发现二者的款式存在明显不同：（1）被控侵权产品戒冠底部没有空隙，原告的商品戒冠底部空隙较大。（2）被控侵权产品的戒臂全部采用镂空的设计和工艺，一方面减轻了戒指的重量，佩戴起来非常轻松，不会让人感觉有负担，另一方面镂空的设计能让光照射在手指上呈现出斑驳的光影，营造一种梦幻的时尚感。而原告的商品只是一种通常的图案雕刻，无镂空设计。（3）被控侵权产品的正面戒臂两侧镂空的图案呈较为规则性的四角偏圆的矩形，且自下而上依次变大，象征着一对新人从相识到相知到相爱的历程，而原告的商品的正面戒臂凹面图案呈现的是不规则的几何图形，大小变化毫无规律。（4）被控侵权产品的戒臂内部不同。原告的商品有两个对称的椭圆形图案，而被控侵权产品没有该图案。（5）戒臂的顶部设计不同。被控侵权产品设计的是蝴蝶结的形状，且采用了半镂空的设计，镂空图案部分占据较大比例，增加了立体感和时尚感，正反面各镶一颗红宝石，而原告的商品是在左右两侧各有一个三角形，且两个三角形的大小不对等，两侧镂空图案相对较小，仅一面镶有一颗红宝石。（6）戒指中间连接处的设计不同。被控侵权产品设计的是一个四边形和四个角柱，象征着圆满的婚姻需要两个人一条心，用彼此的双手共同托起美好的明天，而原告的商品是类似多层的塔层设计，与包裹钻石的部位是一个整体。（7）包裹钻石的部位不同。被控侵权产品是一个“V”形，代表胜利，而原告的商品是一个圆形塔体底部倒置的形状。此外，案涉美术作品是平面图形，被控侵权商品是钻石戒指，属于立体物，被控侵权商品与案涉美术作品存在实质性差异，具有独创性，构成新的作品，不属于对案涉美术作品的复制，即被告的行为不属于《著作权法》第十条第一款之五规定的几种复制方式，未侵犯原告的著作权。即便法院认为两款产品相同或者相似，著作权保护的目的是防止作品被复制，而不是赋予权利人排除市场上的其他竞争对手设计、生产和销售相同或相似商品的权利。四、原告主张的各项诉讼请求没有事实和法律依据。（一）原告要求被告停止侵权没有事实和法律依据。如前所述，被告从未实施侵犯原告著作权的行为，故谈不上停止侵权。（二）原告索赔300000元的经济损失没有事实及法律依据。1、被告未实施侵犯原告著作权的行为，无需对原告的损失承担任何责任。2、即使法院认为被告的销售行为侵犯了原告的著作权，原告未举证证明其所受损失的金额及该损失与被告行为之间的因果关系。3、被控侵权产品在被告门店处于试销售阶段，刚刚上架，每件只有一枚，已被原告代理人购买，店内再无其他相同商品。该产品原价为11556元，原告代理人以9869元的优惠价格购买，被告因出售案涉钻戒获利甚微。（三）原告要求被告消除影响没有事实及法律依据。原告尚未提供任何证据证明被告存在侵权行为以及被告的侵权行为给原告商品信誉或商业信誉造成损害或者其他不良影响，且被告主观上没有侵犯原告著作权的故意，事实上被告也并未侵犯原告的著作权，故被告无需承担消除影响的责任，在知识产权侵权纠纷中，消除影响是适用于侵犯知识产权中的人身性权利的救济方式，被告的行为并未对原告名誉造成任何损害，且未造成相关消费者误认为被控侵权戒指来源于原告或者与原告有任何关系，原告要求被告作出与原告间关系的澄清说明以消除影响没有法律依据。即使造成了一定的不良影响，只有在该种不良影响达到了一定程度，不消除影响不足以挽回、恢复原告的商誉，不利于及时消除相关公众的混淆、误认的情况下，被告才应当承担消除影响的民事责任。就本案而言，被控侵权钻戒仅在店内销售一枚，已无库存，且被告在所售产品标牌正面刻有“KELACN珂籣”等字样以及相应的货号、尺寸，戒指里侧可有明显的“KELA”字样，并在相应店铺招牌、宣传海报、质量保证单、收据、产品包装上均显著标注“KELACN珂籣”字样，具备极高辨识度，相关公众产生误认或混淆的可能性极小，故该销售行为可能造成的影响范围和影响程度非常小。本案中原告要求被告停止侵权及赔偿损失，足以消除案涉侵权行为对原告造成的不良影响，故原告要求被告承担消除影响的责任缺乏事实和法律依据，不应予以支持。（四）原告要求被告支付为制止著作权侵权支付的费用，没有事实及法律依据。原告没有证据证明被告实施了侵犯著作权或反不正当竞争行为，原告所谓的“制止侵权的合理费用”应由其自行承担，与被告无关。即便法院经审理认为被告存在侵权行为，原告主张的各项费用也不应得到支持：1、原告已经委托专业的律师代为处理本案，律师完全有能力自己进行取证，而无需委托公证处。因此，公证费用属于不必要的费用，原告无权向被告主张。即便公证有必要，原告委托远在异地的北京公证处进行取证，由此产生额外的公证费用属于不合理的费用支出。即使公证费合理，据原告了解，（2019）京海诚内民证字第06763号公证书用于原告起诉被告的两个案件中，该笔公证费应在两个案件中合理分摊，不应重复主张。2、原告虽然支付了9869元购买产品，但作为对价，其取得了相应的产品，原告因该产品所受的侵权损失已经通过主张损失赔偿得到了弥补。如果原告要求被告支付该费用，其应当将产品退还给被告，否则该费用应当由原告承担。3、关于律师费的诉讼请求，原告应当提供委托代理合同和付款凭证、律师事务所开具的发票证明费用已实际发生。即便原告已实际支付其所主张的律师费，但原告主张的经济损失数额过高，大部分不应得到支持，故律师费应予酌减。4、关于差旅费的诉讼请求，原告应提供证据证明款项已实际发生。即便该款项真实发生，原告在同时期起诉被告的批量案件中均主张了相同的差旅费，亦存在重复主张的问题。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告珂兰公司辩称，不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、由于原告所主张的诉讼标的与被告珂兰公司没有任何法律关系，故被告珂兰公司作为本案被告的主体不适格。原告基于被告珂兰福佳店销售了可能会侵犯其权益的产品，就将珂兰公司列为被告的诉讼方式为“张冠李戴”。1、被告珂兰公司是依法成立的企业组织，被告珂兰福佳店是经核准依法登记的个体工商户，享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力，所以被告珂兰公司、珂兰福佳店在法律地位上是独立存在、自负盈亏的独立主体，各自对其行为承担法律责任。2、被告珂兰公司未曾向被告珂兰福佳店销售产品，更没有向被告珂兰福佳店提供原告所购买的产品。案涉的产品不是来源于珂兰公司，被告珂兰公司不知晓案涉产品来源出处。综上，被告珂兰公司是不知情，也没有任何过错。原告将被告珂兰公司列为被告不合适，被告珂兰公司不应承担任何责任。二、被告珂兰公司与被告珂兰福佳店没有实施共同侵犯原告著作权的行为，无需停止侵权、赔礼道歉及赔偿原告经济损失和合理费用。本案中，被告珂兰公司没有实施任何行为，被告珂兰公司更没有同被告珂兰福佳店共同实施过。整个交易中，均为被告珂兰福佳店向原告销售产品，产品的来源被告珂兰公司不知悉，故原告所认为的共同侵权并不存在，被告珂兰公司不需要承担任何责任。本院查明

经审理查明，经国家版权局核准，原告恒信玺利公司取得登记号为国作登字-2015-F-00208417作品登记证书，根据该作品登记证书记载，作品名称为香颂系列戒指，作品类别为美术作品，作者及著作权人为恒信玺利实业股份有限公司（即原告恒信玺利公司），创作完成时间为2013年11月10日，登记日期为2015年9月10日。根据中国版权保护中心作品著作权登记查询结果所附样本复制件显示，案涉作品主要表现为不同视角下戒指呈现出的不同样式，作品中包括戒冠的形状、钻石的大小、数量、排列以及戒臂的图案、数量、排列方式等，通过线条及图形将前述内容进行了呈现。原告在诉讼中提供根据钻石戒指一枚，通过观察，该钻石戒指主要具有如下特征：1、戒指的戒冠部分为倒立的铁塔形状；2、从俯视图看，戒冠正中为一枚较大钻石，铁塔的四个脚位置为四个较小的钻石，在戒臂顶端左右两侧各有四个较小的钻石；3、从侧视图看，戒臂顶端有四个较小钻石横向排列，下方为左右各三个不规则的四边形镂空，再下方为若干三角形和多边形镂空；4、从前视图看，戒冠处铁塔的两壁分别嵌有三个小钻石，戒臂顶端为左右对称的两个不规则四边形，其中一个四边形中嵌有红宝石一个，戒臂左右两侧为对称的、七个形状不一的多边形图案。

被告珂兰福佳店成立于2016年9月26日，经营者为江洪，经营范围为钻石、饰品零售。被告珂兰公司成立于2008年8月25日，经营范围为珠宝首饰、黄金饰品、钟表、日用百货、电子产品、服装鞋帽的销售、从事货物与技术的进出口业务。

2019年5月13日，申请人恒信玺利实业股份有限公司北京朝阳分公司的代理人向北京市海诚公证处申请证据保全。2019年5月13日，公证员及公证员助理同申请人的代理人来到位于辽宁省大连市沙河口区的“珂兰（福佳新天地广场店）”，监督申请人的代理人使用公证处手机对该店铺内外部环境进行了拍照，共拍得照片15张，申请人的代理人支付了9869元和8895元从该店购买了两枚钻石戒指，取得了两张钻石鉴定分级证书（证书编号分别为30876012069和CQT310359004831）、两张销售单、两个包装盒、一枚信封、两个包装袋，申请人的代理人使用公证处手机对购买的过程进行录音并对上述物品封签前后进行了拍照。经公证员封某的上述物品交由申请人代理人收存。北京市海诚公证处出具了（2019）京海诚内民证字第06763号公证书，证明：1、两枚钻石戒指连同两张钻石鉴定分级证书、两张销售单、两个包装盒、一枚信封、两个包装袋系申请人的代理人依上述步骤从位于辽宁省大连市沙河口区的“珂兰（福佳新天地广场店）”购买所得；2、与公证书相粘连的光盘内容系申请人的代理人依上述步骤现场拍照、录制所得，与实际情况相符，照片及音频原件保存于公证处。本院当庭启封案涉封存产品，案涉封存产品为钻石戒指一枚，与公证书所附照片相同。案涉封存商品的外包装盒内部标有“KELACN珂籣”标识，外部标有“WWW.KELA.CN”网址，销售单上标有“KELACN珂籣”标识及“www.kela.cn”网址。被告珂兰福佳店认可案涉封存戒指系其销售，被告珂兰公司认可案涉封存商品外包装盒上的“WWW.KELA.CN”系其公司网址，但否认封存产品系其生产、销售。通过观察，案涉封存钻石戒指主要具有如下特征：1、戒指的戒冠部分为倒立的铁塔形状；2、从俯视图看，戒冠正中为一枚较大钻石，铁塔的四个脚位置为四个较小的钻石，在戒臂顶端左右两侧各有四个较小的钻石；3、从侧视图看，戒臂顶端有四个较小钻石横向排列，下方为左右各三个不规则的四边形镂空，再下方为若干三角形和多边形镂空；4、从前视图看，戒冠处铁塔的两壁分别嵌有三个小钻石，戒臂顶端为左右对称的两个不规则四边形，其中一个四边形中嵌有红宝石一个，戒臂左右两侧为对称的、七个由大到小依次变化的多边形镂空。

另查，原告恒信玺利公司自2014年起连续多年在“IDO官方微博”中对案涉钻石戒指进行宣传，同时在其运营的微信公众号“IDo官方”对案涉钻石戒指进行宣传。此外，在2015年多期《新娘BRIDES》、《时尚新娘》等杂志中均有对案涉钻石戒指的宣传。

再查，原告恒信玺利公司为包括本案在内的两个案件共支付了公证费4000元，为本案支付产品购买费9869元。

又查，被告珂兰公司曾与案外人壹钻网（深圳）珠宝有限公司签订《辽宁省——区域代理协议》，约定被告珂兰公司授权壹钻网（深圳）珠宝有限公司根据被告珂兰公司的授权经销体系及运营手册中的规定在辽宁省（不含沈阳市范围内成为区域授权经销商，授权内容包括在上述部分授权区域范围内直接设立珂兰授权经销商店及在上述部分授权区域范围内发展第三方成为被告珂兰公司的授权经销商，设立被告珂兰公司授权的门店并销售被告珂兰公司商品；2015年5月1日，壹钻网（深圳）珠宝有限公司向被告珂兰福佳店出具授权书，载明：壹钻网（深圳）珠宝有限公司授权“沙河口区珂兰钻石福佳店”在大连地区使用“珂兰”、“珂兰钻石”品牌标识，以及销售“珂兰”品牌系列产品。使用期限2015年8月11日-2020年7月31日。

诉讼中，原告自愿撤回要求“被告珂兰公司在其官网、新浪微博、微信公众号及被告珂兰福佳店线下门店内发布公告，作出与原告间的关系澄清说明，以消除不良影响，持续时间60天”的诉讼请求。

本院所确认的上述事实，有原告恒信玺利公司提供的作品登记证书、作品著作权登记查询结果及样本复制件、（2019）京海诚内民证字第06763号公证书、封存商品、正品戒指、微博截图、微信公众号截图、杂志页面、公证费发票，被告珂兰福佳店提供的《辽宁省——区域代理协议》、授权书及当事人陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉作品是否受著作权法保护、原告是否是案涉作品的著作权人；2、被告珂兰福佳店、被告珂兰公司是否构成著作权侵权、是否应当承担相应责任。

一、案涉作品是否受著作权法保护、原告是否享有案涉作品的著作权

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据该条规定，著作权法保护的作品，应当满足具有独创性、能够以某种有形形式复制并且为智力成果。根据原告在诉讼中提交的作品著作权登记查询结果所附的样本复制件来看，原告主张权利的作品为戒指的设计图。通过观察样本复制件，原告主张权利的作品在戒指的戒冠部分采用了倒立的铁塔形状，对戒指的钻石布局、数量、大小进行了排列与组合，对戒臂图案的样式、数量、排列等进行了确定，同时将前述的排列组合通过线条加以表达，能够体现作者在创作过程中的选择与取舍，应当认定具备一定的独创性。原告在诉讼中提供了正品戒指，将该正品戒指与原告主张权利的作品进行比对，能够认定二者在戒冠的样式、钻石的布局、数量、大小以及戒臂图案的样式、数量和排列完全一致，该正品戒指为原告主张权利作品的实物形态，能够体现作品的独创性，属于将平面的作品通过制造实物的方式进行了复制，因此，原告主张权利的作品可以以有形形式进行复制。结合以上几点，能够认定原告主张权利的作品属于著作权法意义上的作品。案涉作品使用线条、图形以及二者相结合的方式进行呈现，具有一定的审美意义，属于著作权法中的美术作品，应当受到著作权法的保护。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。本案中，原告提交了作品登记证书及作品著作权登记查询结果，在被告珂兰福佳店、珂兰公司未提供相反证据的情况下，能够认定原告恒信玺利公司系案涉作品的著作权人。

关于被告珂兰福佳店提出“原告所登记的作品缺乏独创性，铁塔造型并非案涉作品独创，该造型已经进入公有领域，因此应将此作品排除出著作权保护范围”的抗辩意见，本院认为，判断作品是否具有独创性，应当结合作品的整体进行评价判断。判断原告主张权利的案涉作品是否具有独创性，不应单独着眼于铁塔造型，而应当将铁塔造型、钻石的排列组合、戒臂的图案设计和排列组合等综合进行评价。被告珂兰福佳店并未提供证据证明在原告申请著作权登记前，将铁塔造型作为戒指款式已经进入本行业的公有领域，不能据此否认原告案涉作品在创作过程中进行的选择与取舍，亦不能否认原告案涉作品的独创性。被告珂兰福佳店的前述抗辩意见没有事实依据，本院不予支持。

二、被告珂兰福佳店、珂兰公司是否构成著作权侵权、是否应当承担相应责任

本案中，原告主张被告珂兰福佳店销售的案涉封存戒指侵犯了其作品著作权。因此，应当判断被告珂兰福佳店销售的案涉封存戒指是否与原告案涉作品构成实质性相似以及被告珂兰福佳店、珂兰公司是否具有接触原告案涉作品的可能。

关于被告珂兰福佳店销售的案涉封存戒指是否与原告案涉作品构成实质性相似。如前所述，原告提供的正品戒指系原告案涉作品的实物形态，故在判断是否构成实质性相似时，除了将案涉封存戒指与原告作品比对外，也可以将原告提供的正品戒指与案涉封存戒指进行比对。将案涉封存戒指与原告的案涉作品及原告提供的正品戒指进行比对，案涉封存戒指与案涉作品、原告提供的正品戒指的戒冠部分的形状均为倒立的铁塔形状，戒冠部位及戒臂部位的钻石数量（除红宝石外）均相同，钻石的布局、镶嵌位置均相同；从前视图看，戒臂顶端均为左右对称的两个四边形，从顶端到低端均为七个多边形；从侧视图看，戒臂顶端下方均为左右各三个不规则的四边形图案，再下方为若干三角形和多边形图案。虽然案涉封存戒指与原告权利作品、正品戒指在一些细节，如红宝石的数量等方面存在一定差异，但是二者从线条、结构、表现手法上，以及具体形象设计均相同，特别是在钻石的大小、数量、布局和排列组合以及前视图中戒臂图案的数量等细节方面，案涉封存戒指与原告作品及正品戒指均相同。被告珂兰福佳店销售的案涉封存戒指与原告作品及正品戒指存在细节上的差异，这些差异未能体现作品的独创性，并不能构成新的作品。结合以上几点，能够认定被告珂兰福佳店销售的案涉封存戒指与原告的作品及正品戒指构成实质性相似。

关于被告珂兰福佳店、珂兰公司是否具有接触原告案涉作品的可能。根据原告恒信玺利公司提供的证据显示，在案涉作品完成后，原告自2014年起连续多年通过微博、微信及时尚杂志等媒介对案涉作品及根据案涉作品制造的实物进行大量宣传。被告珂兰福佳店、珂兰公司作为与原告经营范围、销售渠道、销售群体相似的钻石、珠宝首饰的经营主体，较其他主体而言对于行业内的戒指款式、流行趋势更加敏感，因此，能够认定被告珂兰福佳店、珂兰公司具有接触原告案涉作品的可能。

结合以上两点，案涉封存戒指与原告案涉作品构成实质性相似，被告珂兰福佳店、珂兰公司具有接触原告案涉作品的可能，能够认定被告珂兰福佳店的销售行为侵犯了原告对案涉作品享有的著作权。原告提供的案涉封存商品外包装及销售单上均有“KELACN珂籣”标识及“www.kela.cn”网址，均指向被告珂兰公司，原告已经提供初步证据证明案涉封存商品来源于被告珂兰公司，被告珂兰公司未提供相反证据证明案涉封存商品来源于其他主体，故应当认定案涉封存商品系被告珂兰公司生产、销售。被告珂兰福佳店销售了案涉封存商品，被告珂兰公司生产、销售了案涉封存商品，二被告的行为均构成对原告案涉作品著作权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于被告珂兰福佳店提出“被控侵权产品与原告案涉作品并不相同，存在实质性差异，被告销售产品的行为不构成侵权”的抗辩意见，被控侵权产品与原告案涉作品及实物之间在细节上确实存在一些差异，但应当判断这些差异是否属于实质性差异。通过比对，被控侵权产品与原告案涉作品及实物之间存在细节上的差异，涉及的包括加工工艺、镂空图案是否规则等细小之处，并不能体现作者的独创性与取舍，不能认定为实质性差异，使被控侵权产品成为与原告案涉作品及实物不同的新的作品，故被告的该项抗辩意见，本院不予支持。关于被告珂兰公司提出“案涉的产品不是来源于珂兰公司，被告珂兰公司不知晓案涉产品来源出处”的抗辩意见，原告提供了封存商品及外包装、销售单，根据封存商品的外包装及销售单上的相关标识、网址，均指向被告珂兰公司，原告已经提供了初步证据证明案涉封存商品的来源为被告珂兰公司，若被告珂兰公司认为案涉封存商品并非由其提供，应当提供相反证据证明案涉封存商品的提供者另有他人，同时应对案涉封存商品上使用其标识及网址作出合理解释，现被告珂兰公司、被告珂兰福佳店均未提供证据证明案涉封存商品的提供者另有他人，被告珂兰公司未否定被告珂兰福佳店对外使用其商标的合法性，亦未对被告珂兰福佳店销售的案涉封存商品外包装使用其标识、网址的情况作出合理解释，应当承担举证不能的法律后果，应认定案涉封存商品系由被告珂兰公司生产、销售，故对被告珂兰公司的该项抗辩意见本院不予支持。

侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。本案中，原告未能举证证明其因侵权所受损失和二被告因侵权所获得利益，本院综合考量原告作品的类型、内容、影响力、被告主体类型、侵权情节、方式、后果及原告为制止侵权行为支出的合理性及必要性确定损失数额，本院酌定被告珂兰福佳店因其销售行为赔偿原告的经济损失及原告为制止侵权行为支付的维权合理开支为40000元，被告珂兰公司因其生产、销售行为赔偿原告的经济损失及原告为制止侵权行为支付的维权合理开支为200000元。原告主张超出部分，本院不予支持。原告在诉讼中自愿撤回要求“被告珂兰公司在其官网、新浪微博、微信公众号及被告珂兰福佳店线下门店内发布公告，作出与原告间的关系澄清说明，以消除不良影响，持续时间60日”的诉讼请求，系对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（五）项、第（六）项、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告沙河口区珂兰钻石福佳店立即停止销售侵犯原告恒信玺利实业股份有限公司作品《香颂系列戒指》著作权的戒指。

二、被告上海珂兰商贸有限公司立即停止生产、销售侵犯原告恒信玺利实业股份有限公司作品《香颂系列戒指》著作权的戒指。

三、被告沙河口区珂兰钻石福佳店于本判决生效之日起十日内赔偿原告恒信玺利实业股份有限公司经济损失及维权合理开支40000元。

四、被告上海珂兰商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告恒信玺利实业股份有限公司经济损失及维权合理开支200000元。

如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6196元（原告已预交），由原告恒信玺利实业股份有限公司负担896元，被告沙河口区珂兰钻石福佳店负担900元，被告上海珂兰商贸有限公司负担4400元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。

申请执行的期限为二年。审判人员

审判长孙梅

人民陪审员李慧

人民陪审员李延臣裁判日期

二〇二〇年五月二十日书记员

书记员艾莎

原告：深圳合纵文化有限公司，住所地深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区B2栋401号。

法定代表人：李华宾，董事长。

委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告：陈国江（沈阳市和平区幸福胡桃里宝树餐厅原经营者），男，1972年10月23日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。

委托诉讼代理人：彭华，辽宁途禹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴莹，辽宁途禹律师事务所律师。审理经过

原告深圳合纵文化有限公司（以下简称深圳合纵公司）与被告陈国江侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理。原告深圳合纵公司的委托诉讼代理人杨超，被告陈国江及其委托诉讼代理人彭华、吴莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告深圳合纵公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵犯原告商标权的行为，即立即销毁或消除相关侵权标识及装潢，删除美团、大众点评中侵权文字、图片等内容；2.判令被告赔偿原告损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币10万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：胡桃里音乐酒吧是原告独创的以酒吧、餐厅、咖啡馆、音乐多类型融合的全新餐饮娱乐模式，已在全国范围200多座城市开设340多家门店。原告依法享有第13264887号、第14986031号、第14985973号注册商标的专用权，注册有效期限分别至2025年1月13日、2026年12月27日、2025年9月20日，核定使用服务类别为第43类，包括餐厅、酒吧服务、咖啡馆、茶馆等。上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。经调查，被告经营的“幸福胡桃里餐厅”位于沈阳市和平区繁华地带。被告主要提供餐厅、酒吧、咖啡馆等服务，与原告上述涉案注册商标核定使用的服务类别相同。被告未经原告许可，擅自使用“胡桃里”相同或近似的商标，并在门头、宣传广告等多处使用“胡桃里”字样，以及在大众点评、美团网、百度地图等网站进行宣传，易使公众对被告开设的上述餐厅产生误认或者认为其与原告具有特定联系，从而侵犯了原告的注册商标专用权。被告的行为给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。被告辩称

被告陈国江辩称，一、原告注册的三个商标，在其加盟店中同时对外悬挂，以彰显出与其它同类店铺的区别。其中的“胡桃里”三个字原则上是不能注册的，它是一个地名，也是一种植物，原告为了区别，同时使用“胡桃里”和另外两个由符号和英文组合的商标，大众不会认为“胡桃里”三个字是商标，而是来自某个地方或者经营胡桃相关产品。多数企业对外宣传时很少同时使用三个商标，除非一些大众知晓的连锁超市。“胡桃里”不是原告专有的，普通大众均可使用，原告将其注册为商标明显违反商标法。二、“幸福胡桃里”与“胡桃里”字面看是有区别的，被告在使用过程中，突出使用的是“幸福”二字，并且用边框框起来，特别显示出“幸福”两个字，主观上不存在侵犯原告商标权的故意，更不存在过失。三、被告于2019年5月注册了沈阳市和平区幸福胡桃里宝树餐厅，“幸福胡桃里”是被告企业的名称，是经过合法程序注册的，被告有权在其经营场所内使用。被告餐厅经营项目中的香蕉胡桃蛋糕是特色，所以在宣传中突出“胡桃里”。四、被告从2019年5月开始经营，实际经营不到两个月，始终亏本，无奈之下停止经营，于2019年12月办理注销登记。被告成立沈阳市和平区幸福胡桃里宝树餐厅时也委托了代理机构向国家商标局申请商标注册，综上所述，被告不存在侵权情况，原告的损失没有事实依据。

原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方进行了质证。关于原告提交的公证书、商标查询截图、所获奖项、新闻报道、网页截图、公证费发票及消费发票，能够证明原告系注册商标权利人，商标具有一定知名度，被告经营餐厅的招牌和店内使用涉案标识的情况及原告为维权支出一定费用，本院予以采信；关于原告提交的商标使用授权书、经营指导合同、企业信息，因没有合同实际履行情况的证据，不能实现原告证明目的，本院不予采信。关于被告提交的企业信用信息公示报告、涉案标识使用图片，原告对真实性没有异议，本院对证据本身予以确认；关于被告提交的“胡桃”简介的网页截图，因其与本案不具有关联性，本院不予采信。关于被告提交的股权转让协议、转让及授权协议没有体现“幸福胡桃里”标识的注册及授权情况，且签订时间晚于原告商标注册时间，不能实现被告证明目的，本院不予采信。关于被告在庭审时使用手机演示的第38419656、34346704号商标的查询信息，因第38419656号商标显示为无效状态，第34346704号商标与原告主张保护商标的具体核定类别不同，不包括涉案餐饮服务，不能实现被告的证明目的，且被告未在本院限定的期限内提交相应纸制版证据，对其主张本院不予采信。本院查明

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

庭审时，原告确认本案主张保护的商标为第13264887号和第14986031号注册商标。2015年1月14日，深圳国御坊商贸有限公司注册第13264887号“”商标，核定服务项目为第43类，包括餐厅、饭店、酒吧服务等，有效期至2025年1月13日。2016年8月6日，原告深圳合纵公司经核准受让该商标。2016年12月28日，原告深圳合纵公司注册第14986031号“”商标，核定服务项目为第43类，包括餐厅、酒吧服务等，有效期至2026年12月27日，商标中“MUSICRESTAURANT&BAR”放弃专用权。涉案商标取得多个奖项，具有一定知名度。

2019年6月1日，山东省潍坊市奎文公证处两名公证人员与原告深圳合纵公司委托代理人一同到位于沈阳市带有“幸福胡桃里”字样的餐厅，以普通消费者身份就餐消费，用微信付款结账，该店出具了盖有“沈阳市和平区幸福胡桃里宝树餐厅发票专用章”字样的发票。公证人员对餐厅门头、室内场景、餐桌上的部分物品及其他相关场景进行了拍照。2019年6月12日，该公证处出具（2019）潍奎文证民字第1650号公证书，记载了上述公证过程。公证书所附照片显示被告在其店铺招牌、店内舞台、餐垫纸、优惠券等多处使用“幸福胡桃里”字样。原告为公证侵权行为支付公证费400元，餐饮服务费440元。

另查明，沈阳市和平区幸福胡桃里宝树餐厅注册于2019年5月15日，经营者为陈国江，经营范围为餐饮服务、食品零售，于2019年12月27日核准注销。本院认为

本院认为，原告深圳合纵公司系第13264887号、14986031号注册商标的商标权人，该商标专用权尚在有效期内，应受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”本案中，被告经营范围与原告涉案注册商标核定服务项目类别相同，均为餐饮服务。原告第13264887号注册商标标识及第14986031号注册商标的主要识别部分均为“胡桃里”，具有一定知名度，被告店招及店内用具上使用的标识虽为“幸福胡桃里”，但突出使用了胡桃里，其突出使用部分与原告第13264887号注册商标标识及第14986031号注册商标主要识别部分，文字构成相同、呼叫相同，在同一行业使用容易导致相关公众混淆，应认定为近似商标。被告主张其涉案标识属于在先使用，但在庭审时未提供相应证据，在法院指定的期限内仍未补交证据予以证明，故对其该项抗辩理由，本院不予采信。被告主张其使用的涉案标识“幸福胡桃里”已在43类申请注册商标，但其注册范围并不包括涉案争议的餐饮服务类别，故对其该项抗辩理由，本院不予采信。被告的涉案标识使用行为侵害了原告注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，原被告未能提供有效证据证明原告因侵权所遭受的损失和被告获得的利益，也未提供有效的商标许可使用费的证据，本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”据此，本院综合考虑被告主观过错程度、经营位置、经营时间、经营规模、涉案注册商标知名度及原告为制止侵权所发生的合理费用等因素，酌情确定被告赔偿数额为22,000元，对于原告诉请中经济损失及合理费用过高部分的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告陈国江于本判决生效之日起立即停止侵害第13264887号、第14986031号注册商标专用权的行为；

二、被告陈国江于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳合纵文化有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用22,000元；

三、驳回原告深圳合纵文化有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1,150元，由被告陈国江负担800元，原告深圳合纵文化有限公司负担350元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费1,150元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判员白晶裁判日期

二〇二〇年七月二十二日书记员

书记员王敦

原告：邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司，住所地广州市增城区石滩镇三江沙头村广州风火轮机械制造有限公司厂区办公楼。

法定代表人：吴思鑫，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告：沈阳市雨宏餐饮管理中心，住所地沈阳市和平区太原北街86号1层西侧。

投资人：孙兆山。审理经过

原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司与被告沈阳市雨宏餐饮管理中心知识产权与竞争纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用普通程序，于2020年1月13日公开开庭进行了审理。原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人杨超，被告沈阳市雨宏餐饮管理中心投资人孙兆山到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告作品著作权的行为；2.判令被告立即停止对原告构成不正当竞争的行为，包括停止使用与原告店铺近似的包装、装潢、停止使用“鹿角巷”“小鹿出抹”等原告特有的服务及商品名称；3.判令被告赔偿原告的经济损失50,000元（包括原告制止侵权行为的合理支出）；4.判令被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告将第1项诉讼请求中要求被告停止侵害的作品具体明确为鹿角巷、鹿角巷之北极光、鹿角巷之北极光光影、鹿角巷之中文美术字型、鹿角巷之英文美术字型、鹿角巷之睿智雄鹿6幅美术作品；并将第2项诉讼请求中要求被告立即停止对原告构成不正当竞争的行为，具体明确为停止使用与原告店铺近似的包装、装潢，停止使用“鹿角巷”“THEALLEY”“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”“北极光”“晨曦”“原告特有的服务及商品名称。诉讼过程中原告向本院书面撤回对“北极光”和“晨曦”特有商品名称的主张。事实和理由：原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司，旗下经营的“鹿角巷”品牌，是国际知名连锁创意饮品品牌。原告经“鹿角巷”品牌创始人邱茂庭的许可，有权排他使用授权人邱茂庭名下全部“鹿角巷”系列作品，包括国作登字-2018-F-00563945号鹿角巷之美学循环图、国作登字-2018-F-00556291号鹿角巷、国作登字-2018-F-00556293号鹿角巷之睿智雄鹿、国作登字-2018-F-00563924号鹿角巷之北极光、国作登字-2018-F-00563947号鹿角巷之北极光光影、国作登字-2018-F-00560823号鹿角巷之线条绅士雄鹿、国作登字-2018-F-00560827号鹿角巷之绅士雄鹿、国作登字-2018-F-00577171号鹿角巷之英文美术字型、国作登字-2018-F-00577169号鹿角巷之中文美术字型、国作登字-2018-F-00556292号鹿角巷之线条剪影鹿的美术作品，并有权以自己名义单独维权。原告经营的“鹿角巷”品牌，自2013年在台湾地区设立第一家门店以来，先后进驻加拿大、马来西亚、日本等国，在海内外均取得较大影响，其中由原告在内地及港澳台地区实际经营及管理的线下实体门店数量近百家，覆盖中国46个城市。原告推出的名称为“黑糖鹿丸鲜奶”“北极光”“晨曦”等新式饮品，一经上市，经众多明星及知名博主推广，并与知名影视IP、广告媒体等合作，通过微信、微博、小红书APP等渠道广泛传播，迅速引爆市场，深受消费者喜爱。经调查发现，被告未经原告及邱茂庭许可，在其位于沈阳市和平区太原街步行街86号中兴方城一楼中兴超市出口线下店铺及线上（美团外卖）的经营活动中大量使用原告享有著作权的鹿角巷系列作品，侵害了原告作品的复制权、发行权、展览权和信息网络传播权等著作权。同时，原告经营活动中使用的特有的包装、装潢、服务名称、商品名称，经过广告宣传和市场推广，在消费者心目中已经形成了稳定的印象及与原告一一对应的关联关系，具有广泛的市场知名度并为公众所知悉。被告擅自使用与之相同或近似的服务／商品名称、包装、装潢，使公众误以为服务及商品来源于原告或与原告存在特定联系，是利用原告知名度获取超额利润的行为，构成不正当竞争。根据《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等规定，被告的行为已构成著作权侵权及不正当竞争，不仅严重损害了原告长期积累的市场知名度和美誉度，而且严重损害了原告和消费者的财产权益。原告为维护合法权益及正常的市场经济秩序，诉至法院。被告辩称

被告沈阳市雨宏餐饮管理中心辩称，杯子上使用了鹿头，牌匾上使用了鹿角巷和英文字母。被告自身也在申请注册，杯子是其自行购买的。本院查明

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了质证。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对原告提交的证据认定如下：证据1.授权证明书、涉案作品的作品登记证书，证据2.商标注册申请资料及商标注册证、有乐创意设计有限公司企业信息，证据3.鹿角巷官方微博截图、上海创智天地店企业信息、上海箴钰实业有限公司情况说明、大众点评评论截图，证据4.鹿角巷LOGO时间线证明、斜角巷餐饮店登记信息、鹿角巷设计手稿及设计讨论群组聊天记录截图和视频，证据5.鹿角巷TheALLEY分享网站报道、宣传资料，证据6.原告关联公司、营业店铺信息及工商登记信息、沈阳地区两家店铺图片，证据7.被告店铺侵权图片及时间戳取证视频，以上证据能够综合证明案外人邱茂庭系涉案作品的著作权人，其授权原告排他使用涉案作品，用于经营奶茶店，并有权以自己的名义提起诉讼，该品牌店铺具有较高知名度，同时被告未经权利人许可使用涉案作品，且被告经营的店铺在装修风格、商品包装、商品名称等方面与原告较为相似，本院予以采信。

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案外人邱茂庭曾在台湾地区经营“斜角巷餐饮店”，并以“斜角巷及半身雄鹿”为基本元素设计相应作品。案外人邱茂庭及其经营的有乐创意设计有限公司于2015年11月24日向加拿大知识产权局申请TMA979,569号注册商标，商标的构成为一个半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”英文，飘带上方雄鹿左侧为“It’stime”,右侧为“forTea”，下方搭配美术字型“斜角巷”，最下方用圆形阴影中一个白色的鹿角图形，整体组成了商标图案。邱茂庭此时已经基本完成了作品的设计理念、图样搭配及组成作品各个元素的相关设计。后将“斜角巷”更名为“鹿角巷”，并以此设计完成了一系列作品用于奶茶店的装潢、商品包装使用。案外人邱茂庭于2017年8月1日向中国国家工商行政管理总局申请25629373号注册商标，商标的构成为一个半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”英文，飘带下方搭配美术字型的“鹿角巷”(其中“角”上有一鹿角图形)及两条横线，最下方为圆形阴影中一个白色的“da.”。案外人邱茂庭于2016年9月16日至2019年1月1日期间，以“斜角巷”、“鹿角巷”、“THEALLEY”、半身雄鹿等元素单独或为主要元素形成组合标识向台湾地区智慧财产局申请或取得多份商标注册证。

涉案6幅美术作品，经中华人民共和国国家版权局登记的作品登记证书分别为：1.登记号为国作登字-2018-F-00556291，作品名称为鹿角巷，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2015年1月5日，首次发表时间为2015年1月6日，登记日期为2018年5月30日，作品内容为正面的半身雄鹿，搭配卷轴状弧形飘带图案，飘带中镶嵌“THEALLEY”，飘带上方雄鹿左侧为“It’stime”,右侧为“forTea”，下方搭配美术字型的“鹿角巷”及两条横线，最下方为圆形阴影中一个白色的“da.”。2.登记号为国作登字-2018-F-00563924，作品名称为鹿角巷之北极光，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2016年5月1日，首次发表时间为2016年6月27日，登记日期为2018年7月4日，作品内容为北极光系列的英文单词“AURORASERIES”其中字母“O”上有一鹿角图形。3.登记号为国作登字-2018-F-00563947，作品名称为鹿角巷之北极光光影，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2016年5月1日，首次发表时间为2016年6月27日，登记日期为2018年7月4日，作品内容为线条化、抽象化的北极光光影形状。4.登记号为国作登字-2018-F-00577169，作品名称为鹿角巷之中文美术字型，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2017年6月22日，首次发表时间为2017年6月23日，登记日期为2018年7月27日，作品内容为“鹿角巷”三个汉字的美术字型；5.登记号为国作登字-2018-F-00577171，作品名称为鹿角巷之英文美术字型，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2017年5月12日，首次发表时间为2017年5月13日，登记日期为2018年7月27日，作品内容为“THEALLEY”英文美术字型；6.登记号为国作登字-2018-F-00556293，作品名称为鹿角巷之睿智雄鹿，作者为邱茂庭，著作权人为邱茂庭，创作完成时间为2015年1月5日，首次发表时间为2015年1月6日，登记日期为2018年5月30日，作品内容为一只雄鹿的正面美术作品。

2018年12月12日，原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司经案外人邱茂庭授权取得上述“鹿角巷”系列作品的使用权，以“鹿角巷”为品牌进行经营，主要经营项目为奶茶店，授权方式为在内地排他使用许可，授权期限为2018年6月1日至2020年12月31日。原告经此授权，可以自己的名义单独进行维权，侵权赔偿由原告公司享有。为推广“鹿角巷”品牌，案外人邱茂庭及原告通过网络传媒、聘请明星代言、举办各类活动、开发周边商品等方式进行推广，在北京、上海、广东、福建等多省市的主要地区、重点城市均设有直营店，取得了较高的知名度。原告经营的“鹿角巷”奶茶店销售名称为“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”“鹿丸噗哩”的产品，并为之作了大量的宣传，取得了一定的知名度。

2019年1月29日，被告沈阳市雨宏餐饮管理中心注册成立，投资人为孙兆山，住所地位于沈阳市和平区太原北街86号1层西侧，经营范围包括餐饮服务。被告在其店铺内的装潢和商品包装等不同位置使用了案外人邱茂庭登记的“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之中文美术字型”“鹿角巷之英文美术字型”“鹿角巷之睿智雄鹿”6幅作品。被告销售了与原告所主张的特有商品名称相同的商品。被告在其店铺招牌、店内墙面、菜单、吧台、杯子、包装袋及其他店内装饰分别使用了“鹿角巷”“THEALLEY”“It’stimefortea”等文字及雄鹿头像，与原告商品包装及店内装潢极为相似。原告认为被告使用原告获得授权作品的行为侵犯了其著作权，在店铺装潢和商品包装上使用与原告相同或类似的装潢和包装及使用其特有商品、服务名称构成不正当竞争，要求被告停止侵权并赔偿经济损失，起诉来院。本院认为

本院认为，本案的争议焦点为，一、原告是否为本案适格主体；二、被告对涉案作品的使用是否侵害了原告的著作权；三、被告使用涉案商品名称、包装、装潢是否构成不正当竞争；四、如果被告存在侵权行为，应当如何承担法律责任。

一、关于原告是否为本案适格主体的问题。

首先，关于涉案作品的类型问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅涉案作品能够体现出作者运用其个人的思维方式，创造性的对雄鹿、鹿角等事物进行不同程度的具象化或抽象化的创作，具有美感和独创性。4幅作品均为具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，应认定为我国著作权法保护的美术作品。关于原告主张的另外两幅涉案图片“鹿角巷之中文美术字型”“鹿角巷之英文美术字型”，这两幅图片的构成是由中文的“鹿角巷”和英文的“THEALLEY”文字组成，构成元素是文字，虽然对“鹿角巷”和“THEALLEY”文字的笔画粗细、长短等进行了一定修改，但并未突破文字本身的结构，仅从字型的角度，难以体现其独创性。另外从实质性相似的角度来说，也很难体现出其特有性。凡是书写为“鹿角巷”“THEALLEY”的文字或美术字体，在字型变动程度未突破字型本身结构的情况下，均构成实质性相似。因此，原告主张保护其“鹿角巷之中文美术字型”、“鹿角巷之英文美术字型”美术作品著作权的请求，本院不予支持。

其次，关于原告对涉案作品的著作权权属问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，原告向本院提交了设计稿、著作权登记证书、商标注册文件，在无相反证据的情况下，应当认定邱茂庭为涉案美术作品的著作权人，邱茂庭授权原告排他使用涉案作品，可以自己的名义对相关侵权行为进行维权，并取得相应赔偿，符合法律相关规定，原告具有本案的诉讼主体资格。

二、关于被告对涉案作品的使用是否侵害了原告著作权的问题。被告未经著作权人许可在其经营的店铺装饰、杯子、包装袋、菜单等不同位置使用了名称为“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅作品。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经权利人许可，被告上述使用涉案作品的行为，侵害了原告的著作权。

三、关于被告使用涉案商品名称、包装、装潢是否构成不正当竞争的问题。

首先，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，本案“鹿角巷”奶茶销售范围广，通过网络传媒、聘请明星代言、举办各类活动、开发周边商品等方式进行推广，在北京、上海、广东、福建等多省市的主要地区、重点城市均设有直营店，在同行业和同类商品中拥有较好的声誉，应认定为“有一定影响的商品”。其次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款及第三条规定，本案原告使用了“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”等特有的商品名称，店铺招牌使用了鹿角巷、THEALLEY特有服务名称，店内墙面、吧台、杯子及其他店内装饰使用了雄鹿头像及THEALLEY、It’stimefortea等英文文字，店内装修以黑白为主色，整体较为沉静素雅，构成具有独特风格的整体营业形象，具有与同类服务行业的其他经营者相区别的识别作用。原告对上述商品名称、包装、装潢的设计体现了其特有的思维，并与其享有著作权的相应作品设计核心理念相呼应，且对使用上述名称、包装、装潢的涉案商品进行了持续的广告宣传，因此，涉案名称、包装、装潢经过原告在涉案商品上的持续宣传和使用，已经与原告的“鹿角巷”奶茶产生了紧密的联系，具有区别商品来源的显著特征，应认定为有一定影响商品的特有名称、包装、装潢。再次，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款规定，本案中，被告经营的奶茶店亦使用了上述原告的商品名称，其商品包装及店内装饰同样使用了上述主要元素及色彩。被告经营的奶茶店与原告属于相同行业，且隔离比对时，两者视觉效果基本无差异，被诉侵权商品使用的名称、包装、装潢与原告特有的名称、包装、装潢构成近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。被告擅自使用与原告有一定影响商品特有名称、包装、装潢近似的名称、包装、装潢，足以造成和原告商品相混淆，应认定为不正当竞争行为。

四、关于被告如何承担侵权责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条及第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款之规定，被告应当承担立即停止侵害原告著作权及不正当竞争的行为，即被告应停止侵害原告“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅作品，并停止使用“黑糖鹿丸鲜奶”“鹿丸可可鲜奶”“小鹿出抹”的商品名称，同时停止使用在店招、店内墙面、吧台、杯子、菜单、包装袋及其他店内装饰使用鹿角巷、THEALLEY、雄鹿头像及It’stimefortea等与原告相同或近似的商品包装、装潢的行为。

关于赔偿原告经济损失的数额问题，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，以及经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案原、被告均未提供证据证明原告的损失和被告获利，故本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额，综合考虑原告对著作权的使用方式、市场经营情况、品牌知名度、运营投入、被告侵权类型、持续时间、经营地点、经营规模、消费群体等具体情节因素，认定被告应当赔偿原告经济损失及合理开支共计25,000元。对原告诉讼请求超出的部分，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第二款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三条、第四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决如下：裁判结果

一、被告沈阳市雨宏餐饮管理中心于本判决生效之日起立即停止侵害原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司“鹿角巷”“鹿角巷之北极光”“鹿角巷之北极光光影”“鹿角巷之睿智雄鹿”4幅美术作品的行为；

二、被告沈阳市雨宏餐饮管理中心于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为；

三、被告沈阳市雨宏餐饮管理中心于本判决生效后十日内赔偿原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用25,000元；

四、驳回原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1,050元，由原告邱茂庭（广州）餐饮管理有限公司负担350元，被告沈阳市雨宏餐饮管理中心负担700元。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判长白晶

审判员孙明

人民陪审员周德玉裁判日期

二〇二〇年三月九日书记员

书记员王敦

原告：潍柴动力股份有限公司，住所地山东省潍坊市高新技术产业开发区福寿东街197号甲。

法定代表人：谭旭光，董事长。

委托诉讼代理人：杨伟华，北京升祺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋以新，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告：沈阳达丽方商贸有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路364号（53门）。

法定代表人：李状，经理。审理经过

原告潍柴动力股份有限公司(以下简称潍柴动力公司)与被告沈阳达丽方商贸有限公司(以下简称达丽方公司)侵害商标权纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理，原告潍柴动力公司的委托诉讼代理人宋以新，被告达丽方公司的法定代表人李状到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告潍柴动力公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权行为,即被告停止生产、使用、许诺销售或销售侵犯原告注册商标专用权的产品，并销毁库存侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出2万元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告是第21764426号“”商标、第1705556号“”商标的商标权人，商标均在有效期间内。上述商标经过原告大力宣传、开拓市场多年，已具备了极高的知名度和影响力，其中第1705556号商标被认定为驰名商标，获得了广大消费者的欢迎与认可。产品远销110多个国家和地区，获得多个重大奖项。被告在淘宝网上商城店铺“东北装载机铲车汽车配件”销售涉案侵权产品，该商品与原告注册商标核定商品相同，该商品外包装上标注的商业标识与原告第21764426号、第1705556号商标完全相同。经由原告维权人员辨识鉴定，该涉案商品并非由原告或由原告授权生产、销售。被告作为同行业的经销者，应当对原告在本行业所拥有的商标及商誉有充分的了解，其行为不但侵害了原告的商标专用权，扰乱了市场秩序，给原告造成了重大经济损失，更恶劣的是假冒发动机配件将会给广大的汽车用户带来极大的安全隐患，故诉至法院，请求维护原告合法权益。被告辩称

被告达丽方公司辩称，如果涉案商品确实是假货，被告愿意承担相应的责任。被告认为侵权不成立，因为被告当成真货进行销售的。涉案商品包装与原告商品特别相似，这几年被告一直从原告处进货，在市场销售过程中，多次向用户宣传原告产品好处及如何鉴别真伪。被告没有侵权必要性，原告生产的产品，其他公司也有同类型替代产品，被告也同时销售，没有必要把其他公司产品冒充原告产品进行销售，同时被告没有侵权故意，最多存在认识上的过失。本院查明

原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织被告进行了质证。关于原告提交的商标注册证、商标驰字（2006）第五号批复、荣誉证书、公证书及公证实物，能够证明原告是第21764426号、第1705556号商标的权利人，被告销售了涉案商品的事实，本院予以采信。关于被告提交的往来对账单，因原告对真实性没有异议，本院对证据本身予以确认。

根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年12月21日，原告潍柴动力公司注册了第21764426号“”商标，核定使用商品为第7类，其中包括机油滤清器（引擎部件），有效期至2027年12月20日。2002年1月28日，潍坊柴油机厂注册了第1705556号“”商标，核定使用商品为第7类，其中包括内燃机配件，2004年经核准本案原告作为受让人受让该商标，2011年经续展有效期至2022年1月27日。国家工商行政管理总局商标局下发商标驰字（2006）第5号文件，认定该注册商标为驰名商标，原告获得系列奖项。

2020年1月7日，河北省石家庄市藁城公证处经原告代理人申请对其在淘宝“东北装载机铲车汽车配件”的店铺购买两个机油滤清器滤芯过程进行公证，并对收到的货品进行封存。2020年2月27日，该公证处出具了（2020）冀石藁证经字第20号公证书，记载了上述过程。网店经营者营业执照显示“东北装载机铲车汽车配件”店铺为被告达丽方公司。被告达丽方公司对其销售上述商品的事实亦予以认可。本院当庭开拆公证实物，公证购买的商品外包装使用了与原告第21764426号注册商标相同的标识，产品壳体上使用了与原告第1705556号注册商标相同的标识。本院认为

本院认为，原告系涉案第21764426号、第1705556号注册商标的商标权人，且其商标专用权尚在有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同的商标容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权行为。本案中，被告销售的商品与第21764426号注册商标核定使用的商品类别相同，与第1705556号注册商标核定使用的商品类别相似。被控侵权商品外包装上使用的商业标识与第21764426号注册商标相同，被控侵权商品壳体上使用的商业标识与第1705556号注册商标相同。被告销售被控侵权商品的行为，侵害了原告第21764426号、第1705556号注册商标专用权。

关于责任承担问题,由于被告行为侵害了原告涉案注册商标专用权，损害了其商业信誉和商品声誉，应当停止侵害注册商标专用权行为并赔偿损失。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。本案中，原告未能提供证据证明其因侵权所遭受的损失或被告获得的利益，也未提供商标许可使用费的证据，原告请求本院适用法定赔偿方式确定赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，本院综合考虑被诉侵权商品销售价格、被告主观过错程度、被告经营规模、涉案注册商标知名度，酌情确定被告赔偿数额为13,000元，对于原告诉请中经济损失过高部分的诉讼请求，本院不予支持。对于原告主张的合理支出,因其未提供证据予以证明,本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告沈阳达丽方商贸有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害第21764426号、第1705556号注册商标专用权的行为；

二、被告沈阳达丽方商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告潍柴动力股份有限公司经济损失13,000元；

三、驳回原告潍柴动力股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费150元，由被告沈阳达丽方商贸有限公司负担120元，原告潍柴动力股份有限公司负担30元。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费150元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审判人员

审判员白晶裁判日期

二〇二〇年六月十八日书记员

书记员王敦

原告：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。

法定代表人：陈旭，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：杨超，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。

被告：建平县万寿金钥匙KTV音乐厅，经营场所建平县万寿西村。

经营者：赵国平，女，1963年10月28日出生，汉族，住辽宁省建平县。

委托诉讼代理人：王启军，赵国平之夫，1965年10月26日出生，汉族，住辽宁省建平县。审理经过

原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司与被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的委托诉讼代理人杨超与被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅的经营者赵国平及委托诉讼代理人王启军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

珠海横琴好唱文化投资管理有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标权及不正当竞争行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除美团、大众点评中侵权文字、图片等内容；2.判令被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币15万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告依法享有第8299448号、第11727497号、第11727503号和第11727494号注册商标的专用权，注册有效期限分别为2011年12月21日至2021年12月20日、2014年4月14日至2024年4月13日、2014年4月14日至2024年4月13日、2015年7月21日至2025年7月20日，核定服务项目均为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；安排和组织音乐会等。上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。“纯K”是原告汇聚中国大陆及港澳台多家实力企业连续多年投入大量资金精心打造、开发、经营的全新概念KTV品牌。“纯K”品牌从设备、到装修、饮食、到酒水品质、服务每个细节都以行业的最高标准，追求尽善尽美的卓越品质，提供高品质娱乐享受，拥有良好的客户口碑，也获得越来越多加盟商的认可，相继在深圳、东莞、上海、杭州、北京、成都开设门店数十家，为广大消费者所熟知，已成为卡拉OK服务行业中极具影响力和知名度的品牌。经调查，被告经营的“建平县万寿金钥匙KTV音乐厅”店位于朝阳市建平县，店铺地理位置优越，人流量大。被告主要提供卡拉OK服务，与原告上述涉案注册商标核定使用的服务类别相同。被告未经原告许可，擅自在其提供卡拉OK服务的经营门店的店招、广告宣传等处使用与原告注册商标相同的标识，以及在大众点评、美团网等网站发布的宣传内容中使用“纯K”及“纯Kparty”文字及服务标识，侵犯了原告上述涉案注册商标专用权。另外被告在经营活动及广告宣传中突出使用“纯K”及“纯Kparty”标识，极易引起消费者混淆，误认为其与原告存在许可使用，关联企业等特定联系。被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，非法攀附和利用原告“纯K”商誉，以不正当手段谋取高额利润，且侵权时间长，主观恶意明显，属于不正当竞争行为。被告的行为给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。故原告诉至贵院，望判如所请。被告辩称

建平县万寿金钥匙KTV音乐厅辩称，1.答辩人只是辽西偏远地区县城郊区的小歌厅，经营者并无多少文化素质和商标认识。本身注册登记的经营场所建平县万寿金钥匙KTV音乐厅已经经过工商登记机关审查、批准登记，并无侵权。音乐厅牌匾上的图案及牌匾的制作、安装均是委托专门的广告公司和安装公司实施，牌匾的图案是广告公司设计制作的，作为专业广告公司应当对所设计图案和发布的广告的合法性、美观性、适用性负责，并承担设计制作结果的瑕疵担保责任。对于采用注册商标图案作为广告制作元素导致的侵权责任，广告公司应当承担侵权责任，答辩人作为使用人对此并不了解，也没有指使和命令广告公司如此设计、发布。如因未尽到审查和合理注意义务，需要承担连带责任，也有权就广告公司未能妥善完成设计、发布广告义务导致定做人损失向广告公司追偿。从这个角度来说，答辩人也是被害人，因此本案有必要追加最初的侵权人及制作、发布广告的广告公司作为本案被告，一并参与本案诉讼，并就其行为是否构成侵权、是否需要赔偿作出判决。2.原告主张赔偿经济损失和制止侵权支出15万元，没有合法依据。答辩人只是县城郊区的一个小歌厅，无论是否使用原告商标图案元素加入广告牌匾，也不会产生多大经济效益，更不会给原告造成15万元的经济损失。答辩人月毛收入不足3万元，属于免税范围，可见收入之低。原告没有证据证明答辩人给其造成15万元的经济损失，也没有证据证明答辩人通过使用原告的注册商标获利15万元，故其主张赔偿15万元的诉讼请求没有实施和法律依据。美团是2018年11月14日上线，2019年11月14日已经下线，2019年12月7日答辩人将牌匾中的“K”字去掉，给王铁军改牌子付款800元，原告请求的依据不足，其请求不能成立，应当依法驳回。综上，原告起诉漏列主要侵权被告，主张赔偿金额依据不足，其诉讼请求不能成立，请求法院充分查明本案事实，追加广告公司作为被告，依据本案事实和法律规定，对本案作出公正处理。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：

第一组证据：权利类证据，1.（2018）厦鹭证内字第33185号第8299448号商标注册证公证书；2.（2018）厦鹭证内字第33186号第8299448号商标转让证明公证书；3.（2018）厦鹭证内字第33187号；第8299448号商标变更证明公证书；4.第8299448号注册商标详情；5.（2018）厦鹭证内字第33194号第11727503号商标注册证公证书；6.（2018）厦鹭证内字第33195号第11727503号商标转让证明公证书；7.（2018）厦鹭证内字第33196号第11727503号商标变更证明公证书；8.第11727503号注册商标详情；9.（2018）厦鹭证内字第33188号第11727497号商标注册证公证书；10.（2018）厦鹭证内字第33189号第11727497号商标转让证明公证书；11.（2018）厦鹭证内字第33190号第11727497号商标变更证明公证书；12.第11727497号注册商标详情；13.（2018）厦鹭证内字第33191号第11727494号商标注册证公证书；14.（2018）厦鹭证内字第33192号第11727494号商标转让证明公证书；15.（2018）厦鹭证内字第33193号第11727494号商标变更证明公证书；16.第11727494号注册商标详情；

证明目的：原告依法享有第8299448号、第11727503号、第11727497号、第11727494号注册商标专用权，其中第8299448号注册商标于2010年5月14日申请，专用权日从2011年12月21日至2021年12月20日；第11727503号注册商标于2012年11月12日申请，专用权日从2014年4月14日至2024年4月13日；第11727497号注册商标于2012年11月12日申请，专用权日从2014年4月14日至2024年4月13日；第11727494号注册商标于2012年11月12日申请，专用权日从2015年7月21日至2025年7月20日。

第二组证据：知名度类证据，17.纯K大连店照片；18.大众点评大连地区KTV人气、好评、音效、环境、服务排名；19.大众点评大连店评论区截图；可以证明“”最早使用的店铺为2011年；20.纯K沈阳店照片；21.大众点评沈阳地区KTV人气、好评、音效、环境、服务排名；22.纯K全国门店清单；23.被著名英文杂志《THAT’S》评选为2015年度最佳KTV；24.纯K携手金羽翼残障儿童康复中心开展关爱自闭症儿童活动；25.纯K与channel[V]电视频道宣传合作合同；26.channel[V]频道在纯K开明星生日会照片；27.channel[V]频道节目《乐工厂》与纯K互动微博；28.新浪关于纯K报道；29.凤凰网关于纯K报道；

证明目的：纯K系列商标在卡拉OK服务上使用的时间最早可追溯至2011年2月，目前原告在全国大部分地区运营直营店和加盟店，基于纯K独有的标识和装潢，提供独树一帜的精致周到服务，快速赢得大量消费者的青睐，形成全国最具人气的高端KTV品牌，纯K系列商标具有极高知名度和美誉度。

第三组证据：特许经营费用类证据，证据30.（2019）鄂民信证字第43号福州经营指导合同公证书及转款凭证；31.（2019）鄂民信证字第40号郑州经营指导合同公证书及转款凭证；证据32.（2019）鄂民信证字第44号哈尔滨经营指导合同公证书及转款凭证。

证明目的：加盟合同中明确对纯K品牌使用费约定为5年38万元。

第四组证据：侵权类证据，证据33.被告店铺侵权图片及视频（时间戳取证）。

证明目的：被告未经原告许可在其提供的卡拉OK服务的店招门头、内饰装潢上使用了包含原告方商标的标识，侵犯了原告的商标专用权。

被告质证意见：对原告提交的第一组、第二组证据没有异议。对原告提交的第三组证据的真实性没有异议，但是对于具体加盟费金额被告不知情。对原告提交的第四组证据，对于证据中体现的店铺认可为被告店铺，但是在收到原告起诉状后，知道使用了原告的注册商标，在2019年12月已经将涉及原告商标的标识去掉，换了另一个版本的“K”，与原告的商标不一样。本院查明

本院认证意见：对原告提供的证据，被告对真实性均没有提出异议，本院对其真实性予以确认并载卷。

被告向本院提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：

证据1.光盘，所载内容为开业时外部场景视频与店铺去掉K之后的照片。证明被告店铺开业时及现在的店铺门头及装潢情况

证据2.证明2份，分别是建平县叶柏寿晓峰美术装饰中心及王铁军出具的。证明制作“K”与去掉“K”的情况。

原告质证意见：对于证据1的真实性没有异议，但被告举证的2018年开业视频恰恰证明了对原告方注册商标的侵犯；对于店铺去掉“K”照片的真实性予以认可，但被告现标志为“纯KTVparty”，依旧可能构成对原告第11727494号注册商标的侵权或构成不正当竞争行为，被告举证的整改图片并没有体现除门头外其他区域，其他部分是否侵权原告代理人无法核实。对于证据2的真实性予以认可，但建平县叶柏寿晓峰美术装饰中心的证明与本案无关，王铁军出具的证明仅证明被告方对牌匾进行了修改，其他没有改变。

本院认证意见：对被告提交的证据的真实性原告均未提出异议，本院对其真实性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

原告依法享有第8299448号、第11727503号、第11727497号、第11727494号注册商标专用权。其中，第8299448号商标注册有效期限为2011年12月21日至2021年12月20日，核定服务项目为第41类；第11727503号商标注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为第41类；第11727497号商标注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为第41类；第11727494号商标注册有效期限为2015年7月21日至2025年7月20日，核定服务项目为第41类。

近年来，原告在辽宁地区及全国其他省份开设了多家加盟店，并通过多种渠道打造纯K系列商标品牌，形成了较高的知名度及品牌价值。

另查，原告分别于2017年8月2日与福建省福州市的汤俊生、2017年10月17日与河南省郑州市的郑伟锋、2018年1月3日与黑龙江省哈尔滨市的李旭毅签订了《经营指导合同》，合同第四条授权期限约定授权期限为5年，第五条第（一）款知识产权授予费约定，知识产权授予费为380000元（大写人民币叁拾捌万元整）。

再查，被告系于2011年3月14日注册的个体工商户，经营者为赵国平，经营范围为卡拉OK练歌服务，预包装食品兼散装食品（不含乳制品）零售。被告在其经营的门店招牌、内饰装潢等多处使用原告的注册商标。本院认为

本院认为，本案争议的焦点是：1.被告的经营行为是否构成侵犯原告的商标专用权和不正当竞争行为；2.如构成侵权，被告应承担什么样的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本案所涉原告享有注册商标专用权的注册商标处于有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……本案中，被告店铺的经营范围中的卡拉OK练歌服务，包含于案涉商标的核定服务项目范围内，被告未经原告授权许可，在其经营门店的招牌、内饰装潢及广告宣传等多处直接使用与原告注册商标相同或相似的图形或字样，足以对相关公众造成误导，并与原告的注册商标相混淆，被告的上述行为已构成对原告注册商标专用权的侵权，属于侵犯原告注册商标专用权的行为，构成不正当竞争，而且被告对其侵权事实亦表示认可，故被告应承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。以上侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。故被告侵害了案涉注册商标专用权，原告主张的被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求于法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第二款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，原告没有提交证据证明被告侵权给其造成的经济损失及被告在侵权期间因侵权行为所获利益情况，考虑被告所处地区经济尚不算发达，被告的侵权时间较短，店面的地理位置位于市区外，并非繁华地段且经营规模不大，同时考虑到原告享有注册商标专用权的注册商标的商业价值及与其他地区加盟商约定的加盟费金额等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用共计30000元。

关于被告要求追加广告制作方为被告的问题。由于原告只向本案的被告即侵权商标标识的使用者主张权利，并未向制作方主张权利，系其对自身权利的合法处分，并不违反法律规定，且制作方是否侵权并不影响本案被告对其侵权责任的承担。因此，对于被告的该项主张，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第二款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅立即停止侵害案涉原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司享有注册商标专用权的注册商标的行为，清除店面及店内所有侵权标识，清除后不得含有侵犯原告注册商标的标识；

二、被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅于本判决生效之日起十日内，赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及维权所支出的合理费用30000元；

三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担2640元，由被告建平县万寿金钥匙KTV音乐厅负担660元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判人员

审判长李梅

审判员姜岩

审判员王争妍裁判日期

二〇二〇年四月二十七日书记员

书记员王月

“顺风不浪”“逆风不倒”“稳住我们能赢”“我拿BUFF”“描边战神”

对于MOBA（多人在线战术竞技游戏）手游爱好者来说是不是十分的熟悉？

据中国商标网显示，腾讯近日申请注册“顺风不浪”、“逆风不倒”、“稳住我们能赢”“描边战神”等商标，国际分类涉及科学仪器、教育娱乐、服装衣帽、健身器材等，目前商标的状态为申请中。

但有趣的是，腾讯并不是申请“稳住我们能赢”这个商标的“第一人”，卫龙和另外一家食品公司早在2017年的时候就尝试申请注册，但是商标网站检索显示商标状态：申请被驳回、不予受理等。商标已失效。

没错，这个卫龙就是辣条中的“王者”卫龙。虽然商标2017年时未申请下来，但是卫龙也是非常有“远见”了。2017年卫龙出了一款手游叫《卫龙霸业》，一刀99级比那年大火的王者荣耀升级还快。但是画风和剧情却是十分让人泪流满面、忍俊不禁的国产页游风格。不得不说，卫龙“始于渠道，火于营销”还是十分有道理的。

另外，腾讯科技不止注册了上述商标，还有“全民电竞”“天美全民电竞”“腾讯全民电竞”等与电竞相关的商标也在申请注册中。近年来游戏产业发展迅速，国内游戏市场逐渐扩大与成熟，从PC端再到移动端，竞技类游戏每年都名列前茅，甚至久占游戏榜单榜首，竞技类游戏产品成为各大游戏厂商关注和看好的题材。同时，伴随着我国知识产权保护环境的改善，对网络游戏知识产权的创造与运用的关注逐渐增多，各大游戏厂商纷纷早早地就开始游戏领域的知识产权的布局。尤其是能够代表一个企业品牌、声誉的商标，更有着超乎想象的价值。

那么，类似于“稳住我们能赢”此类游戏中的常见用语可以申请商标吗？根据《商标法》的规定，申请注册的商标应具备以下条件：①商标的构成要素要符合规定。即由商标法规定的包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等。②商标的基本功能是区分商品及服务的来源。申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。而“稳住我们能赢”相比于“顺风不浪”、“逆风不倒”显著程度更突出一些，但是能否注册成商标还不一定。还记得当年的网络流行语“蓝瘦香菇”吗？含义是“难受， 想哭”，2016年因一南宁小伙的视频火爆网络，更 是进入《咬文嚼字》杂志社发布的“2016年十大流 行语”。于是“蓝瘦香菇”的商标申请也火热起来，但最终各个类别、各种形式四百余件“蓝瘦香菇”商标，均被以缺乏显著特征为由不予注册。 事实上，伴随着网络流行语火热而被申请注册为商标的实践数不胜数。最近马保国经典语录也被拿去申请注册为了商标。“年轻人你们不讲武德，耗子尾汁吧！”

耗子尾汁，意思是“好自为之”。

出自浑元形意太极拳掌门人马保国。在一次视频中，他痛斥两个年轻人和他比试的时候偷袭他这个69岁的老年人，说到：年轻人不讲武德、你们好自为之！然后好自为之的发音就很像耗子喂汁，也可以称为耗子萎汁。

（图片来源于微博）近年来，随着商标价值的日益凸显，不管是个人还是企业在品牌运营的同时都开始注意到商标的重要性。而网络流行语等热词注册为商标更能延续其本身的热度，凭借已在公众间达到一定传播的基础，更能为宣传推广助力。但并不是所有的网络热词都可以被申请注册成功，这其中不仅要看这个热词本身是否达到了一定的显著性，具有区别商品或服务来源的功能，还要看其是否存在有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响等情形。

（本文来源：微信公众号：知识产权那点事）